Veröffentlichungen

Der Service von Rechtsanwältin Pagel in der Berufsunfähigkeitsversicherung

Kathrin Pagel

Kathrin Pagel

BU-Antragstellung:

Gerade in der Berufsunfähigkeitsversicherung ist die Beantragung von Leistungen besonders schwierig und häufig schon Rechtsberatung erforderlich. Eine Vielzahl von Informationen und Unterlagen sind zu prüfen, zu sortieren und geordnet beim Versicherer einzureichen. Der Versicherungsnehmer geriet hier schnell an seine Grenzen. Bereits in diesem frühen Stadium des Leistungsfalles beginnt die Weichenstellung für die gewünschte reibungslose und möglichst schnelle Abwicklung beim Versicherer. Eine Vielzahl von Leistungsfällen konnten von Rechtsanwältin Pagel erfolgreich begleitet werden.

 

Rücktritt/Anfechtung der Berufsunfähigkeitsversicherung

im Rahmen der Beantragung von Leistungen überprüfen Berufsunfähigkeitsversicherer auch, ob der Versicherungsnehmer möglicherweise vorvertraglichen Anzeigepflichten bei der Antragstellung verletzt hat. Ist der Versicherer der Ansicht, ein solcher Fall läge vor, erklärte den Rücktritt bzw. eine Anfechtung. Der Versicherungsnehmer wird von einer solchen Erklärung in der Regel überrascht, hat er doch eine Leistungszusage vom Berufsunfähigkeitsversicherer erwartet. Frau Rechtsanwältin Pagel unterstützt Versicherungsnehmer rechtlich auch in dieser Situation erfolgreich insbesondere auch bei der Erreichung des eigentlichen Ziels, der Leistungserbringung.

 

BU-Ablehnung

Eine Ablehnung von Berufsunfähigkeitsleistungen durch den Versicherer kann viele Ursachen haben. Neben der bereits erwähnten Rücktritts-bzw. Anfechtungserklärung stützen sich Ablehnungen beispielsweise auch auf das Nichterreichen eines mindestens 50%igen Berufsunfähigkeitsgrades. Bei der Analyse und Aufarbeitung solcher Fälle sowie der rechtlichen Durchsetzung berechtigter unterstützt Frau Rechtsanwältin Pagel eine Vielzahl von Versicherungsnehmern.

 

BU-Nachprüfung

Ist der Versicherungsfall in der Berufsunfähigkeitsversicherung einmal eingetreten und der Versicherer in die Leistung eingetreten, hat der Versicherer weiterhin grundsätzlich das Recht auf Nachprüfung, ob die Voraussetzungen der Berufsunfähigkeitsleistungen auch weiterhin gegeben sind. Bei der Prüfung, ob diese Nachprüfung ordnungsgemäß durchgeführt wurde und das Ergebnis der Nachprüfung – im Falle einer Ablehnung weiterer Leistungen – korrekt ist, unterstützt Rechtsanwältin Pagel die Versicherungsnehmer ebenfalls.

 

Versicherungsmakler in der Berufsunfähigkeitsversicherung:

Der Versicherungsmakler, der seinen Versicherungsnehmer in der Berufsunfähigkeitsversicherung unterstützt, begibt sich leicht in den Bereich der Rechtsberatung. In dem Bereich der Berufsunfähigkeitsversicherung begegnen dem Versicherungsmakler eine Vielzahl von Einzelfällen, die individuell rechtlich betrachtet werden müssen. Zur Vermeidung von Haftungsproblematiken für den Versicherungsmakler steht Rechtsanwältin Pagel rechtlich beratend zur Verfügung.

Keine spontane Anzeigepflicht

OLG Karlsruhe, Urteil vom 20.4.2018, Az.: 12 U 156/16

Kathrin Pagel, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Versicherungsrecht und Partnerin in der Kanzlei Michaelis

 

Kathrin Pagel

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Die Arbeit des Versicherungsmaklers bestimmt sich in erheblichem Maße danach, was die Gerichte in der Praxis zur Beratung des Versicherungsnehmers als wesentlich ausurteilen. Aus diesem Grund sind wir immer am Puls der Zeit, was die Rechtsprechung Neues für unsere Makler bereit hält. Wesentliches aus dem Gerichtssaal zur Berufsunfähigkeitsversicherung hat sich auch in diesem Jahr wieder ergeben. Erwartungsgemäß hat das Oberlandesgericht Karlsruhe eine Entscheidung des Landgerichts Heidelberg zur spontanen Anzeigepflicht korrigiert.

Der Kläger, ein Orthopädietechniker für die Herstellung von Orthesen, hatte im Jahr 2010 eine Berufsunfähigkeitsversicherung abgeschlossen. Bei Antragstellung hatte der Versicherer keine Gesundheitsfragen gestellt, sondern vielmehr lediglich eine „Erklärung“ vorgedruckt, in welcher der Versicherungsnehmer durch Setzen eines Kreuzchens bestätigen sollte:

„Ich erkläre, dass bei mir bis zum heutigen Tage weder ein Tumorleiden (Krebs), eine HIV-Infektion (positiver AIDS-Test), noch eine psychische Erkrankung oder ein Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit) diagnostiziert oder behandelt wurden. Ich bin nicht pflegebedürftig. Ich bin fähig, in vollem Umfange meiner Berufstätigkeit nachzugehen.“

Für den Fall, dass diese Frage nicht mit ja beantwortet werden könne, sollten Fragen eines weiteren Formulares beantwortet werden.

„Die Beklagte hatte in ihrem Versicherungsantragsformular für den Fall einer versicherten Berufsunfähigkeitsrente bis 12.000 EUR eine vorformulierte Erklärung des Versicherungsnehmers nur zu vier verschiedenen Krankheiten vorgesehen. Nur wenn der Versicherungsnehmer eine höhere Versicherungsleistung vereinbaren wollte oder sich gehindert sah, die vorgedruckte Erklärung abzugeben, sollte er den ausführlichen Fragenkatalog des von der Beklagten als Anlage B13  vorgelegten Formulars A122 beantworten, der sich unter Punkt 4 Buchst. J mit Krankheiten „des Gehirns, Rückenmarks oder der weiteren Nerven“ befasste und dort als Beispiel ausdrücklich „Multiple Sklerose“ nannte.“

Der Versicherungsnehmer hatte die Erklärung abgegeben und diesen Antrag gestellt und mit dem Versicherer den

Vertrag im Jahr 2010 abgeschlossen. Im Jahr 2012 wurde der Leistungsantrag wegen Berufsunfähigkeit gestellt, wobei er angab, dass er an multipler Sklerose (MS) erkrankt war. Weiterhin gab er an, dass diese Erkrankung bereits im Juli 2002 erstmals diagnostiziert und fortlaufend behandelt wurde.

Der Versicherer berief sich daraufhin auf eine Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflichten und behauptete, der Kläger habe gefahrerhebliche Umstände vorsätzlich verschwiegen und darüber arglistig getäuscht. Weiterhin hielt sich der Versicherer aus diesem Grund für leistungsfrei.

Der Versicherungsnehmer hingegen war damit nicht einverstanden und beharrte darauf, dass er den Versicherungsantrag vollständig und richtig ausgefüllt hatte. Insbesondere hatte er an keiner der dort aufgeführten Krankheiten gelitten, ebenso wenig war eine solche diagnostiziert oder behandelt worden. Er war fähig, in vollem Umfang seiner Berufstätigkeit als Orthopädietechniker ohne Einschränkungen nachzugehen und auch nicht pflegebedürftig. Er war der Ansicht, bei Antragstellung seien die konkreten beruflichen Anforderungen an die „Laufstreckenfähigkeit“ in seinem Beruf gering genug gewesen, um eine Einschränkung nicht zu begründen. Die erforderlichen Wege zum Patienten, um beispielsweise gefertigte Orthesen anzupassen, seien ihm problemlos möglich gewesen, so dass er in seinen beruflichen Anforderungen nicht eingeschränkt war.

Rechtlich ist die Lage nach den gesetzlichen Bestimmungen so, dass der Versicherer grundsätzlich nur dann Rechte aus der Nichtangabe der Erkrankung an multipler Sklerose ableiten könnte, wenn es sich um einen anzeigepflichtigen Umstand gehandelt hätte. Genau das war hier aber fraglich.

Für die vorvertraglichen Anzeigepflichten des Versicherungsnehmers hat der Gesetzgeber in den gesetzlichen Regelungen des VVG 2008 unter § 19 VVG konkrete Voraussetzungen geschaffen.

Danach besteht eine Anzeigeobliegenheit nur noch bei Fragen, die der Versicherer in Textform gestellt hat.

Das bestätigte nun auch das OLG Karlsruhe in der Berufungsinstanz dieses Rechtsstreites. Eine Anzeigepflicht wird hinsichtlich der multiplen Sklerose durch das Gericht verneint. Dass der Kläger nicht bei Antragstellung auf die multiple Sklerose hingewiesen hat, war keine Täuschung, denn eine Aufklärungspflicht bestand insoweit nicht.

Wenn der Versicherer wie vorliegend nur eingeschränkte Gesundheitsfragen stellt, hier in Form der „Erklärung“, ist der Versicherungsnehmer gerade nicht verpflichtet, darüber hinausgehende Umstände zur Anzeige zu bringen, denn danach hat der Versicherer nicht gefragt. Mit dem Fragenkatalog gibt der Versicherer zu erkennen, welche erfragten Umstände aus seiner Sicht für den Vertragsschluss wissenswert erscheinen und damit relevant sind. So argumentiert auch das OLG Karlsruhe unter Verweis darauf, dass dies schon nach alter Rechtslage, d. h. vor Einführung des VVG 2008 der Fall war.

„Das „arglistige“ Verschweigen eines nicht anzeigepflichtigen Umstands stellt keine Täuschung im Sinne des Gesetzes dar.“

Darin findet sich auch die Intention des Gesetzgebers wieder, der eine Umkehr der Verantwortlichkeit im Sinn hatte. Der Versicherungsnehmer soll gerade nicht mehr im Ungewissen darüber sein, was der Versicherer als relevante Umstände ansieht. Dazu soll der Versicherer bei Antragstellung Fragen in Textform stellen, so § 19 Abs. 1 VVG, die der Versicherungsnehmer beantworten soll.

Ob der Bundesgerichtshof zu dieser spannenden Rechtsfrage noch Stellung nehmen wird, ist noch offen. Jedenfalls nach dem OLG Karlsruhe war dieser Sachverhalt nicht streitentscheidend.

Unabhängig von dieser Problematik ließ das OLG Karlsruhe die Klage aus anderen Gründen scheitern.

Das OLG sah darüber hinaus an anderer Stelle eine arglistige Täuschung des Versicherungsnehmers. Diese sei durch Unterzeichnung der im Antragsformular angekreuzten Erklärung erfolgt, indem er vorspiegelte, fähig zu sein, seiner Berufstätigkeit in vollem Umfang nachzugehen. Tatsächlich sei dies nicht der Fall gewesen, so das OLG.

Seinen angegebenen Beruf als technischer Angestellter in der Orthopädie (Meister) in seiner konkreten Ausgestaltung habe er gerade bei Antragstellung schon nicht mehr uneingeschränkt ausüben können.

Bei der Einschätzung komme es nicht auf die Grundsätze des Arbeitsrechts an. Vielmehr wird ein Laie davon ausgehen, „dass es bei der Erklärung darauf ankommt, ob er die Aufgaben, die sein Beruf an ihn stellt, uneingeschränkt erfüllen kann. Keine Rolle könne es dabei spielen, weshalb dies nicht der Fall ist. Insbesondere liegt für ihn die Annahme fern, dass der Erklärungsinhalt in dem Fall, dass er krankheitsbedingten Einschränkungen unterliegt, die sein Leistungsvermögen reduzieren, so lange noch zutrifft, wie er die ihm verbleibende Leistungsfähigkeit noch ausschöpfen kann….

Für die Beurteilung der Richtigkeit der unterzeichneten Erklärung kommt es danach darauf an, ob der Kläger bei der Antragstellung in der Lage war, seinem konkret ausgeübten Beruf ohne Einschränkung nachzugehen und den damit einhergehenden Anforderungen im Rahmen des Zumutbaren gerecht zu werden ….“

Nach der Beweisaufnahme stand für das OLG nun auch fest, dass der Kläger bei Antragstellung bereits in den von ihm geschilderten typischen Tätigkeiten erheblich eingeschränkt war und ihm das bekannt gewesen sei. In der Folge nimmt das OLG eine arglistige Täuschung des Versicherers an in der Erklärung, er sei fähig, uneingeschränkt seiner Berufstätigkeit nachzugehen. Dies sei sowohl objektiv als auch subjektiv aus Sicht des Klägers selbst unrichtig gewesen.

 

Fazit:

Die Verletzung von vorvertraglichen Anzeigepflichten prüft die Versicherungsgesellschaft im Leistungsfall routinemäßig. Würde eine solche gefunden, könnte der Versicherer sich von dem Vertrag trennen, sämtliche gezahlten Beiträge behalten und müsste dennoch nur im Ausnahmefall leisten. Dann werden der Versicherungsnehmer und dessen Versicherungsmakler nicht selten auch mit dem Argument der „Arglist“ und „Rücktritt“ konfrontiert und bedürfen juristischer Hilfe, um das Blatt zugunsten des Versicherungsnehmers zu wenden.

Das OLG Karlsruhe bestätigt nun für den Fall von Verträgen mit eingeschränkten Gesundheitsfragen, wie diese in der Praxis von einigen Versicherern insbesondere in Gruppenverträgen angeboten werden, dass es eine spontane Anzeigepflicht hinsichtlich nicht erfragter Umstände nicht gibt. Der Versicherer hat es in der Hand, Fragen in Textform zu solchen Umständen zu stellen, die für ihn und für den Vertrag erheblich sind. Dies war auch die Intention des Gesetzgebers. Stellt der Versicherer keine oder nur eingeschränkte Antragsfragen, genügt es, wenn der Versicherungsnehmer diese – allerdings vollumfänglich und richtig – beantwortet. Weitergehende Angaben braucht er nicht zu erteilen. Eine klärende BGH-Entscheidung zu diesem Thema ist noch nicht ergangen.

Eine Auseinandersetzung mit dem Versicherer in solchen Fällen lohnt sich aus meiner Erfahrung heraus in den meisten Fällen. In der Praxis konnte schon eine Vielzahl zunächst streitiger Fälle zugunsten des Versicherungsnehmers durchgesetzt werden. Gerade in der Berufsunfähigkeitsversicherung werden schon bei der Leistungsbeantragung wichtige Weichen gestellt, die die Bearbeitung und die Abwicklung des Versicherungsfalles entscheidend beeinflussen können. Auch dabei kann juristische Hilfe in Anspruch genommen werden, um eine sonst mögliche spätere juristische Auseinandersetzung zu vermeiden.

Datenschutzrechtliche Einwilligungen sind auch im B2B-Bereich notwendig

von Rechtsanwalt Sebastian Karch (Kanzlei Michaelis)

SebastianKarch

SebastianKarch

Im Laufe der letzten Monate nach Wirksamwerden der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) wurden Versicherungsmakler vielfach mit der Situation konfrontiert, dass Gewerbekunden die datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärungen zum Maklervertrag nicht unterzeichnen wollten. Als Grund für die Weigerung wurde stets angegeben, dass der Maklervertrag zwischen zwei Unternehmen geschlossen wird (B2B) und datenschutzrechtliche Einwilligungen nur von natürlichen Personen abgegeben werden können (B2C).

Diese pauschale Behauptung ist falsch.

Denn das Datenschutzrecht unterscheidet nicht zwischen den Bereichen B2C und B2B. Datenschutzrechtliche Anforderungen sind zu beachten, sobald „personenbezogene Daten“ verarbeitet werden. Die Definition von „personenbezogenen Daten“ in Art. 4 Abs. 1 DSGVO ist sehr weit. Im Grunde fallen alle Informationen darunter, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person beziehen. Das bedeutet, dass das Datenschutzrecht in dem Moment greift, wenn Daten einer natürlichen Person verarbeitet werden. Ob diese natürliche Person nun in Gestalt eines Unternehmers, gewerblich oder aber als Verbraucher daherkommt, ist für datenschutzrechtliche Regelungen irrelevant.

Für Gewerbekunden von Versicherungsmaklern gilt diese Erkenntnis uneingeschränkt. Schon im Maklervertrag selbst tauchen die ersten personenbezogenen Daten auf, nämlich die Namen der vertretungsberechtigten natürlichen Personen und mindestens eine Unterschrift unter dem Vertrag. Auch in jeder E-Mail des Gewerbekunden stehen spätestens in der Signatur personenbezogene Daten (Namen der Geschäftsführer / Vorstände).

Ebenfalls wird es im weiteren Verlauf der Zusammenarbeit auch noch zur Verarbeitung personenbezogener Daten von Mitarbeitern des Gewerbekunden kommen, etwa durch Speicherung von Kontaktdaten oder dem Führen von Newsletterlisten. Diese natürlichen Personen hinter dem Unternehmen werden vom Datenschutzrecht geschützt.

Auch im B2B-Bereich müssen Versicherungsmakler daher darauf achten, dass für eine Verarbeitung personenbezogener Daten, etwa die Verwaltung der Namen und E-Mail-Adressen von Geschäftsführern und Mitarbeitern der Gewerbekunden oder Speicherung der Kontaktdaten von Ansprechpartnern bei Geschäftskunden, die Einwilligung der betroffenen Person oder ein anderer Erlaubnistatbestand vorliegt. Denn im Datenschutzrecht gilt das sogenannte Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, d.h. personenbezogene Daten dürfen nur verarbeitet werden, wenn eine Einwilligung des Betroffenen vorliegt oder aber eine gesetzliche Vorschrift den Umgang mit den Daten gestattet.

Um festzustellen, ob die Weigerungshaltung des B2B-Kunden berechtigt ist, müsste also geprüft werden, ob eine Einwilligungserklärung tatsächlich entbehrlich ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn die konkreten Datenverarbeitungsvorgänge des Maklers im konkreten Vertragsverhältnis allein auf andere Erlaubnistatbestände gestützt werden kann.

Erlaubnistatbestand „Maklervertrag“

In Betracht kommt dafür allen voran der geschlossene Maklervertrag. Dieser ist die Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung personenbezogener Daten des Kunden im Rahmen des Maklervertrags und vorvertraglicher Tätigkeiten. In dem Moment, in dem aber besondere Kategorien von Daten verarbeitet werden, braucht der Makler wiederum zusätzlich zum Maklervertrag eine Einwilligung. In Art. 9 Abs. 1 DSGVO sind alle besonderen Datenkategorien (Gesundheitsdaten, biometrische Daten, Religionszugehörigkeit usw.) abschließend aufgezählt. Denn der Gesetzgeber verbietet grundsätzlich die Verarbeitung dieser besonders sensiblen Daten und erlaubt dies nur für wenige Ausnahmefälle, z.B. der aktiven und freiwilligen Einwilligung durch die betroffene Person (Art. 9 Abs. 2 lit. a) DSGVO).

Wenn also mit Sicherheit feststeht, dass im Rahmen des Maklerauftrags keine besonderen Kategorien von Daten verarbeitet werden, dann wäre die Einwilligung tatsächlich entbehrlich. In der Regel werden aber vom Makler sensible Daten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 DSGVO verarbeitet, auch wenn es bei Sachversicherungen nicht immer auf den ersten Blick klar sein mag. Da aber schon bei simplen Kfz-Verträgen nicht ausgeschlossen werden kann, dass Gesundheitsdaten verarbeitet werden (Unfall mit Personenschaden), darf auf die Einwilligung nicht leichtfertig verzichtet werden, schon gar nicht, wenn der Gewerbekunde o.g. falsche Argumentation verwendet.

Auch kommt es in der Praxis häufig dazu, das der Gewerbekunde vom Makler erwartet, „private Angelegenheiten“ auch mal eben mitzuversichern. Spätestens dann wäre eine Einwilligung in die Verarbeitung besonderer personenbezogener Daten nötig.

Berechtigte Interessen des Maklers

Ein weiterer wichtiger Erlaubnistatbestand sind die „berechtigten Interessen“ des Unternehmers (Maklers) nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO. Hierauf kann bei Bestehen einer Kundenbeziehung vor allem das Direktmarketing oder die Übermittlung personenbezogener Daten innerhalb einer Unternehmensgruppe für interne Verwaltungszwecke gestützt werden (Erwägungsgründe 47, 48). Auf Webseiten wird der Webseitenbesucher in den Datenschutzerklärungen auch darüber informiert, dass beim Aufruf der Webseite automatisiert Informationen vom System des aufrufendenden Rechners (Endgerät des Nutzers) aufgrund Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO verarbeitet werden. Für diese Datenverarbeitungen bedarf es dann also keiner gesonderten Einwilligung des Kunden oder Webseitenbesuchers.

Diese Datenverarbeitungsvorgänge haben nichts mit der Erfüllung des Maklervertrags selbst zu tun und bedürfen daher einer eigenen Rechtsgrundlage. Der jederzeit widerrufbaren Einwilligung, ist der Erlaubnistatbestand der berechtigten Interessen aus Unternehmersicht vorzugswürdig.

Dringend zu beachten ist aber, dass jede Datenverarbeitung, die aufgrund berechtigter Interessen des Maklers erfolgt, zuvor einer „besonders sorgfältigen“ Interessenabwägung unterzogen werden muss. Unternehmerinteressen sind also nicht leichtfertig über die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person zu stellen. Der Datenverarbeiter muss sich schließlich immer rechtfertigen können, warum er diese und jene Datenverarbeitung auf diesen und nicht jenen Erlaubnistatbestand gestützt hat. Eine Dokumentation der vorher vorgenommenen Interessenabwägung ist daher dringend zu empfehlen. Überfrachten Sie den Erlaubnistatbestand „berechtigte Interessen“ also nicht, sondern sehen ihn eher als Auffangtatbestand an. Das ist aber bitte nicht so zu verstehen, dass ganz am Ende, wenn sonst kein Erlaubnistatbestand greift, die berechtigten Interessen die erfolgte Datenverarbeitung schon retten werden.

Faustformel:

Als Faustformel zu den „berechtigten Interessen“ gilt Folgendes: Wenn die betroffene Person zum Zeitpunkt der Datenerhebung und angesichts der Umstände, unter denen sie erfolgt, vernünftigerweise absehen kann, dass möglicherweise eine Verarbeitung für diesen Zweck erfolgen wird, dann kann diese Datenverarbeitung auf die berechtigten Interessen als Erlaubnistatbestand gestützt werden, vgl. Erwägungsgrund 47. Ist hingegen eher davon auszugehen, dass die betroffene Person von der konkreten Datenverarbeitung überrascht wäre, spricht das stark dafür, dass die Rechtsgrundlage „berechtigte Interessen“ nicht taugt.

Umso wichtiger ist es, dass wenn Datenverarbeitungen auf die berechtigten Interessen gestützt werden, die betroffenen Personen auch transparent in den Datenschutzhinweisen darüber informiert werden. So dürfte die konkrete Datenverarbeitung dann auch nicht mehr überraschend sein.

Fazit:

Auch Gewerbekunden schicken dem Versicherungsmakler im Rahmen des geschlossenen Maklervertrages personenbezogene Daten, die der Makler dann verarbeiten und zum Teil an Dritte weiterleiten muss. Damit der Versicherungsmakler diese personenbezogenen Daten verarbeiten und an Dritte (Versicherer, Maklerpools und sonstige Kooperationspartner) weitergeben darf, bedarf es der Einwilligung des Gewerbekunden in die Datenverarbeitung und Datenweitergabe dieser personenbezogenen Daten. Von Gewerbekunden sollte aus diesem Grund daher auch die Einwilligung in die Datenverarbeitung und Datenweitergabe von personenbezogenen Daten eingeholt werden.

Werden personenbezogene Daten ohne entsprechenden Erlaubnistatbestand verarbeitet, hat die zuständige Datenschutzaufsichtsbehörde die Befugnis, ein Bußgeld von bis zu 20 Mio. Euro oder von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs zu verhängen. Auch im Bereich der Bußgelder unterscheidet die DSGVO nicht zwischen den Bereichen B2C und B2B.

Entsprechende Musterunterlagen von uns erhalten Sie entweder im „Care-Paket“, das Sie über die Startseite unserer Kanzlei-Webseite unter „Care-Paket DSGVO für Mandanten der Kanzlei Michaelis“ für nur EUR 49,- zum Download erwerben können (nach Weiterleitung auf den Webshop von HMData) oder als AppRiori-Nutzer gratis.

Tappen Sie nicht in die Ausgleichsfalle!!!

Mit dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben zum Ausgleichsanspruch?

von Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Kanzlei Michaelis

Stephanie Has

Stephanie Has

Jeder Handelsvertreter nach § 84 HGB steht bei der Eigenkündigung des Vertragsverhältnisses vor dem Problem, eine Beendigung zu erreichen, welche jedoch nicht zum Verlust des Ausgleichsanspruches nach § 89 b HGB führen soll. Die meisten Handelsvertreter sind in der Regel geneigt, das Vertragsverhältnis selbst ordentlich unter Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden, jedoch mit der Folge, dass der Ausgleichsanspruch damit entfällt.

Doch auf für den Versicherungsmakler bzw. dem Unternehmen, welches mit Handelsvertretern zusammenarbeitet, kann der Ausgleichsanspruch eine enorme finanzielle Belastung bedeuten, da je nach Dauer der Tätigkeit und den erzielten Umsätzen bzw. Provisionen der Ausgleichsanspruch schnell sehr hoch ausfallen kann!

Wann entsteht dieser gesetzliche Anspruch und welche Voraussetzungen sind zu beachten?


I.) Voraussetzung des Ausgleichsanspruches

Nach § 89 b HGB hat jeder Handelsvertreter einen Anspruch auf Ausgleich der Vorteile, welche beim Unternehmen verbleiben. Dies stellen beim Versicherungsvertreter die Verluste für seine Provision dar.

Weitere und entscheidende Voraussetzung ist jedoch, dass das Vertragsverhältnis nicht ordentlich und fristgemäß durch den Handelsvertreter selbst oder außerordentlich aufgrund eines wichtigen Kündigungsgrundes durch das Unternehmen, dem Prinzipal beendet wurde. Ein fristloser Kündigungsgrund auf Seiten des Handelsvertreters sowie die Beendigung aufgrund von Krankheit oder Alter führt hingegen nicht zum Ausschluss des Ausgleichsanspruchs.

Entscheidend ist daher zum einen wer die Kündigung ausspricht, der Handelsvertreter oder das Unternehmen und ob eine ordentliche Kündigung ausgesprochen wurde oder sogar ein wichtiger fristloser Kündigungsgrund vorliegt.


II.) Form der Kündigungserklärung

Doch wie ist eine solche Kündigung schließlich zu erklären. Gibt es auch im Handelsvertreterrecht das Schriftformerfordernis? Schließlich ist auch eine Kündigung eines bestehenden Arbeitsverhältnisses nur wirksam, wenn diese schriftlich, erklärt wird.

Rein rechtlich gilt jedoch, dass eine besondere Form nur dann vorgesehen ist, wenn diese ausdrücklich gesetzlich oder vertraglich geregelt ist. Während ein Arbeitsverhältnis nach § 623 BGB ausschließlich schriftlich gekündigt werden kann und damit die Schriftform gesetzlich normiert ist, ist eine besondere Form für die Beendigung von Handelsvertreterverträgen gerade nicht gesetzlich geregelt. Dies hat zur Folge, dass Handelsvertreterverträge sowohl per Telefax, E-Mail oder sogar mündlich beendet werden können, solange die Schriftform nicht vertraglich vereinbart wurde.

Die schriftliche Erklärung der Kündigung hat im Handelsvertreterrecht daher ausschließlich beweisrechtliche Bedeutung, es sei denn der Handelsvertretervertrag sieht eine Schriftform auch der Kündigung vor.

Diese gesetzliche Lücke kann jedoch auch zugunsten des Handelsvertreters genutzt werden, wenn es z.B. keinen schriftlichen Vertrag gibt. Durch das sogenannte kaufmännische Bestätigungsschreiben könnte der Handelsvertreter diese Gesetzeslücke oder Vertragslücke bewusst nutzen, um die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs herbeizuführen. Dieses Verhalten wäre zwar strafbar, könnte aber „leicht“ zu einem Erfolg führen.

Es gilt daher Vorsicht für jedes Unternehmen, welche mit Handelsvertretern zusammenarbeiten!

Für ein Unternehmen ist es jedoch bereits sehr leicht, zu verhindern, dass die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens überhaupt Anwendung finden. Durch die Vereinbarung der Schriftform bei der Kündigung des Handelsvertretervertrages kann bereits vorab vermieden werden, dass das Unternehmen sich willkürlichen Ausgleichsansprüchen ausgesetzt sieht.

So hat das OLG München (Az. 23 U 3798/11) bereits entschieden, dass für eine vereinbarte Schriftform grundsätzlich auch die Kommunikation per E-Mail ausreichend ist. Das LG Köln hingegen hat mit Urteil vom 7.1.2010 (Az. 8 O 120/09) entschieden, dass im Falle der Kündigung per E-Mail sowie der Vereinbarung einer Schriftform bei Kündigungserklärung die E-Mail eine eingescannte, eigenhändig unterschriebene Erklärung enthalten muss.

Ist daher lediglich vereinbart, dass die Kündigung schriftlich erfolgen muss, so bedarf es grundsätzlich einer Vertragsauslegung, welche jedoch schnell dazu führt, dass auch die Kündigungserklärung via einfacher E-Mail ausreichend sein dürfte.

Um jedoch zu verhindern, dass eine Kündigung per E-Mail ausreicht, ist zu empfehlen, bereits im Handelsvertretervertrag genauestens auszuführen, dass die Parteien die Schriftform für den Ausspruch der ordentlichen sowie fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund vereinbaren und damit gleichzeitig auch vertraglich klarstellen, dass eine einfache E-Mail nicht dieser Schriftform genüge.

Dies führt im Ergebnis dazu, dass beide Seiten, insbesondere auch der Handelsvertreter entweder eine eigenhändig unterschriebene Kündigung im Original entweder per Post versenden muss oder persönlich überreichen muss oder eine E-Mail mit elektronischer Signatur im Sinne des § 126 a BGB versenden muss.

III.) Kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Während im Allgemeinen Rechtsverkehr das bloße Schweigen nicht als Willenserklärung gilt und damit keine Rechtsfolge begründen kann, kann Schweigen zwischen Kaufleuten durchaus Rechtsfolgen entfalten.

Das sogenannte kaufmännische Bestätigungsschreiben, welches im Handelsgesetzbuch zwar nicht ausdrücklich geregelt ist, jedoch als Handelsbrauch nach § 346 HGB anerkannt ist, führt dazu, dass auch das bloße Schweigen als Zustimmung zu verstehen ist.

Mit dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben bestätigt ein Vertragspartner und Kaufmann im Sinne des HGB gegenüber einem anderen Kaufmann eine mündliche oder telefonische Vereinbarung oder Willenserklärung. Widerspricht der Vertragspartner dem Bestätigungsschreiben nicht oder schweigt komplett, so gilt der Inhalt im Bestätigungsschreiben als richtig und entfaltet im Rechtsverkehr die erklärte Wirkung.

Es stellt sich nunmehr die Frage wie dieser Handelsbrauch für den Ausgleichsanspruch genutzt werden kann.

Eine Möglichkeit besteht darin, dass durch ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben eine „seitens des Unternehmens mündlich ausgesprochene Kündigung“ bestätigt wird. Widerspricht der Prinzipal der bestätigten Kündigung nicht unverzüglich und schweigt zu dieser Bestätigung, so kann mit dem Bestätigungsschreiben eine ordentliche Kündigung seitens des Prinzipals bewiesen werden. Entscheidend ist daher, dass kein unverzüglicher Widerspruch erfolgt.

Insbesondere nach Ablauf der Kündigungsfrist ist davon auszugehen, dass ein Widerspruch verspätet ist und nicht mehr als unverzüglich anzusehen ist.

Es sollte daher stets auf sämtliche Schreiben, welche von einem Handelsvertreter eingehen reagiert werden. Sollte der darin enthaltene Inhalt nicht so vereinbart worden sein oder unrichtige Tatsachen darstellen, so muss diesem Schreiben unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, widersprochen werden und eine Richtigstellung erfolgen.

Mit drei Schritten könnte ein Handelsvertreter daher unberechtigterweise seinen Ausgleichsanspruch erzielen:

  1. er bestätigt mit einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben die „seitens des Unternehmens/Prinzipals ausgesprochene Kündigung“ -und damit tatsächlich nicht ausgesprochene ordentliche Kündigung
  2. sollte das Unternehmen/Prinzipal nicht zeitnah widersprechen, jedoch bis spätestens zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht reagieren, so kann der Handelsvertreter dieses Schweigen nutzen
  3. der Ausgleichsanspruch muss nach Beendigung schriftlich binnen eines Jahres geltend gemacht werden.

IV.) Möglichkeiten des Prinzipals

Sollte der Handelsvertreter es tatsächlich schaffen, die zuvor genannten drei Schritte zu erreichen und den Ausgleichsanspruch geltend machen, so ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass ein solches Vorgehen nicht nur rechtswidrig ist, sondern strafrechtliche Tatbestände erfüllt.

Sie sollten als Unternehmer und Prinzipal spätestens dann unverzüglich das kaufmännische Bestätigungsschreiben anfechten, wenn nicht sogar strafrechtliche Schritte einleiten.

Der nunmehr geltend gemachte Ausgleichsanspruch stützt sich ausschließlich auf rechtliche Voraussetzungen, welche lediglich auf rechtswidrige Weise erlangt wurden. Dennoch sollte man sich über die Gefahr der fehlenden Schriftformklausel sowie dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben bewusst sein, um zu vermeiden, dass der Handelsvertreter auf den ersten Blick die Voraussetzungen eines Ausgleichsanspruches nach § 89 b HGB erfüllt.

V.) Fazit

Das kaufmännische Bestätigungsschreiben kann auf den ersten Anschein ein Mittel sein, um bei Beendigung des Handelsvertretervertrages und dem Fehlen eines fristlosen wichtigen Kündigungsgrunds den Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB geltend zu machen. Dies setzt jedoch voraus, dass kein Schriftformerfordernis im Handelsvertretervertrag vereinbart ist und das Unternehmen auf das Bestätigungsschreiben schweigt oder verspätet reagiert.

Werden die Voraussetzungen des Ausgleichsanspruches auf rechtswidrige Art und Weise erlangt, so ist die Geltendmachung und der Anspruch auf den Ausgleich nach § 89 b HGB nicht rechtmäßig!

Die Vereinbarung der Schriftform im Falle der Kündigung des Handelsvertretervertrages kann die dargestellte Ausgleichsfalle jedoch bereits vorab verhindern.

Sollten Sie Fragen zum Thema Beendigung des Handelsvertretervertrages sowie dem Ausgleichsanspruch haben, so steht Ihnen die Kanzlei Michaelis gerne beratend zur Seite.

Die Auswirkungen des Brexits auf das Versicherungsgeschäft?

Englischer Versicherer! Was hat der Versicherungsmakler künftig zu beachten?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Kaum ein Thema hat die nationale sowie internationale Presse in den vergangenen Monaten so beschäftigt wie der bevorstehende Brexit. Nicht nur von den Medien ist viel berichtet worden, sondern auch die treibenden politischen Kräfte auf europäischer wie britischer Seite haben getagt, beraten und gestritten. Völlig unklar ist derweil aber, was für einen Brexit wir erleben werden. Gelangen Europa und Großbritannien noch zu einer Einigung oder kommt es zum viel zitierten harten Brexit? Während das Gros der Berichterstatter zu Anfang noch davon ausging, dass sich die Parteien würden einigen können, scheint nun ein harter Brexit immer wahrscheinlich zu werden. Dies wird nicht zuletzt auch dadurch deutlich, dass sich mittlerweile selbst in Deutschland die Stimmen mehren, die von der Regierung fordern, gesteigerte Vorbereitungsmaßnahmen für ein solches Szenario zu entwickeln. In Abwesenheit einer klaren Trennungsvereinbarung wächst vor allem eines und das ist die Unsicherheit. Neben die Verwirrung der Bevölkerung tritt dabei die Besorgnis der Wirtschaftsunternehmen. Sie wollen Vorsorge betreiben, um nachteiligen Folgen des Brexits vorzubeugen, können es aber kaum, da sich kein politisches Ergebnis abzeichnet. Für den Brexit gilt: Sicher ist nur, dass Großbritannien die EU am 29. März 2019 verlassen wird. Das ist nicht mehr lange hin! Alles andere bleibt bis heute ungeklärt, aber bald werden die Versicherungsnehmer die Berater und Vermittler fragen, welche Folgen der Brexit für die Versicherungsverträge haben wird?

 

Verlust des EU-Passporting zwingt Versicherer zur Gründung neuer Tochtergesellschaften

Diesem Dilemma sieht sich selbstverständlich auch das deutsche Versicherungsgeschäft ausgesetzt, dass als Teil einer international-vernetzten Finanzbranche besonders durch den Brexit betroffen ist. Aller Voraussicht nach steht fest, dass Großbritannien im Verhältnis zu den verbleibenden EU27 ein Drittstaat wird und damit aus dem gemeinsamen Binnenmarkt ausscheidet. Dies hat sowohl westlich als auch östlich des Ärmelkanals wechselseitige Folgen.

Die vordringlichste Folge ist wohl der Verlust der sogenannten Passporting-Rechte. Das Passportingsystem erlaubt es Banken und anderen Finanzdienstleistern, die in einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR ansässig sind, mit nur minimalen zusätzlichen Genehmigungserfordernissen auch in anderen Ländern des europäischen Binnenmarktes tätig zu werden. Auf Grundlage dieser Regelung ist es deutschen Versicherungsgesellschaften bislang möglich mit britischen Kunden oder umgekehrt Vertragsbeziehungen einzugehen.

Durch den Brexit fällt diese Möglichkeit in Bezug auf Großbritannien fort, woraus sich unmittelbare Konsequenzen für den deutschen Versicherungsmarkt ergeben. Auf der einen Seite verlieren alle deutschen Versicherungsgesellschaften ihre Zulassung auf dem britischen Markt, es sei denn, dass sie das betroffene Auslandsgeschäft bereits heute über eine britische Tochtergesellschaft führen. Auf der anderen Seite verlieren auch alle britischen Versicherer ihre Zulassung in Deutschland, wenn sie nicht über eine inländische Tochtergesellschaft operieren. Das ist für Ihrer Kunden sehr wichtig zu wissen.

Versicherer auf beiden Seiten werden auf den Verlust des Passportings mit der Gründung ausländischer Tochtergesellschaften reagieren und so sicherstellen, dass sie auf den gegenseitigen Märkten handlungsfähig bleiben. Auf diese Weise können beispielsweise die deutschen Versicherungsgesellschaften auch in Zukunft Verträge mit britischen Kunden eingehen. Dass sich hierdurch die Verwaltungskosten für ein solches Geschäft erhöhen werden, ist sicher unliebsam, muss aber gleichzeitig auch nicht als allzu empfindliches Übel aufgefasst werden. Derzeit sind deutsche Versicherer mit einem Prämienvolumen von circa 1,5 Milliarden Euro auf dem britischen Markt involviert. Wesentlich schwieriger stellt sich allerdings in beide Richtungen der Umgang mit bestehenden Policen dar. Insbesondere in dieser Hinsicht wirkt sich das Nichtvorhandensein eines Brexit-Deals negativ aus. Es ist zwar bereits heute so, dass Policen britischer Versicherer mit deutschen Kunden dem hiesigen Versicherungsvertragsrecht unterliegen bzw. vice versa, allerdings steht die Durchführbarkeit der Verträge durch den mit dem Ende des Passportings einhergehenden Zulassungsverlust infrage.

Während das Sach- und Unfallgeschäft aufgrund seiner typischerweise kürzeren Vertragslaufzeiten hiervon nur partiell berührt ist, betrifft es vor allem Lebensversicherungsverträge. Diese sind als Teil einer Altersvorsorge regelmäßig auf sehr lange Sicht abgeschlossen und werden deshalb größtenteils den Stichtag des Brexits erleben. Hierbei liegt es im gemeinsamen Interesse von Versicherern und Versicherten, dass die Verträge ohne größere Friktionen fortgeführt werden können. Die deutschen Versicherer fordern deshalb, dass ein möglicher Brexit-Deal die Fortführung der Verträge nach bestehenden Regularien garantiert. Insbesondere der Zugang zu den jeweiligen Sicherungssystem (wie etwa Protektor hierzulande) müsse dem Grunde nach ermöglicht werden.

 

Drohende Undurchführbarkeit langfristiger Policen im Fokus

Für Versicherungsmakler ist dabei vornehmlich das Verhältnis zu britischen Versicherungsgesellschaften, die Kunden in Deutschland bedienen, entscheidend. Nur selten wird ein inländischer Versicherungsmakler Produkte deutscher Versicherungen nach Großbritannien vermitteln. Insgesamt lässt sich erkennen, dass der Versicherungsmakler selbst vor allem im Bestandskundengeschäft betroffen ist. Durch die beidseitige Gründung neuer Tochtergesellschaften wird die Angebotslandschaft und -vielfalt für das Neugeschäft vermutlich erhalten bleiben. Gerade auch britische Versicherer werden auf dem deutschen Markt präsent bleiben, obgleich die Anzahl der Versicherer insgesamt sinkt. Dabei ist auch nicht zwingend vorauszusehen, dass die einzelnen Produkte signifikanten Preissteigerungen unterliegen werden.

Im Bestandskundengeschäft hingegen muss zwischen den verschiedenen Versicherungssparten unterschieden werden. In Bereichen wie Sach und Unfall können die Verträge aufgrund ihrer kurzen Laufzeit unmittelbar auf eine neue Tochter übertragen bzw. mit dieser neu abgeschlossen werden. Bei den lange laufenden Lebensversicherungsverträgen verhält es sich aber gerade anders. Diese könnten theoretisch „undurchführbar“ werden, wenn die britischen Versicherungen ihre deutsche Lizenz verlieren.

Auf dieses Risiko haben bereits einige britische Versicherer reagiert, indem sie begonnen haben, bestehende Verträge im Wege eines sog. Part-VII-Transfers in einen anderen Rechtsraum zu übertragen. So hat z.B. Hiscox angekündigt, alle europäischen Policen auf eine Tochter in Luxemburg und damit in den europäischen Binnenmarkt zu übertragen. Durch einen solchen Transfer ist der friktionsfreie Fortbestand der Versicherungen gesichert. Neben Hiscox planen etwa auch Admiral, RSA und AIG solch einen Transfer. Ob derartige Schritte am Ende wirklich nötig sind, lässt sich zurzeit nicht sinnvoll bewerten. Wie viele britische Versicherer dem Beispiel folgen werden oder nicht, hängt vor allem davon ab, welche Richtung die Verhandlungen um den Brexit einschlagen. Im Falle einer rechtskräftigen Übergangslösung könnte sich der Transferaufwand nämlich als überflüssig erweisen. Hier obliegt es den Maklern jedenfalls, das politische Geschehen genau zu beobachten, um sicherzustellen, dass die Verträge der eigenen Kunden keinem Risiko ausgesetzt sind. Je näher der Stichtag des Brexits rückt, desto mehr Sicherheit im Umgang mit den potenziell bedrohten Verträgen ist von den britischen Versicherern zu erwarten.

 

Deutsche Versicherer warnen vor möglichen Wettbewerbsnachteilen

Neben dem wohl dringlichsten Problemkreis rund um das Thema Passporting, ist vor allem auch die Frage nach dem künftigen Wettbewerb zwischen europäischen und britischen Versicherungsgesellschaften interessant. In Europa unterfallen alle Versicherer dem Regime von Solvency-II. Das führt insbesondere dazu, dass die vorzuhaltenden Kapitalreserven europaweit einheitlich geregelt sind. Durch den Brexit scheiden britische Versicherer aus der europäischen Versicherungsaufsicht aus. Der GDV zeigt sich insoweit besorgt, dass kein Brexit-Deal auf Basis von Solvency-II erreicht werden kann. Dies würde vor allem die Gefahr mit sich bringen, dass die britische Regierung die Anforderungen im Vergleich zu
Solvency-II lockert. Durch das potenziell freiwerdende Kapital könnte den britischen Versicherungsgesellschaften ein Wettbewerbsvorteil entstehen.

In einer ersten Gesamtschau kann mithin festgehalten werden, dass durch den Brexit keine gravierenden Änderungen innerhalb der deutschen Versicherungswirtschaft zu erwarten sind. Sollte tatsächlich noch ein umfangreicher Brexit-Deal, der auch Übergangsreglungen für die Versicherungswirtschaft beinhaltet, zwischen der EU und Großbritannien erreicht werden, wird der Brexit kaum spürbar sein. Sollte ein solcher Deal hingegen verfehlt werden, stehen insbesondere langfristige Versicherungsverträge auf dem Prüfstand. Die Beteiligten müssen insoweit sicherstellen, dass die bestehenden Verträge, insbesondere im Bereich der Kapitalanlage durchführbar bleiben, ohne dass hierbei eine Verkürzung des Kundeninteresses eintritt. Es ist die Aufgabe der Versicherer, hierrüber umfassend die Kunden rechtzeitig zu informieren. Natürlich wäre es auch normal, wenn die Vermittler mindestens gleichzeitig ebenfalls informiert werden. Wenn Sie als Makler nichts hören, dann fragen Sie nach und unterrichten ihre Kunden!

Insgesamt ist zu hoffen, dass Fortschritte in den Brexitverhandlungen erreicht werden können, auf dass sich für alle Beteiligten Klarheit einstellt. Erst dann kann eine abschließende – über den vorangegangenen Ausblick hinausgehende – Bewertung der Auswirkungen auf die Versicherungswirtschaft, den Makler und den Kunden erfolgen.

DSGVO Einwilligung – personenbezogene Daten und Maklervertrag

von Rechtsanwalt Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis, Hamburg

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Die DSGVO ist halbverdaut und am Horizont schimmert schon die „EU-Richtlinie zur Bereitstellung digitaler Inhalte“. Doch so schnell die EU-Kommission auch voranschreitet, die wesentlichen Probleme können gar nicht von dieser allein geregelt, entschieden werden. Diese Probleme betreffen die Frage des Zusammenspiels des Datenrechts mit dem hergebrachten Privatrecht. Dieser – weitverzweigten und in den Einzelheiten noch hochumstrittenen – Frage soll vorliegend nur im Hinblick auf das Problem der Auswirkung unwirksamer DSGVO-Einwilligungen nachgegangen werden.

I. ) Trennungs- und Abtraktionsprinzip

Zunächst gilt der Trennungsgrundsatz. Die DSGVO-Einwilligung einerseits nach Art. 4, 6 und 7 DSGVO und die vertragliche Verpflichtung hierzu – deren Rechtsgrundlage noch erläutert wird – sind strikt voneinander zu trennen. Beide Vorgänge können auch zeitlich durchaus auseinanderfallen. Das Trennungsprinzip findet darüber hinaus seine Ausprägung bereits in Art. 8 Abs. 3 DSGVO, der zwischen der „Erklärung der Einwilligung“ und der „schuldvertraglichen Verpflichtung“ hierzu unterscheidet.

Die beiden Institute – dort Datenschutz, hie Privatrecht – sind aber nicht nur systematisch zu „trennen“, sondern auch in der methodischen Anwendung auseinanderzuhalten, d.h. es ist das Abstraktionsprinzip zu beachten. Nur bei Geltung des Abstraktionsprinzips können sich beide Parteien auf den Bestand des Verpflichtungsgeschäftes verlassen, auch wenn die datenschutzrechtliche Einwilligung (deren Erklärung dann das Erfüllungsgeschäft darstellt) von Anfang an unwirksam (dazu unten unter II. 2) a) oder widerrufen (dazu unten unter II. 2 b) ist.

Gerade im Falle der datenschutzrechtlichen Einwilligung, deren Wirksamkeit von so vielen Unsicherheitsfaktoren abhängt (ausreichende Informationsvermittlung, Beachtung des Koppelungsverbotes, spezifische Transparenzvorgaben etc.) ist die abstrakte Aufrechterhaltung jedenfalls des schuldrechtlichen Vertrags erforderlich.

II.) Privatrechtlicher Umgang mit der DSGVO-Einwilligung

1.) Einwilligung als „Gegenleistung“ im Maklervertrag und Rechtsnatur

Die datenschutzrechtliche Einwilligung sowie die Hingabe der Daten wird – dies ist auch im Entwurf der kommenden EU-Richtlinie der digitalen Inhalte vorgesehen – als vertragliche „Gegenleistung“ geschuldet. Die Erklärung, datenschutzrechtliche Einwilligungen stellten bloße Nebenleistungen in einem ansonsten überwiegend einseitig verpflichtenden Makler-Vertrag dar, werden der modernen wirtschaftlichen und sozialen Bedeutung der Datenerhebung und – verarbeitung nicht mehr gerecht.

Die (neue) DSGVO-Einwilligung in einen (althergebrachten) Maklervertrag zu implementieren, geschieht durch das Instrument des „Vertrags mit doppeltem Typus“.

In dem Maklervertrag existieren also zukünftig zwei Vertragsarten nebeneinander: Der Geschäftsbesorgungsvertrag für die (althergebrachte) Dienstleistung des Maklers und der Typus der der (neuen) DSGVO-Einwilligung zugrunde liegt. Die Einwilligung-Erklärung ist aufgrund ihrer Widerruflichkeit lizenzähnlich ausgestaltet. D.h. sie ist in ihren Rechtswirkungen und Fehlerfolgen daher dem miet- und pachtvertraglichen Regiment zu unterstellen. Die datenschutzrechtliche Einwilligung selbst ist dabei im Grundsatz als einseitige und jederzeit widerrufliche Erklärung ausgestaltet. Im gegenseitigen Vertrag wird sie aber zur schuldvertraglichen Gestattung.

2.) Fehlerfolgen

Für die Praxis am drängensten ist die Frage, was passiert bei fehlerhaften DSGVO-Einwilligungen oder was passiert, wenn ein Kunde/ Mandant seine Einwilligung nachträglich widerruft mit meinem Maklervertrag als solchem?

a) Anfängliche Unwirksamkeit

Ist die Einwilligung von Anfang an unwirksam, weil im Zeitpunkt der Einwilligung nicht korrekt oder nicht ausreichend informiert wurde, muss sich der oben erwähnten Trennungs- und Abstraktionsprinzipien erinnert werden.

Folgt man diesen Grundsätzen gilt die Informationspflicht zunächst lediglich für die Erklärung der Einwilligung selbst, nicht aber (auch) für die vertragliche Verpflichtung hierzu.

Denkbar ist dann aber wegen der unzureichender Informationsvermittlung im zweiten Schritt auch eine „Anfechtbarkeit des zur Einwilligung verpflichtenden Vertrages“ gem. § 123 BGB (arglistige Täuschung).

Fallen der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags und die Erteilung der DSGVO-Einwilligung – wie in Maklerverträgen üblich – aber auf denselben Zeitpunkt, sind zwei Fallkonstellationen denkbar:

  • Es wird zwar informiert, die Information ist aber nicht detailliert genug, es wird z.B. über die Datenweitergabe informiert, nicht aber darüber, an wen die Daten übermittelt werden sollen. Hier führt die unzureichende Information nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags. Dieser bleibt aufgrund der Geltung des Abstraktions- und Trennungsprinzips zunächst wirksam. Die Willenserklärungen beider Parteien sind dann dahin auszulegen, dass zwar die Erklärung der datenschutzrechtlichen Einwilligung in die benannten Verarbeitungszwecke geschuldet ist, diese jedoch ohne Nachbesserung der Information stets unwirksam ist. Bessert der Verantwortliche bei der Datenverarbeitung nach, kann der Betroffene entweder auf dieser Grundlage einwilligen oder den auf die Einwilligung gerichteten Vertrag gem.§ 123 BGB anfechten.
  • Es sind bereits die Art der Datenverarbeitung oder die Verarbeitungszwecke zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend benannt. In diesem Fall fehlt es bereits an den essentialia negotii. Der Vertrag ist unvollständig, es droht der Dissens.

b) Widerruf

Möchte man an der jederzeitigen Widerruflichkeit der Einwilligung auch im Vertragsrecht festhalten, werden im Vertrag mit doppeltem Typus im Falle des Widerrufes dessen Folgen durch das Regiment des Miet- und Pachtvertragsrechtes geregelt. Dies erklärt sich – wie oben dargelegt – aus der (privatrechtlich) lizenzvertraglichen Ähnlichkeit der Einwilligung. Der Einwilligungswiderruf ist vergleichbar mit der Situation, in der der Miet- bzw. Pachtgegenstand nicht länger zur Verfügung gestellt wird. Rechtsfolge ist, dass der Gegenseite ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB zusteht.

Das Vertragsverhältnis endet mit Wirkung ex-nunc (ab jetzt für die Zukunft), sofern auch die Leistung des Daten-Verarbeiters im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erbracht wird.

Wurden dagegen endgültig und punktuell digitale Inhalte gegen Hingabe von Daten und Erklärung der Einwilligung überlassen (so z.B. Software), so sind die erbrachten Leistungen rückabzuwickeln. Erworbene digitale Inhalte sind von demjenigen, der seine Einwilligung widerruft, zu löschen. Alternativ ließe sich auch ein Wertersatzanspruch begründen, was freilich ein gesetzgeberisches Tätigwerden erforderte.

Für den Makler bedeutet diese Rechtsauffassung:

Dieser „lebt“ im Rahmen seines Maklervertrages (Dauerschuldverhältnis) die personenbezogenen Daten des Kunden, d.h. er benötigt diese, um seine Vermittlungs-, Betreuungsdienstleistungen etc. zu erbringen. Der Makler selbst überlässt dagegen i.d.R. seinem Mandanten im Gegenzug keine digitalen Inhalte.

Bei Widerruf der Einwilligung ist der Makler einem Mieter vergleichbar, dem der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird; ihm steht ein Kündigungsrecht zur Seite.

Wegen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips bleibt aber – wird die Kündigung nicht erklärt – der Maklervertrag wirksam.

III. Ergebnis

Die Formulierung eines Daten-Schuldrechtes steckt noch in den Kinderschuhen. Richtig ist aber auch, dass die Ökonomisierung des Grundrechtes auf informationelle Selbstbestimmung (Stichwort: geistiges Eigentum, Urheberrechte etc. und sonstige Immaterialgüter-Rechte) längst kein unbeschriebenes Blatt mehr für den Umgang im Privatrecht mehr darstellt. Die Anerkennung der DSGVO-Einwilligung als Gegenleistung im Vertrag wird durch die ausstehende EU-Richtlinie für digitale Inhalte kommen. Ob und wieweit es hier zu Brüchen mit den Regelungen der DSGVO kommt, bleibt abzuwarten. Bereits jetzt muss aber eine Antwort auf die privatrechtlichen Folgen bei Unwirksamkeit bzw. Widerruf der DSGVO-Einwilligung gefunden werden. Dies sind bei anfänglichen Informations-Mängeln das Anfechtungsrecht des Kunden bzw. der Dissens und bei einem späteren Widerruf das Kündigungsrecht des Maklers.

Wann darf der Makler Honorar beim Kunden nehmen? Endlich meldet sich der BGH!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Der BGH hat endlich mit Urteil vom 28.06.2018 – Az. I ZR 77/17 entschieden, dass sich der Versicherungsmakler bei der Beratung in der privaten Krankenversicherung um die Tarifoptimierung nach § 204 VVG gegen ein gesondertes Erfolgshonorar vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf. Es muss also zu einer Vertragsumstellung beim Versicherungsnehmer kommen.

Der BGH hatte sich mit dem Vergütungsanspruch aus dem Maklervertrag bei Tarifwechsel in der Krankenversicherung beschäftigt. Der BGH stellt fest, dass der Einordnung eine im Hinblick auf einen beabsichtigten Tarifwechsel gemäß § 204 VVG getroffenen Vereinbarung über die Einholung eines konkreten Angebots zum Abschluss eines geänderten Krankenversicherungsvertrages als Versicherungsmaklervertrag nicht entgegensteht, dass bei einem solchen Tarifwechsel zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer kein neuer Versicherungsvertrag geschlossen, sondern der bisherige Versicherungsvertrag nur unter Wechsel des Tarifes fortgesetzt wird. Der BGH stellte ebenfalls fest, dass ein Versicherungsmaklervertrag nicht zwangsläufig voraussetzt, dass der Auftraggeber nach der getroffenen Vereinbarung dauerhaft zu betreuen ist.

Der Entscheidung lag eine Vereinbarung zugrunde, wonach der Versicherungsmakler Tarifwechseloptionen für den Versicherungsnehmer recherchieren soll und diesen in Bezug auf die Wahrung seiner Rechte aus § 204 VVG berät. Der Versicherungsmakler ließ sich eine neunmonatige Prämienersparnis des VN zuzüglich Mehrwertsteuer bei erfolgreicher Vertragsumstellung versprechen.

Der BGH griff ausdrücklich nicht die Regelung an, dass sich der Versicherungsmakler bei der Vermittlung des neuen Tarifes von dem Versicherungsnehmer vergüten lassen hat. Insbesondere stellte dieser fest, dass der Vertrag nicht intransparent sei und das ist auch gut so!

Die vom BGH nun aufgestellte Rechtsprechung lässt eine klare Linie erkennen. Bereits unstreitig ist es, dass der Versicherungsmakler sich bei Vermittlung einer sogenannten Netto-Police, aus einem Versicherungsvertrag ohne Courtagezahlung, vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf (st. Rspr, vgl nur BGH, Urteil vom 20. 1. 2005 – III ZR 251/04). Interessant wird die Frage sein, inwieweit die bisherige Rechtsprechung auch auf Bruttopolicen zu übertragen ist. Ist es dem Versicherungsmakler erlaubt sich neben der Courtage auch noch durch den Versicherungsnehmer im Rahmen eines transparent offengelegten Vermittlungshonorars zusätzlich vergüten zu lassen? Z.B. wenn der „LV Deckel“ kommt? Nach derzeitiger Auffassung ist nicht ersichtlich, weshalb eine klare und transparente Regelung eine solche „Doppelvergütung“ von VR und VN verbieten sollte. Sofern der Versicherungsmakler den Kunden über diesen Umstand aufklärt, wird man davon auszugehen haben, dass eine solche Doppelvergütung wirksam sein sollte. Eine Rechtssicherheit besteht im Hinblick auf die Doppelvergütung jedoch leider noch nicht. Wir sind aber mit unserem Prof. Dr. Schwintowski der Auffassung, dass auch hier ein zusätzliches Erfolgshonorar beim Verbraucher vereinbart werden darf. Denn wir haben ja freien Wettbewerb!

Sind DSGVO-Verstöße wettbewerbsrechtlich abmahnfähig?

Das LG Würzburg sagt: „Ja“! Wir sagen: „Diese Frage ist nach wie vor nicht abschließend geklärt.“  

von Rechtsanwalt Sebastian Karch (Kanzlei Michaelis)

SebastianKarch

SebastianKarch

Die Frage nach der wettbewerbsrechtlichen Abmahnfähigkeit von Verstößen gegen die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) wird schon seit längerem heiß diskutiert. Dank ausbleibender Abmahnwelle „köchelte“ diese Streitfrage in den letzten Monaten nur noch in Fachkreisen vor sich hin, bis jetzt. Denn Ende September hat ein Gerichtsbeschluss hierzu das Feuer neu entfacht. Das Landgericht Würzburg beschließt die Untersagung des Betreibens einer Webseite, da diese nur eine unzureichende Datenschutzerklärung aufweist und dieser Umstand von einem Konkurrenten wettbewerbsrechtlich abgemahnt wurde.

Was bisher geschah …

In Sachen Abmahnwelle? Nichts! Fakt ist, dass seit Wirksamwerden der DSGVO diesen Mai keine (von einigen befürchtete) Abmahnwelle gekommen ist. Vereinzelte Abmahnungen gab es natürlich. Die Datenschutzrechtler diskutieren in Fachkreisen immer noch, ob es überhaupt möglich ist, dass ein Verstoß gegen die DSGVO nach dem nationalen Wettbewerbsrecht (UWG) von Mitbewerbern abgemahnt werden kann.

Warum das nicht gehen sollte? Kurz gesagt: Weil, ein Verstoß gegen die DSGVO auch nur nach den Regelungen der DSGVO verfolgt werden können (soll). Von einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung steht aber nichts in der DSGVO. In der DSGVO selbst steht „nur“ etwas zu Beschwerderechten oder Schmerzensgeldansprüchen von betroffenen Personen. (Näheres zum Art. 82 DSGVO können Sie meinem Artikel „Datenschutzverstöße, die weh tun.“ entnehmen.) Die Option der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung ergibt sich daher „nur“ aus dem deutschen Wettbewerbsrecht. Dieses sieht in § 3a UWG aber vor, dass gegen eine „gesetzliche Vorschrift zuwidergehandelt werden muss, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln und der Verstoß dazu geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen.“

Beschluss des Landgerichts Würzburg vom 13.09.2018 (Az. 11 O 1741/18 UWG)

Der Inhalt des Gerichtsbeschlusses ist schnell zusammengefasst:

Die Abgemahnte betrieb eine unverschlüsselte Webseite, nutzte ein Kontaktformular und hatte eine nur unzureichende Datenschutzerklärung, die noch dazu im Impressum „versteckt“ war.

Die Abmahnung erfolgte aufgrund angeblichen Wettbewerbsverstoßes nach § 3a UWG. Die „gesetzliche Vorschrift“, gegen die zuwidergehandelt worden sein soll, ist die DSGVO. Der DSGVO-Verstoß als solcher war schnell glaubhaft gemacht, da die Webseite eklatante Missachtungen der DSGVO aufzeigte.

Der kurze dreiseitige Beschluss des Gerichts erklärt mit einem einzigen Satz (!), dass es den DSGVO-Verstoß als abmahnfähigen Wettbewerbsverstoß ansieht. Als Begründung bezieht es sich lediglich auf alte Rechtsprechung des OLG Hamburg und des OLG Köln (letzter Rechtsstand zu diesem Thema vor Wirksamwerden der DSGVO).

Eine Auseinandersetzung mit der Kernfrage, ob fehlerhafte Datenschutzerklärungen überhaupt von Mitbewerbern abgemahnt werden können, gab es im Beschluss nicht. Es gab nicht einmal eine Darstellung der unterschiedlichen Rechtsmeinungen in der Literatur. Das Gericht hat einfach aus eigener Kompetenz heraus entschieden und sich dabei auf den letzten gültigen Stand in der Rechtsprechung bezogen. Bei all der Kritik ist aber zu betonen, dass der Beschluss lediglich im juristischen Eilverfahren ohne mündliche Verhandlung erging.

Weiterhin Unklarheit

Der Gerichtsbeschluss geht also davon aus, dass die DSGVO „Marktverhaltensregeln“ enthält, denn nur ein Verstoß gegen diese, können nach § 3a UWG abgemahnt werden.

 – Genau das ist aber die Kernfrage, die erst einmal geklärt werden muss. –

Denn – so die eine Rechtsmeinung – wie kann die DSGVO das Marktverhalten regeln, wenn deren Schutzzweck der Schutz der Persönlichkeitsrechte des Menschen ist? Die DSGVO räumt nur den betroffenen Personen Rechte gegen Datenverarbeiter ein. Sanktionieren sollen die Datenschutzaufsichtsbehörden. Die Betroffenenrechte in der DSGVO seien auch abschließend und sehen selbst keine Abmahnmöglichkeit vor. Abmahnen könnten allerhöchstens Verbraucher- und Wettbewerbsverbände, aber keine Konkurrenten.

Nun, das Marktverhalten wird durch die DSGVO dadurch geregelt, dass alle „Verantwortlichen“ die umfangreichen Informationspflichten beim Datenschutz zu beachten haben und geeignete Schutzmaßnahmen treffen müssen. Wer das nicht tut, erlangt einen Wettbewerbsvorteil, da er einiges an Zeit und Geld spart, wenn er sich nicht mit der Umsetzung der DSGVO befasst – so die Gegenmeinung. (Beide Rechtsansichten sind hier nur grob vereinfacht dargestellt).

Der Verweis auf nunmehr veraltete Rechtsprechung birgt jedenfalls nicht die Antwort auf die DSGVO-Frage in sich. Das OLG Hamburg und OLG Köln hatten seinerzeit lediglich geklärt, dass ein Verstoß gegen das Telemediengesetz (TMG) nach UWG abmahnfähig ist, also das Verhältnis zweier deutscher Gesetze zueinander geklärt. Das nationale TMG ist aber bekanntlich seit 25. Mai 2018 von der europäischen DSGVO aufgrund Anwendungsvorrangs verdrängt worden.

Kommt nun die lang befürchtete Abmahnwelle?

Das ist schwer zu sagen. Als Türöffner für „Abmahnanwälte“ dient der Beschluss des LG Würzburg jedenfalls nicht, da es sich nicht in der Tiefe mit der immer noch zu klärenden datenschutzrechtlichen Kernfrage auseinandersetzt. Andererseits bekommt mit diesem Beschluss jeder Abmahner eine Gerichtsentscheidung an die Hand, auf die er sich zu seinen Gunsten berufen kann. Die eigentliche Kernfrage wird letztlich nur abschließend vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) geklärt werden können. Endgültige juristische Klarheit in dieser Frage wird also noch ein Weilchen auf sich warten lassen. Bis dahin wird es durchaus noch die eine oder andere Abmahnung geben.

Fazit:

Die eigentliche Kernfrage bleibt weiterhin ungeklärt. Weitere Rechtsprechung muss erst noch für Klarheit sorgen. Abmahnwilligen Wettbewerbern gibt dieser Beschluss des LG Würzburg eine Zitierquelle mit an die Hand, um ihrer Abmahnung mehr Durchschlagskraft zu verleihen.

Als Abgemahnter reagieren Sie bitte unbedingt auf derartige Abmahnungen und legen diese möglichst schnell dem Rechtsberater Ihres Vertrauens zur Prüfung vor. Gute Gegenargumente gegen derartige Abmahnungen sind rechtsdogmatisch gesehen vorhanden. Als „grundsätzlich nicht abmahnfähig“ von der Hand zu weisen, sind derartige Abmahnungen spätestens jetzt nicht mehr.

Die Entwicklung in dieser einen Detailfrage zur DSGVO-Umsetzung ist ein Paradebeispiel für die Wirren, welche die DSGVO mit sich bringt. Weitere Rechtsstreitigkeiten, welche nunmehr den Datenschutzaufsichtsbehörden und Gerichten nach und nach vorgelegt werden, müssen Stück für Stück geklärt werden. Die DSGVO-Umsetzung wird Sie als Unternehmer noch sehr lange beschäftigen.

Wie der Seemann in Hamburg sagt: „Halten Sie Ihre Kajüte sauber!“. Lassen Sie es gar nicht zu Abmahnversuchen gegen Sie kommen. Stellen Sie sicher, dass Ihre Datenschutzerklärungen auf Ihrer Webseite vollständig und richtig sind und verschlüsseln Sie Ihre Webseite, insbesondere wenn Sie Kontaktformulare nutzen! Wir unterstützen Sie dabei selbstverständlich gerne.