Veröffentlichungen

Compliance-Organisation nach den neuen IDD Vorgaben

von Oliver Timmermann

Oder: Wer schuldet, der haftet auf neudeutsch – 1. Teil: Haftung

Die IDD hat in Art. 17 IDD den Grundsatz der „redlichen, professionellen und im bestmöglichen Kundeninteresse geschehenden Beratung“ normiert. Der deutsche Gesetzgeber ist dem für die Versicherer in § 1a VVG und für die Versicherungsvermittler in § 59 Abs. 1, der nun auf § 1a VVG verweist, nachgekommen.

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

I. Einleitung

Der nachfolgende Text weist nach, dass es auch für die Makler GmbH unternehmensbezogene Pflichten gibt, die Angestellten intern über Gefahren des Interessenkonfliktes aufzuklären, dies zu dokumentieren und entsprechende Reaktionen im Falle eines Fehlhandelns zu installieren. Diese Maßnahmen gehören fortan zur betriebsinternen compliance. Nach Herausarbeitung der Pflicht dieser ComplianceOrganisation (siehe II.) gilt es in einem ersten Schritt aufzuzeigen, was im Falle einer zögerlichen Umsetzung der GmbH und insbesondere dem GmbH Geschäftsführer drohen kann, wenn hier gezögert wird, vgl. siehe III. (Gegebenenfalls folgen in weiterer Folge Texte, die das Erkennen eines solchen „Interessenkonfliktes“ und die konkrete Umsetzung von compliance-Ordnungsmaßnahmen untersuchen.)

II. Compliance-Pflicht

1.) Bestehen einer compliance-Pflicht für makler GmbHs

In Deutschland hat sich insbesondere nach der Entscheidung des LG München I vom 10.12.2013 (vgl. NZG 2014, 345 f. – das Verfahren vor dem OLG München unter dem Az.: 7 U 113/14 ist nach wie vor anhängig) für Aktiengesellschaften die Diskussion um die Einführung von compliance-Maßnahmen verschärft, vgl. Oppenheim, „Die Pflicht des Vorstandes zur Einrichtung einer auf Dauer angelegten compliance-Organisation“ in DStR 2014, 1063 ff. Ob solche Verpflichtung dann aber auch für eine GmbH in Frage kommen soll, war lange umstritten, vgl. krit. Zöllner/ Noack in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, zu § 43 Rn. 17 m. w. N. Traditionell wurde hierbei zwischen der Frage des „Ob“ und dem „Wie“ unterschieden. Konkrete Maßnahmen sollten nur in bestimmten Risikofällen angenommen werden können. Insgesamt wurde dem Geschäftsführer hierfür ein gewisses Ermessen zugesprochen, vgl. insg. Dreher, „Die Vorstandverantwortung im Geflecht von Risikomanagement, compliance und interner Revision“ in FS Hüffner 2010, S. 161 ff.;

Nach dem IDD ist dies für makler-GmbHs nun anders. Danach kann die Frage nach dem „Ob“ einer solchen Pflicht nicht mehr zweifelhaft sein.

Während für die Versicherer im Versicherungsaufsichtsrecht die Regeln über „den Versicherungsvertrieb“ erheblich angepasst wurden (vgl. Reiff, „Das VersicherungsvertriebsR nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie“ in VersR 2018, 193, 197 f.) und so z. B. in §§ 48 Abs. 2a, 48a Abs. 2 VAG geeignete Maßnahmen der Geschäftsorganisation verlangt werden, sind diese Vorgaben für die einfache Makler-GmbH sehr viel versteckter. Jedoch: Es gibt diese Vorschriften und diese Änderungen sollten ab dem 23.02.2018 auch unbedingt beachtet werden, da sich hier sehr viel Haftungspotential verbergen kann.

Unmittelbar ordnet der neue § 34e Abs. 1 Nr. 2d GewO an, dass in einer Rechtsverordnung Vorschriften über die allgemeinen Anforderungen an den Geschäftsbetrieb erlassen werden können. Dies wurde in § 14 Abs. 2 Ref.E. VersVermV aufgegriffen. Danach dürfen Versicherungsvermittler ihre Beschäftigten nicht so vergüten und bewerten, dass diese in Konflikt mit ihrer Pflicht der „redlichen, professionellen und bestmöglichen“ Beratung geraten.

Es sollen keine „Fehlanreize“ durch Vergütungen bzw. Verkaufsziele gesetzt werden, die den einzelnen Angestellten dazu verleiten könnten, statt eines besser geeigneten Vertrages eine andere Versicherung anzubieten.

Über diese Norm, die erst unter der neuen Bundesregierung in Kraft treten kann, enthält aber bereits jetzt die Delegierten VO 2359/2017 konkrete Vorgaben zur Umsetzung von Maßnahmen der Geschäftsleitung. Diese ist ebenfalls am 23.02.2018 in Kraft getreten. Es muss hier auf eine umfängliche Darstellung des Regelungsgehaltes dieser EU Verordnung verzichtet werden. Dies ist ggfs. an späterer Stelle nachzuholen. Wichtig ist für das heutige Darstellungsziel auf die Art. 3, 4 und 6 dieser Delegierten VO aufmerksam zu machen. Hier wird eine (wenn auch relativ abstrakte) Definition eines „Interessenkonfliktes“ (vgl. Art. 3) sowie Vorgaben für den Umgang (vgl. Art. 4 und 5) gegeben.

Es kann damit nicht länger in Frage stehen, dass mit dieser Delegierten VO eine Makler GmbH keinerlei Einschätzungsprärogative hinsichtlich des „Ob“ von compliance-Organisation mehr zusteht. Diese ist nun schlicht verpflichtend.

2.) Rechtsfolge einer Verweigerung der Umsetzungspflicht

Die Einrichtung einer compliance-Struktur gehört zu den sog. „Legalitätspflichten“ eines GmbH-Geschäftsführers. Bislang wurde v. a. auf den Tatbestand des § 130 OwiG hingewiesen, wenn ein Defizit in der Umsetzung besprochen werden sollte, vgl. Kort, „Compliance-Pflichten und Haftung von GmbH-Geschäftsführern“ in GmbHR 2013, 566 ff. An dieser Stelle soll aber auf eine sehr viel unmittelbarere Gefahr dieser compliance-Organisationspflicht hingewiesen werden.

a) Ausgangsfall
Wir denken uns folgenden Fall: Der freundliche Versicherungsvermittler V. berät im Außenverhältnis den Kunden K., obwohl
– ein „Interessenkonflikt“ besteht,
– in der GmbH keine compliance-Struktur existiert, weil sich der Geschäftsführer G. nicht darum gekümmert hat und
– aufgrund dieses „Interessenkonfliktes“ längst eine sog. „Offenlegung“ (Art. 6 Delegierte VO) angezeigt gewesen wäre.

Der Versicherungsvermittler V. hat im Verhältnis zum Kunden eine vorvertragliche Pflichtverletzung durch Unterlassen begangen, indem dieser den bestehenden „Interessenkonflikt“ nicht offenlegte. Eine solche vorvertragliche Pflichtverletzung ist fahrlässig und durch ein Unterlassen möglich, vgl. Giesler/ Nauschütt, „Vorvertragliche Aufklärung“ in BB 2003, 435 ff. – anders als bei der Arglist-Täuschung kommt bei den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB auch fahrlässiges Handeln in Betracht, vgl. Grigoleit, „Vorvertragliche Informationshaftung“ 2002, S. 66 ff. – Angriff auf das „Vorsatzdogma“; ders. in NJW 2002, 1151 ff.

Wichtig ist, hierzu das Folgende zu wissen: Der Versicherungsvermittler V. hätte bei pflichtgemäßen Handeln von der Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten wissen können und auch müssen! Er handelt ab dem 23.02.2018 zumindest „fahrlässig“ i. S. des § 276 BGB gegenüber dem Kunden.

Nach h. M. ist die verkehrserforderliche Sorgfalt objektiviert, vgl. BGHZ 24, 21, 28; BGH, VersR 2006, 228, 229, d. h. diese verlangt Einhaltung der Standards, die im betreffenden Berufskreis oder Verkehrskreis gelten, vgl. BGH, NJW 2003, 2022, 2024. Der Schuldner garantiert damit letztlich, dass er über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt, vgl. Singer, „Dogmatik der Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht“, 2. FS Canaris 2017, S. 425 ff. Es gilt deshalb kein individueller Maßstab, nach dem sich der Verpflichtete darauf berufen könnte, die in seinem Berufskreis geltenden Standards selbst nicht erreichen zu können, etwa weil er mangelhaft ausgebildet ist, vgl. BGH NJW-RR 2003, 1454, 1455.

Zu den Grenzen der gebotenen Sorgfalt zählt allein die Zumutbarkeit des geforderten Verhaltens. Es war dem Versicherungsvermittler V. allerdings zumutbar, sich angemessen zu verhalten.

Zu der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehört auch die gebotene Vergewisserung über Tatsachen und die Rechtslage. Tatsachenirrtümer und Rechtsirrtümer entlasten den Schuldner nur, soweit sie nicht ihrerseits auf Fahrlässigkeit beruhen, vgl. BGH NJW 2011, 2120. Die Standards für die entstehenden Nachforschungspflichten folgen hier denselben Regeln wie bei der Fahrlässigkeit im Allgemeinen, vgl. OLG Karlsruhe, NJW 2005, 989, 990 f. Zumutbare Anstrengungen der Selbstvergewisserung schließen dabei auch ein Nachfragen beim Gläubiger ein, vgl. BGH NJW 2011, 2120.

Die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt wird, insbesondere, wenn die Rechtslage schwierig ist, entlastend berücksichtigt, vgl. BGH NJW 2014, 2947, Rz. 24. Jedoch ist die bare Unkenntnis einschlägiger Rechtsvorschriften oder des Vertragsinhalts stets als fahrlässig anzusehen, vgl. Caspers in Staudinger, BGB, Stand 2009, zu § 276 Rn. 61 f. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt jedoch bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss, vgl. BGH NJW 1998, 2144; BGH NJW 2015, 2419, Rz. 63. Erforderlichenfalls muss der Schuldner Rechtsrat einholen, vgl. BGH NJW 2014, 2914, Rz. 14. Für Fehler des Ratgebers gilt § 278 BGB.

Nach der IDD, der Delegierten VO und Inkrafttreten des deutschen UmsetzungsG ab dem 23.02.2018 hat der Versicherungsvermittler die neue Rechtslage zu kennen und hatte Gelegenheit, sich entsprechend zu informieren! Im Falle eines Zweifels und/ oder der Unsicherheit, ob in der konkreten Beratungssituation ein „Interessenkonflikt“ vorliegen könnte, hat dieser – in Vorbereitung auf das anstehende Kundengespräch – Information bei dem zuständigen compliance-Organ der GmbH einzuholen. Diese Frage, ob und wann ein Interessenkonflikt vorliegt, kann im Einzelfall schwer erkennbar sein. Deshalb bestimmt Art. 4 Abs. 2 lit. a) der Delegierten VO, vorher festzulegen, „unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegen“ soll.

Wenn V. hier diese Frage aber internen nicht klären kann, weil dafür keiner zuständig sein will und weil eine organisation dafür schlicht nicht existiert, schlägt diese „Unkenntnis“ sofort 1 zu 1 auf diesen Berater durch. Dieser handelt dann seinerseits gegenüber dem Kunden „fahrlässig“.

Diese Pflichtverletzung des Vermittlers ist dann allerdings ihrerseits – Bäumchen wechsle dich – wiederum der Gesellschaft gem. § 278 BGB (wenn es sich bei V. um keinen verfassungsmäßig gewählten Repräsentanten i. S. des § 31 BGB handelt) zuzurechnen. Dann ist aber zugleich denkbar, dass der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Schadensersatzanspruch gegen das verantwortliche Organmitglied gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zusteht. Der Geschäftsführer hat wegen der fehlenden compliance-Struktur eklatant gegen seine sog. Legalitätspflicht verstoßen, vgl. Hüffner, „Compliance im Innen- und Außenrecht der Unternehmen“ in FS Roth, 2011, S. 299, 301, 304 f.

Es kommt dann für den Geschäftsführer darauf an, ob er
– überhaupt eine D&O Versicherung zur Abdeckung von Vermögensschadens-Fällen unterhält und
– welche Ausschluss-Klauseln diese Versicherung im Falle „wissentlichen“ bzw. „vorsätzlichen“ Handelns enthält.

In der D&O Versicherung werden vom Versicherer regelmäßig sog. „Vorsatzausschluss-Klauseln“ verwandt, vgl. Seitz, „Vorsatzausschluss in der D&O Versicherung“ in VersR 2007, 1476 ff.

b) Vorsatz des Geschäftsführers bei Nichtstun

Das Problem hierbei ist dann folgendes: Angesichts des Umstandes, dass nun das Fehlen von Vorsatz eine sog. negative Tatsache betrifft, müssen sich aus dem Vortrag zur objektiven Pflichtverletzung des Anlegers Indizien dafür ergeben, dass der Geschäftsführer G. seine Pflichten vorsätzlich verletzt hat, vgl. OLG Karlsruhe, NJOZ 2012, 2218, Rn. 27; OLG Frankfurt a. M., BKR 2015, 38, Rn. 33.

An dieser Stelle ist kein Raum dafür, in die feinziselierten Abgrenzungen zwischen „unvermeidbarem“ und „einfachem“ Rechtsirrtum einzusteigen, vgl. OLG Köln, GWR 2016, 36 f, Rz. 28 f. Es mag stattdessen ein Hinweis auf OLG Stuttgart (Urt. v. 16.03.2011 – Az.: 9 U 129/10 in ZIP 2011, 803 f.) genügen:

„Wer vor gesetzlich normierten und allgemein anerkannten Regelungen und einer auf der Hand liegenden Problematik die Augen verschließt, handelt – auch ohne Rechtsberater – mindestens bedingt vorsätzlich.“

Jedem GmbH-Geschäftsführer, der nach den ausdrücklichen neuen IDD Regeln (und ihren deutschen Umsetzungen) deshalb in puncto compliance-Struktur die Hände in den Schoss legt, kann dann nur viel mut gewünscht werden, von seinem D&o Versicherer ggfs. eine Deckungszusage zu erhalten. Dies wird m. E. in den allermeisten Fällen misslingen!

Am „besten“ kommt in dieser traurigen Haftungskette dann noch der den Kunden beratende Versicherungsvermittler V. weg. Mit Beschluss vom 27.09.1994 hat das BAG seine Theorie zur „gefahrgeneigten Arbeit“ aufgegeben und durch eine neue Haftungsprivilegierung des Angestellten bei „betrieblich veranlassten Tätigkeiten“ ersetzt, vgl. BAG, Beschl. v. 27.09.1994 – GS 1/89; BAG, BB 2015, 2041 ff. Danach richtet sich der Umfang eines Schadensersatzanspruches nach einer Abwägung der Gesamtumstände. Dabei ist auch ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Haftungsrisiko mit zu berücksichtigen, vgl. BAG, a. a. O. D. h. ggfs. kann bei einem eklatanten Verstoß gegen die compliance-Organisation der Arbeitnehmer im Innenverhältnis eine Haftungsfreistellung verlangen.

c) Schaden des Kunden im Falle der Beratung trotz „Interessen konfliktes“?

Es kann auch nicht eingewandt werden, dass der Kunde ja „eigentlich“ keinen Schaden erlitten hat.
Denn, (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2017 – Az.: IV ZR 440/14 in NJW 2017, 3387 ff.):
Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer auslegung und Rechtsfortbildung darf mithin nicht zu einer auslegung des nationalen Rechts contra legem führen;
– nach nationalem Recht kommt ein Versicherungsvertrag unabhängig von einer vorherigen Information des VN zustande;
– der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, für einen wirksamen Abschluss eines Versicherungsvertrages vom allgemeinen Zivilrecht grundlegend abweichende Regeln aufzustellen. Im Rahmen des von ihm gewählten Umsetzungskonzepts hat er eine ausdrückliche Pflicht für den Versicherer geschaffen, den VN rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung zu informieren.
Im Falle der Verletzung dieser Pflicht hat er als Sanktion vorgesehen, dass die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen beginnt. Daneben kommen nach seiner Vorstellung aber auch Schadensersatzansprüche und aufsichtsrechtliche maßnahmen in Betracht (BT-Drucks. 16/3945 S. 60).

M.a.W.: Die Widerrufsregelungen der §§ 8, 9 VVG entfalten keine Sperrwirkung gegen einen Schadensersatzanspruch aus §§ 241, 311 BGB, da sie eine andere Schutzrichtung haben; vgl. Pohlmann in Looschelders/ Pohlmann, VVG, 3. Aufl. § 7 Rn. 56. Während das Widerrufsrecht eine Bedenkzeit einräumen soll, innerhalb derer der VN den Vertrag ohne Angabe von Gründen rückgängig machen kann, beruht der Schadensersatzanspruch auf einer schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Nach dem Konzept des Gesetzgebers soll dieser Schadensersatzanspruch ausdrücklich als weitere mögliche
Sanktion für die verspätete Übermittlung der Vertragsinformationen neben dem hinausgeschobenen Beginn der Widerrufsfrist in Betracht kommen, vgl. BT-Drs. 16/3945 S. 60.

Wer dies anders sieht, hat das Institut der vorvertraglichen Aufklärungspflicht als „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht“ (vgl. Canaris „Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des GemeinschaftsR“ 2001, 43, 59; Riehm „Rechtsgrund, Pflicht, Anspruch – Dogmatik des Schuldverhältnisses“ in 2. FS für Canaris 2017, S. 345, 346 ff.) missinterpretiert.

Wenn das so ist – und das muss man sich auf der Zunge zergehen lassen – dann kommt in dem oben geschilderten kleinen Fall aber aus der vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung auch ein Anspruch auf Rückabwicklung des vermittelten Versicherungsvertrages durch den Kunden in Betracht.

Dieser Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages aufgrund einer Verletzung von Informationspflichten gerichtete Schadensersatzanspruch setzt nun zunächst die Möglichkeit eines Vermögensschadens voraus, vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2012 – Az.: IV ZR 164/11, BGH, r+s 2013,297. Hierfür genügt aber jeder wirtschaftliche Nachteil, der mit dem aufgrund der Pflichtverletzung eingegangenen Vertrag verbunden ist, vgl. BGH, Urt. v. 20. 05.2015 – Az.: IV ZR 127/14,in VersR 2016, 133 Rn. 31.

Im Ergebnis kann dann weder argumentiert werden, dass für einen „Rücktritt“ doch ggfs. die Widerrufsfrist abgelaufen wäre, da der aus den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB resultierende Rücktritt anderen Regeln aus das Widerrufsrecht des § 8 VVG unterworfen ist. Auch muss ggfs. nicht geschaut werden, ob ein anderer statt des „Interessenkonflikt“ behafteter Vertrag für den Kunden tatsächlicher günstiger gekommen wäre. Zur Annahme eines das Rücktrittsrecht auslösenden Vermögensschaden reicht „jeder wirtschaftliche Nachteil“ aus. Dieser muss sich mithin nicht aus dem konkreten Vertragsvergleich ergeben, sondern kann ganz woanders liegen.

III. Endergebnis

Durch die IDD (und die deutschen UmsetzungsG) sowie in deren Gefolge der Delegierten VO wurden konkrete Vorgaben zur Anlage einer compliance-Struktur auch des Versicherungsvermittlers und damit auch des Geschäftsführers einer Makler GmbH geschaffen. Die (vorsätzliche) Nichtbeachtung durch diesen hat zukünftig das Potential, eklatante Haftungsfolgen im Innen- wie im Außenverhältnis auszulösen.

Wann ist der beste Zeitpunkt für einen „Leitungswasserschaden“ und muss es immer gleich Schimmel sein?

Lars Krohn LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Versicherungsrecht, Master of Laws Versicherungsrecht

 

Lars Krohn

Lars Krohn

BGH-Urteil vom 12.07.2017 – Az.: IV ZR 151/15

I.

Natürlich gibt es insbesondere aus Sicht eines geschädigten Versicherungsnehmers keinen guten Zeitpunkt für einen Leitungswasserschaden. Noch ärgerlicher ist es dann, wenn es zur Auseinandersetzung mit dem Versicherer über den bedingungsgemäßen Eintritt des Versicherungsfalls kommt.

Der BGH hatte sich deshalb in seiner Entscheidung vom 12.07.2017 – Az.: IV ZR 151/15 – mit der Frage auseinanderzusetzen, wann der Versicherungsfall eines bedingungsgemäßen Leitungswasserschadens im Sinne der Allgemeinen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung (VGB 2001) vorliegt, welche hierzu auszugsweise lauten:

„§ 4 Versicherungsfall; versicherte und nicht versicherte Gefahren und Schäden

  1. Entschädigt werden versicherte Sachen…, die durch

    b) Leitungswasser…,
    zerstört oder beschädigt werden… (Versicherungsfall).
  2. Entschädigt werden auch Bruchschäden an Rohren der Wasserversorgung und Frontschäden an sonstigen Leitungswasser führenden Einrichtungen. …

 § 6 Leitungswasser  

  1. Leitungswasser ist Wasser, das bestimmungswidrig ausgetreten ist aus

 a) Zu- oder Ableitungsrohren der Wasserversorgung,…

 3. der Versicherungsschutz gegen Leitungswasser erstreckt sich ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht auf Schäden durch

d) Schwamm oder Schimmel, …

 

 § 13 Beginn des Versicherungsschutzes; …

  1. Der Versicherungsschutz beginnt zu dem im Versicherungsschein angegebenen Zeitpunkt, wenn der Versicherungsnehmer den ersten oder einmaligen Beitrag rechtzeitig zahlt. …

 

 § 26 Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall

  1. Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, bei Eintritt des Versicherungsfalles…

 a.) den Versicherer unverzüglich zu informieren…“

Die Klärung des Zeitpunktes des Vorliegens eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls war in dem entschiedenen Fall deshalb von entscheidender Bedeutung, weil der Versicherer den gern bemühten Einwand erhob, der Schaden, hier Durchfeuchtungen im Fußbodenbereich der Küche infolge einer Undichtigkeit der im Fußboden verlegten Kaltwasserleitung, habe bereits bei Eintritt der Errichtung des versicherten Gebäudes und damit zeitlich dem Versicherungsschutz vorgelagert vorgelegen.

Insoweit hob der Versicherer darauf ab, dass nach seiner Auffassung der Versicherungsnehmer Versicherungsleistungen nur dann beanspruchen könne, wenn der Leitungswasseraustritt erst in versicherter Zeit begonnen hat.

Unter gebotener Auslegung der VGB 2001 hat der BGH diese Auffassung des Versicherers indessen als unzutreffend entlarvt:

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 211, 51 m.w.N.) sind allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind.

Nach zutreffender Auslegung des BGH kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer den VGB 2001 nicht entnehmen, dass Leitungswasserschäden nur dann versichert sind, wenn aus einer defekten Leitung erstmals in versicherter Zeit Wasser ausgetreten ist oder begonnen hat, versicherte Gegenstände zu schädigen.

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird den §§ 4 Nr. 1 b und 6 VGB 2001 nach Auffassung des BGH entnehmen, dass der Versicherungsfall „Leitungswasserschaden“ so lange andauert, wie Wasser aus den in § 6 Nr. 1 VGB 2001 aufgeführten Anlagen bestimmungswidrig austritt und versicherte Sachen, insbesondere das versicherte Gebäude, zerstört oder beschädigt.

Die Regelungen der VGB 2001 verdeutlichen dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht, dass Leitungswasserschäden ungeachtet des Zeitpunkts ihrer Entstehung oder Vergrößerung vom Versicherungsschutz bereits deshalb vollständig ausgenommen sein sollen, wenn aus einer schadhaften Leitung schon in nicht versicherter Zeit bestimmungswidrig Wasser ausgetreten ist. Eine derartige ausdrückliche zeitliche Begrenzung des Versicherungsschutzes enthalten die VGB 2001 für den Leitungswasserschaden nämlich nicht.

Anders als in früheren Bedingungswerken zur Wohngebäudeversicherung ist dieser Versicherungsfall in den §§ 4 und 6 VGB 2001 nicht vollständig definiert. Es fehlt eine eindeutige Festlegung, zu welchem Zeitpunkt der Versicherungsfall als eingetreten gilt, so nun auch der BGH auch unter Berufung auf Gruber/Mittendorf, NJW 2015 2433, 2434.

Der BGH stellte fest, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer die von dem Versicherer angenommene zeitliche Begrenzung auch nicht dem Zusammenspiel der §§ 4 &6 VGB 2001 mit anderen Klauseln des Bedingungswerks entnehmen kann. Vielmehr legt dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer die in dem Bedingungswerk gemachte strikte Unterscheidung der Versicherungsfälle „Rohrbruch“ und „Leitungswasserschaden“ in § 4 VGB 2001 nahe, dass es für die Entschädigung des letztgenannten Schadens auf den Rohrbruchschaden und dessen – auch zeitliche – Voraussetzungen nicht ankomme, so auch OLG Hamm, r+s 2015, 451, RN 18.

Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer entsteht nach den vorgenannten Bedingungen der Eindruck, er genieße in Bezug auf von ihm nach Vertragsschluss entdeckte Leitungswasserschäden umfassenden Versicherungsschutz, weil es für die zeitliche Festlegung des Versicherungsfalles nicht auf den Beginn des schädigenden Vorgangs, sondern auf die Entdeckung des Schadens ankommt, (so auch OLG Schleswig, NJW 2015, 2431, Rn. 22; OLG Hamm a. O.; Hoenicke in Veith/Gräfe/Gebert, der Versicherungsprozess, 3. Auflage, § 4 Rn. 20; Schwintowski, VuR 2012, 374, 375).

Darin werde nach Auffassung des BGH der Versicherungsnehmer auch dadurch bestärkt, dass § 26 Nr. 1 a VGB 2001 die Obliegenheit begründet, den Versicherungsfall „bei Eintritt“ unverzüglich anzuzeigen. Da eine solche Anzeigeobliegenheit immer voraussetzt, dass der Versicherungsnehmer den anzeigepflichtigen Umstand positiv kennt, wird der Versicherungsnehmer daraus, dass die Anzeigeobliegenheit des § 26 Nr. 1 a VGB 2001 an den „Eintritt“ des Versicherungsfalles anknüpft, den Schluss ziehen, dieser Eintritt liege in der Entdeckung des Leitungswasserschadens.

Versicherungsrechtliche Grundsätze stehen dem nach Auffassung des BGH nicht entgegen und es könne auch offen bleiben, ob der vorliegend in Rede stehende Versicherungsfall als gedehnter oder lediglich als schrittweise eintretender anzusehen sei, denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer, auf dessen Verständnis es für die Auslegung der Versicherungsbedingungen ankommt, kenne weder die Lehre vom gedehnten Versicherungsfall noch dessen Abgrenzung zu einem schrittweise eintretenden Versicherungsfalls genauso wenig, wie dem Versicherungsnehmer die juristische Diskussion darüber bekannt ist.

Dementsprechend kann nach der Entscheidung des BGH für den Zeitpunkt des Versicherungsfalles „Leitungswasserschaden“ im Sinne der §§ 4 Nr. 1 b und 6 VGB 2001 eben nicht darauf abgestellt werden, wann aus einer defekten Leitung erstmals Wasser ausgetreten ist oder begonnen hat versicherte Gegenstände zu schädigen.

Folglich kann im Rahmen der VGB 2001 sehr wohl Versicherungsschutz für den Fall bestehen, dass der Leitungswasseraustritt bereits vor versicherter Zeit begonnen hat.

II.

Zweiter wesentlicher Aspekt der Entscheidung des BGH vom 12.07.2017 zum Az.: IV ZR 151/15 ist, dass er im Hinblick auf die streitgegenständlichen Schäden durch Schimmel, welche auf die infolge der Undichtigkeit der im Fußbodenaufbau verlegten Kaltwasserleitung entstandenen Durchfeuchtungen eine erhebliche mikrobielle Belastung des Estrichaufbaus zurückzuführen sind, feststellte, dass die Erwägungen des BGH-Urteils vom 27.06.2012 – Az.: IV ZR 2012/10 – nach denen der Ausschluss von Schwammschäden in der Gebäudeversicherung keinen Wirsamkeitsbedenken begegnet, nicht auf den Ausschluss von Schimmelschäden ohne weiteres übertragbar seien.

Vorliegend hatte der Versicherer sich hierauf und auf die bedingungsgemäße Regelung nach § 6 Ziff. 3 d VGB 2001 berufen, wonach der Versicherungsschutz gegen Leitungswasser sich ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht auf Schäden durch Schwamm oder Schimmel erstreckt.

Diesbezüglich führte der BGH aus, das Vertragszweck der Leitungswasserversicherung die Entschädigung für durch Leitungswasser beschädigte versicherte Sachen ist und dieser Zweck dann in Frage gestellt wird, wenn regelmäßige oder zwangsläufige Folgeschäden eines zunächst unerkannt gebliebenen Leitungswasserschadens von der Deckung ausgeschlossen werden. Ein Unmittelbarkeitserfordernis im Sinne einer Einschränkung des Versicherungsschutzes auf Schäden, die durch unmittelbare Einwirkung der versicherten Gefahr „Leitungswasser“ auf versicherte Sachen entstanden sind, enthalten die Versicherungsbedingungen – anders als etwa für Blitzschlag und Sturm – nicht (vgl. BGH r+s 2005, 290).

Eine Leistungsbegrenzung, die jedwede Leistung auch für typische Folgen eines längere Zeit unentdeckt gebliebenen Leistungswasserschadens ausschlösse, löste sich vom Leistungsversprechen, welches eine Kostenerstattung für solche Folgeschäden grundsätzlich einschließt. Sie griffe nach dem Urteil des BGH zudem in die zentralen Leistungserwartungen des Versicherungsnehmers in erheblicher Weise ein und tangierte sein Bedürfnis, sich gegen solche Gefahren zu versichern, bei denen die abstrakte Möglichkeit besteht, dass sie bei der Mehrzahl der Versicherungsnehmer eintreten. Das führte wiederum zu einer einseitigen Begünstigung des Versicherers und zugleich zu einer Vernachlässigung des berechtigen Interesse des Versicherungsnehmers, gerade für solche Schäden Versicherungsschutz zu erhalten, für die er die Versicherung nimmt. Darin läge ein so wesentlicher Eingriff in die Rechte des Versicherungsnehmers, dass der Vertragszweck partiell ausgehöhlt wäre.

Von entscheidender Bedeutung ist vorliegend die Abweichung zum vorerwähnten BGH-Urteil hinsichtlich des Ausschlusses von Schwammschäden in der Gebäudeversicherung, dass in dem damals entschiedenen Fall – im Gegensatz zu dem Vorliegenden – nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen war, dass Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge eines Leitungswasseraustritts wären, während dies im Streitfall für Schimmelschäden von den Klägern behauptet und unter Beweis gestellt worden ist.

Da über diese streitentscheidende Frage allerdings Beweis bislang nicht erhoben worden war, konnte der BGH den Rechtsstreit insoweit nicht selbst entscheiden, sondern musste ihn zur Durchführung einer entsprechenden Beweisaufnahme zurückverweisen.

Nach den von dem Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.07.2017 – Az.: IV ZR 1151/15 – gemachten Ausführungen, steht allerdings für den Fall des Ergebnisses der Beweisaufnahme, dass es sich bei den streitgegenständlichen Schimmelschäden um typische Folgen des stattgehabten Leitungswasserschadens handelt außer Frage, dass die einen solchen Schaden vom Leistungskatalog ausschließenden Bedingungen dem Vertragszweck zuwider laufen und damit unwirksam sind, so dass auch die streitgegenständlichen Schäden durch Schimmelpilzbefall vom Versicherer zu ersetzen wären.

Fachtagung für das Versicherungswesen vom 22.02.2018

Agenda:

Referent

Titel

Video

Präsentation

Einleitung

zur Präsentation

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Wissenswertes zum Vermittlerrecht: IDD

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Kathrin Pagel

Kathrin Pagel

Aktuelle Rechtsprechung Versicherungsrecht

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Fabian Kosch

Fabian Kosch

Widerruf der Courtagevereinbarung

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Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Pflicht zum Compliance System nach IDD?

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Dr. Jan Freitag

Dr. Jan Freitag

Fristen & Formalien im Arbeitsrecht

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Markus Kirner

Markus Kirner

Auswirkung des Betriebsrentenstärkungsgesetz

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SebastianKarch

SebastianKarch

EU-DSGVO für den Vertrieb

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Provisionsabgabeverbot & Doppelvergütung?

zum Video zur Präsentation

Lars Krohn

Lars Krohn

Widerruf von LV-Verträgen

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Boris Glameyer

Boris Glameyer

Anforderung an Vermittlung & Dokumentation

zum Video zur Präsentation

Danksagung & Ende

zur Präsentation

 

DSGVO – Das müssen Versicherungmakler wissen

von Rechtsanwalt Sebastian Karch, Kanzlei Michaelis

SebastianKarch

SebastianKarch

Auf die Versicherungsmakler kommt 2018 einiges an neuen Gesetzesregelungen zu. Auch das Thema Datenschutz muss angepackt werden. Eine große Tageszeitung titelte gar sinngemäß: „größter Umbruch im Datenschutzrecht aller Zeiten“. Soweit würde der Verfasser zwar nicht gehen, aber unstreitig gibt es für deutsche Unternehmer erhöhten Handlungsbedarf. Es bedarf einer guten Compliance-Strategie, um das neue Datenschutzniveau zu erreichen.

Den 25. Mai 2018 im Kalender rot anstreichen

Am 25. Mai 2018 läuft die zweijährige Umsetzungsfrist ab, die der EU-Gesetzgeber allen Unternehmern gewährt, um sich auf den neuen Datenschutz-Standard in der EU einzustellen. Mit Ablauf dieser Umsetzungsfrist gibt es keine Ausreden mehr für diejenigen Unternehmer, die sich bis dahin noch nicht mit der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) beschäftigt haben. Gleichzeitig mit Ablauf dieser Frist tritt ebenfalls ein neues Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in Deutschland in Kraft.

Ziel (Art. 1 DSGVO) und Grundsätze (Art. 5 DSGVO) der DSGVO

Datenschutz ist Grundrechtsschutz! Das Ziel der DSGVO ist der Schutz der „personenbezogenen Daten“ aller EU-Bürger. Der EU- Gesetzgeber will ein einheitliches Datenschutzniveau in den Mitgliedstaaten etablieren. Skandale, wie die Datensammelwut sozialer Netzwerke und die Speicherung von Fluggastdaten, waren Auslöser der Datenschutzreform. Dabei haben deutsche Unternehmer einen klaren Standortvorteil, da der Datenschutz nach aktuellem BDSG (zumindest theoretisch) schon sehr hoch ist und von der DSGVO im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten nur wenig angehoben wird. Datenschutzverstöße sollen auch großen Unternehmen richtig weh tun. Daher sind Bußgelder von bis zu € 20 Mio. möglich.

Zur Erreichung des Ziels muss jeder Unternehmer folgende DSGVO-Grundsätze leben: Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung, Integrität und Vertraulichkeit sowie Rechenschaftspflicht. Dabei gilt natürlich weiterhin der Gesetzesvorbehalt, d.h. es ist alles verboten, was nicht ausdrücklich durch Gesetz oder Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist.

Das Problem bei der Umsetzung der DSGVO ist, dass sie keinen Maßnahmenkatalog enthält, den der Unternehmer einfach abarbeiten kann. Vielmehr ist jeder Unternehmer angehalten die Datenschutzgrundsätze eigenverantwortlich in seinem Unternehmen zu implementieren. Es ist also keine einmalige Anstrengung des Unternehmers gefordert, sondern die Etablierung einer konkreten Compliance-Strategie.

4 Punkte für eine gute Compliance-Strategie

  1. Datenschutzbeauftragter (Art. 37 DSGVO)

Es gilt eine Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten (DSB) im Unternehmen, wenn die „Kerntätigkeit“ in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten (u.a. Gesundheitsdaten und biometrische Daten) besteht.

Die gute Nachricht für Versicherungsmakler ist, dass nur durch die Ausübung des Berufs an sich keine Bestellpflicht ausgelöst wird. Die weniger gute Nachricht ist, dass die „Kerntätigkeit“ im o.g. Sinne durch die Erfüllung der Pflichten aus dem  Versicherungsmaklervertrag recht schnell betroffen sein dürfte. Für einzelne Makler mag es hier einen gewissen Argumentationsspielraum geben, aber jedem muss klar sein, dass die Entscheidung keinen DSB zu bestellen, teuer werden kann. Denn, sollte die Datenschutzbehörde im Nachhinein zu dem Ergebnis kommen, dass die Bestellpflicht gegeben ist, kann die Nichtbestellung von der Behörde mit bis zu € 10 Mio. sanktioniert werden. Bei Zweifeln über die Bestellpflicht, ist der sicherste Weg also die freiwillige Bestellung eines DSB.

  1. Technisch-organisatorische Maßnahmen (TOMs), Art. 32 DSGVO

Der Unternehmer hat Schutzmaßnahmen zu treffen, damit die personenbezogene Daten seines Kunden nicht verloren gehen oder unbefugten Dritten in die Hände fallen. Dafür ist es ausreichend, dass ein „angemessenes“ Schutzniveau eingerichtet wird, welches an den Risiken im Falle des Datenschutzverstoßes festzumachen ist. Die Verschlüsselung ist hierbei ein vorzugswürdiges Mittel. Eine Pflicht zur Verschlüsselung gibt es indes nicht. Wird sich gegen die Verschlüsselung entschieden, sollte dies unbedingt mit guten Argumenten dokumentiert werden. Weiterhin sollen die Fähigkeit, die Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Belastbarkeit der Systeme und Dienste sichergestellt werden. Überdies soll gewährleistet werden, dass die Daten auch nach eventuellen Zwischenfällen wieder rasch verfügbar sind. Dies Alles soll stets auf dem aktuellen Stand der Technik erfolgen. Was unter „Stand der Technik“ genau zu verstehen sein soll, ist allerdings unklar.

  1. Verarbeitungsverzeichnis (Art. 30 DSGVO) und Folgenabschätzung (Art. 35 DSGVO)

Das Verarbeitungsverzeichnis ist der Dreh- und Angelpunkt der Datenschutz-Compliance. Der Verfasser empfiehlt dringend bis zum 25. Mai ein Verarbeitungsverzeichnis anzulegen. Dies ist Pflicht! Das Verfahrensverzeichnis kann in schriftlicher oder elektronischer Form angelegt werden und muss folgende Pflichtangaben enthalten: Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen und ggfs. dem Datenschutzbeauftragten, Zwecke der Verarbeitung, Beschreibung der Kategorien betroffener und personenbezogener Daten, Auskunft, ob die Daten in ein Drittland übermittelt werden, Löschfristen sowie eine Beschreibung der getroffenen TOMs.

Die Datenschutz-Folgenabschätzung steigert das Niveau noch einmal. Hier trifft den Unternehmer die Pflicht zur Vorab-Analyse, wenn die Datenverarbeitung ein hohes Risiko für die persönlichen Rechte und Freiheiten des Betroffenen darstellt. Wann dies in der Praxis der Fall sein soll, sollte eigentlich mittels einer sogenannten „Black-List“ von Behördenseite zur Verfügung gestellt werden. Diese liegt aktuell jedoch noch nicht vor, sodass noch unklar ist, wann die Pflicht definitiv greift.

  1. Rechte der Betroffenen

Gegenüber ihren Kunden müssen Versicherungsmakler diese über deren Rechte transparent informieren, etwaigen Auskunftsansprüchen „unverzüglich“ nachkommen, ggfs. die Daten berichtigen und Löschungsansprüchen nachgekommen werden. Der Löschungsanspruch sollte allerdings stets in eine „Sperrung“ der Daten abgewandelt werden, um sich später noch gegen etwaige Ansprüche wegen Falschberatung währen zu können.

Fazit:

Auch der Versicherungsmakler, wie alle Unternehmer in Deutschland, steht in der Pflicht zur Einhaltung des Datenschutzes. Dabei stellt der Versicherungsmaklervertrag stets die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung dar (Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) DSGVO). Zudem sollten Einwilligungen in die Verarbeitung der Daten von den Kunden eingeholt werden und geprüft werden, ob mit Dienstleistern ein Auftragsdatenverarbeitungsvertrag (ADV) abzuschließen ist. Die Dokumentation aller datenschutzrechtlichen Anstrengungen ist zu empfehlen. Ein Verfahrensverzeichnis muss unbedingt erstellt werden.

 

Unter folgendem Link finden Sie eine hilfreiche Checkliste zur Umsetzung:

 

https://kanzlei-michaelis.de/15-punkte-checkliste-wegen-der-eu-dsgvo/

 

 

Versicherer haben sich in die Beratung eines Maklerkunden nicht einzumischen

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Fachtagung der Kanzlei Michaelis am 22.02.2018 zur Regulierung

Die Fachtagung für das Versicherungswesen der Hamburger Kanzlei Michaelis in der vergangenen Woche lieferte Top-Input für den Vertrieb. Thematisch ging es um ein Update zur branchenweiten Regulierung. Wir haben Aussagen und Impressionen der Veranstaltung für Sie zusammengefasst.

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Interview-Maklermagazin der SDV zum Thema IDD

Maklermagazin: Was muss ein Makler beim ersten Gespräch bei einem neuen Kunden jetzt anders machen als vorher?

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis: Bereits vor der IDD musste der Vermittler den Kunden über sich selbst informieren und beispielsweise auf den Registereintrag oder die Schlichtungsstelle hinweisen. Auch musste er vor Vertragsschluss die Wünsche und Bedürfnisse des Kunden erfragen und dann begründen, warum er zu diesem oder jenem Produkt rät. Daraus strickte der deutsche Gesetzgeber dann die Erstinformation im Paragrafen 11 der Verordnung der Versicherungsvermittlung, VersVermV. In Paragraf 60 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) wurde die Angabe zur Beratungsgrundlage und in Paragraf 61 VVG schließlich die Beratung mit der Trias – „befragen“, „beraten“ und „begründen“ geregelt. Noch ist aber die VersVermV nicht in Kraft. Daher besteht kein sofortiger Handlungsbedarf. Nur die Rechtspflichten aus den Delegierten Verordnungen für „Hersteller“ und für „Versicherungsanlageprodukte“ sind zu beachten, also insbesondere auch die Geeignetheitsprüfung, die seit dem 23. Februar 2018 vorzunehmen und zu dokumentieren ist. Und natürlich die Fortbildung bis zum Jahresende. Mehr muss der klassische Einzel-Makler zunächst nicht zwingend umsetzen.

 

Maklermagazin: Worauf gilt es im eigentlichen Beratungsgespräch insbesondere zu achten?

Stephan Michaelis: Die IDD hat präzise Vorstellungen davon, was als Beratung zu verstehen ist. Denn Beratung ist neuerdings fakultativ, aber die Erkundung der Wünsche und Bedürfnisse ist verpflichtend. Diese Trennung kannten wir in Deutschland so bislang nicht. Als Hintergrund für ein klares Verständnis der neuen Vorgaben muss immer der Unterschied zwischen Information, Aufklärung und Beratung stehen.

 

Maklermagazin: Worin liegen demnach die Unterschiede?

Stephan Michaelis: Die „Information“ stellt lediglich objektive Informationen bereit. Die „Aufklärung“ geht einen Schritt näher zum Kunden und sieht die Bereitstellung dieser objektiven Angabe in Bezug auf eine konkrete Person vor. Die „Beratung“ schließlich umfasst die persönliche Zuwendung des Vermittlers, bei der er empfehlen kann, warum er dieses Produkt für besonders geeignet hält. Ausdrücklich kann von einer Beratung auch abgesehen werden. Dann sind aber immer noch die „Wünsche und Bedürfnisse“ zu ermitteln und es hat die Sicherstellung zu erfolgen, dass das Angebot diesen Kundeninteressen entspricht.

In Paragraf 61 VVG, der durch das deutsche Umsetzungsgesetz zur IDD unverändert blieb, wird nun nicht zwischen Befragung, Sicherstellung und Beratung getrennt. Diese Kriterien werden vielmehr vermischt. Dadurch besteht zukünftig die Gefahr, dass ein Makler, der von der Beratung absehen will, auch die Befragung übersieht. Dies wäre richtlinienwidrig. Da europäisches Recht dem deutschen vorgeht und ein Gericht im Zweifel einen Fall richtlinienkonform auszulegen hätte, könnte diese Art der Vermittlung meines Erachtens zukünftig haftungsbelastet sein. Auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs wurde bereits eine Nachfragepflicht des Versicherungsmaklers angenommen.

Maklermagazin: Was gilt es zu beachten, wenn der Makler künftig auch Netto-Tarife anbieten möchte und den Kunden auf Honorarbasis berät?

Stephan Michaelis: Dabei müssen wir unterscheiden zwischen einer reinen Rechtsberatung, bei der nicht die Vermittlung eines Vertrags das Ziel ist, sowie einer echten Vermittlung. Honorarberatung im engeren Sinne ist dem Makler nur erlaubt, wenn der Beratungskunde kein Verbraucher ist. Hierbei geht es um reine Versicherungsberatung gegen Honorar. Bei Verbrauchern muss der Makler die Rechtsberatung den Anwälten oder den Versicherungsberatern überlassen. Die Honorarvermittlung ist dann jedoch zulässig, wenn der Makler einen Nettotarif anbietet. Honorare als Vermittlungsentgelt vom Kunden sind also – wie bisher auch – immer erfolgsabhängig anzusetzen. Nur wenn ein rechtskräftiger Vertrag vermittelt wurde, kann der Versicherungsmakler sein Erfolgshonorar gegen den Kunden geltend machen.

Maklermagazin: Welche Stolperfallen können dem Berater darüber hinaus zum Verhängnis werden?

Stephan Michaelis: Es sind die vielen kleinen Abmahngefahren aus den möglichen Verletzungen der neuen gesetzlichen Bestimmungen. Früher oder später ist der Erstinformation etwas zu ergänzen. Aber natürlich sind die neuen Regelungen wie ehrlich, redlich und transparent und im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu beachten, wie aber auch die Vermeidung der Interessenkollision in der Vergütung, der Provisionsabgabe und was noch so alles kommt. Ein rechtlicher Check-Up ist eigentlich jedem Makler zu empfehlen. Denn auch wegen der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGVO) besteht bis zum 25. Mai 2018 Änderungsbedarf.

Maklermagazin: Wie kann sich der Makler am besten vor Haftungsrisiken schützen?

Stephan Michaelis: Eine gute Vermögensschadenshaftpflichtversicherung sollte er auf jeden Fall abschließen. Zudem immer Maklerverträge und alle weiteren Unterlagen bei jedem Kunden verwenden. Und immer alles gut zu dokumentieren, auch die neue Geeignetheitsprüfung.

Experten-Report: Eine Jubiläumsausgabe der Kanzlei Michaelis

Sehr geehrte Mandantinnen und Mandanten,
liebe Kolleginnen und Kollegen,
geschätzte Freunde und Geschäftspartner unserer Kanzlei,

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

mit dieser Sonderausgabe wollen wir unseren besonderen Dank für die jahrelange häufig jahrzehntelange Zusammenarbeit aussprechen. Es ist in der tat 20 Jahre her, dass ich als junger Einzelanwalt die
Kanzlei Michaelis gegründet habe. Dabei war ich mutig und blauäugig, denn es gab keinen einzigen Mandanten und keinerlei Netzwerk oder Kontakte, auf die ich hätte aufbauen können. Dennoch schenkten mir sehr schnell viele Versicherungsmakler ihr Vertrauen und bedachten mich mit Mandanten und Aufträgen.

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Die Anrechnung gewährter Altersversorgung auf den Ausgleichsansspruch gemäß § 89b HGB

von Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Nachdem das BSG für sog. Stand-Alone Franchise-Nehmer den Anwendungsbereich des § 2 Nr. 9 SGB VI als gegeben erachtete und sich damit – durchaus als Chance für das gesamte Franchise-System – für diese auch der persönliche Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes eröffnete, verdient  die Frage nach der Anrechenbarkeit einer Altersversorgung im Rahmen des Ausgleichsanspruches eine noch größere Aufmerksamkeit. […..]

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Die Anrechnung gewährter Altersversorgung auf den Ausgleichsansspruch gemäß § 89b HGB

Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung

von Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Werkvertrag beschäftigt schon seit geraumer Zeit die juristische Diskussion. Eine neue Qualität hat diese Auseinandersetzung spätestens durch die Novelle des AÜG erhalten, mit der einige der vormals geltenden Liberalisierungen in der „Leiharbeiterbranche“ wieder zurückgenommen bzw. eingeschränkt worden sind.

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Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung

Immanente Kontrollrechte, Vertragszweck oder die Schwierigkeiten der Weisungsbegrenzung im Franchise-Vertrag

von Oliver Timmermann, Ass. jur. Debeka, München

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Ein Gespenst geht um[1] – wenn dieser Tage aller Orten dem 150-zig jährigen Erscheinungsdatum von „Das Kapital“, eines Hauptwerkes von Karl Marx, gedacht wird, mag vieles mag dazu einladen, die Thesen dieses letzten deutschen Idealisten kritisch zu hinterfragen.[2] Nicht absprechen können wird man diesem allerdings eine bestechend analytische Argumentationsweise in zum Teil brillanter Prosa.[3]

Ganz anders liegt hingegen der Fall bei einem anderen „Großwerk“, das sich anschickt, Einfluss auf die moderne Arbeitswelt zu nehmen. Mit dem „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“ vom 21.2.2017,[4] wurde § 611a neu ins BGB aufgenommen. Damit ist erstmal der Arbeitsvertrag als eigener Vertragstyp normiert. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll hierdurch die Transparenz verbessert, eine erhöhte Rechtssicherheit geboten und damit auch der „Missbrauch in der Arbeitsüberlassung“ besser bekämpft werden können.[5]

Im Folgenden soll die Frage nach dem „Arbeitsverhältnis“ des Franchise-Nehmers neu, den geänderten gesetzlichen Bedingungen entsprechend, gestellt werden. Eine Erinnerung an die „Eismann-Beschlüsse“ und den „Vom Fass“ Beschluss sollen hierfür den dogmatischen Boden bereiten.[6] Die sich anschließende Analyse zeigt jedoch, dass dem Franchise-Recht seitens des neuen § 611a BGB keine Gefahr droht.[7] Problematisch bleibt aus Sicht des Verfassers aber[8] die Intensität der Weisungsbefugnis, die der Franchise-Nehmer aufgrund dieser Vertragsstruktur unterworfen ist. Es wird gezeigt, dass die „h.M.“ von einem falschen „Vertragszweck“ zur Rechtfertigung dieser Einflussnahme ausgeht.[9]

 

  1. Entwicklung

Die jetzige Fassung des § 611a BGB ist die wesentlich „abgespeckte“ Version des Referentenentwurfes vom 16.11.2015[10], in dem ein „bunter Strauß“ von acht Kriterien die Abgrenzung des Arbeitsvertrages zu anderen Dienstverträgen bewältigen sollte. Dies erinnerte jedoch dann allzu stark an den Kriterienkatalog des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F.[11] Die jetzige Fassung soll „nur noch“ die „gesicherte Rechtsprechung“ des BAG zum Arbeitnehmer-Begriff wiedergeben.[12] Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[13] Das Weisungsrecht kann hierbei Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist sonach derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei über seine Tätigkeit und Arbeitszeit bestimmen kann.[14] Über die Art des Rechtsgeschäftes entscheidet eine Einzelfallwürdigung. Der Grad der Abhängigkeit hängt von der Eigenart der Tätigkeit ab, wobei der objektive Geschäftsinhalt den Vereinbarungen und der Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Widersprechen sich diese, ist Letztere maßgebend.[15]

Dass § 611a BGB der dogmatisch hochkomplexen Aufgabe der Formulierung eines vollständigen „Arbeitnehmer-Begriffs“ bzw. der Vertragstypus-Definition „Arbeitsvertrag“ nicht gerecht wird, beweist schon die einseitige Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG. Die feinziselierten Abstufungen, mit der die Rechtsdogmatik die mannigfaltigen Erscheinungsformen in der modernen Arbeitswelt nachzeichnet, haben ihren Niederschlag – insbesondere wenn beide Vertragspartner von einer Selbständigkeit des Dienstverpflichteten ausgehen – auch in der BGH-Rechtsprechung gefunden. Die Trias[16]: Arbeitnehmer, Selbständiger und Arbeitnehmerähnlicher wird durch diese einseitige Akzentsetzung von vornherein auf eine unzureichende Erkenntnisbasis gestellt.[17]

Bekanntlich hatte hinsichtlich der rechtlichen Zuordnung des „stand-alone“ Franchise-Nehmers der BGH-Beschluss vom 16.10.2002[18] einen Kontrapunkt zu den „Eismann“ Beschlüssen des BAG[19] und des BGH[20] gesetzt und eine Rechtssituation geschaffen, von der im Grundsatz bis heute ausgegangen wird.

1997 hatte sich das BAG im ersten Eismann-Beschluss für den Rechtsweg zum Arbeitsgericht gem. § 5 Abs. 1 ArbGG entschieden, nachdem das LAG Rheinland-Pfalz den Rechtsstreit an das Landgericht verweisen wollte.[21] Das LAG folgte damit der seinerzeit vorherrschenden Auffassung[22], wonach die Bindungen eines Franchise-Nehmers an die Systemvorgaben dessen Selbständigkeit nicht entgegenstünden. Es fehle bereits an der persönlichen Abhängigkeit, da Weisungen, Umsetzungen einer einheitlichen „corporate identity“ und die Befolgung von Kontrollrechten dieser Vertragsart immanent seien und daher nicht zu einer Abhängigkeit führen könnten.[23]

Nach Auffassung des BAG kommt es jedoch nicht auf die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, sondern auf dessen Geschäftsinhalt an. Ob jemand Arbeitnehmer oder Selbständiger ist, richtet sich danach, ob er weisungsgebunden ist oder seine Chancen auf dem Markt selbständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten war eröffnet, weil beim Kläger eine wirtschaftliche Abhängigkeit und eine einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit[24] vorlag. Dieser war sonach als „Arbeitnehmerähnlicher“ zu qualifizieren. Die Stellung einer Einzelperson als „stand-alone“ Franchise-Nehmer schließt die Rolle als „arbeitnehmerähnliche Person“ nicht aus, da nach § 5 Abs. 1 ArbGG[25] auch „sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“, gelten als „Arbeitnehmer“ gelten. Das ArbGG definiert diesen Begriff allerdings nicht, sondern setzt ihn als bekannt voraus.[26]

Arbeitnehmerähnliche sind Selbständige, die sich von Arbeitnehmern durch einen anderen Grad der persönlichen Abhängigkeit unterscheiden.[27] Sie sind wegen geringerer Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender Eingliederung in die Betriebsorganisation, in einem weit geringeren Maße persönlich abhängig als ein Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt stattdessen das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit und der Umstand, dass die Person seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist. Hieran gemessen, war der „Eismann“ Franchise-Nehmer für das BAG immerhin eine „arbeitnehmerähnliche Person“.

Der „Paukenschlag“ bestand darin, dass das BAG mit der zuvor nahtlos anerkannten Auffassung brach, dass man bereits wegen des Vertragstypus „Franchise“ einen Arbeitsvertrag ausschließen könne. Es hielt diese Betrachtung methodisch sogar für „zirkulär“[28].

Mit seinem Beschluss vom 04.11.1998[29] – der zweiten Eismann-Entscheidung – hob der BGH ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.01.1998[30] auf, welches den Zivilgerichtsweg als eröffnet angesehen hatte. Das Ausgangsgericht war, in Abkehr zum Eismann-Beschluss des BAG, der Meinung, dass selbst die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Franchise-Nehmers keinen arbeitnehmerähnlichen Status begründen könne. Wirtschaftliche Benachteiligungen seien vielmehr nach den allgemeinen Regeln zu Knebelungs-Klauseln zu lösen, ohne dass es eines Rückgriffes auf das hybride Institut der Arbeitnehmerähnlichkeit bedürfe. Eine unselbständige Tätigkeit eines Franchise-Nehmers und eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Franchise-Geber könne nur angenommen werden, wenn dieser derart in das Vertriebssystem eingebunden ist, dass er nicht mehr selbst am Marktgeschehen durch eigene unternehmerische Entscheidungen teilnähme.

Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit an die Arbeitsgerichte verwiesen, der er hier noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit erkannte. Nach der rechtlichen Ausgestaltung des Vertrags und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten müsse von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit ausgegangen werden. Dafür spräche nicht zuletzt der Umstand, dass der Beklagte neben seinem Verdienst aus der Tätigkeit für „Eismann“ über keine anderen Einkünfte verfügte, diese mithin seine alleinige Existenzgrundlage darstellte.

Die Kehrtwende, die dann mit dem Beschluss vom 16.02.2002[31] vollzogen wurde, lag in der Entscheidung des BGH, doch wieder dem Vertragstypus „Franchise-Vertrag“ als solchem Relevanz zukommen zu lassen. Die rechtssystematische Betrachtung der „Eismann-Beschlüsse“ wurde wieder „von dem Kopf auf die Füße“ gestellt.

Der BGH führte aus[32]:

Nicht zu beanstanden ist es, wenn insoweit das Beschwerdegericht ausführt, hierbei[33] handele es sich um Vorgaben, die nicht als wesentliches Indiz für ein umfassendes Weisungsrecht (…) gewertet werden könnten. Wie das Beschwerdegericht zu Recht ausgeführt hat, kommt es auf die sämtlichen Umstände des Einzelfalles an. Diese Ausführungen stehen auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, wie die Beschwerde meint. Das Bundesarbeitsgericht geht ebenfalls davon aus, daß die konkreten Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses maßgeblich sind. Es ist zu Recht der Ansicht, allein mit der Begründung, es liege ein Franchisevertrag vor, könne die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen werden.“

Dienen die „vertragstypischen Bestimmungen“ einzig der Durchsetzung systemkonformen Verhaltens können diese als „vertragsimmanent“ keine Arbeitnehmerschaft begründen.[34] Gleichwohl hielt der BGH immerhin auch an der Auffassung fest, dass eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalles zu erfolgen habe.

 

  1. Der Rechtsformzwang des § 611a BGB

Die Hauptsorge der Franchise-Partner geht aktuell dahin[35], ob mit § 611a BGB ein Rückfall in die Vorzeit des „Vom Fass“ Beschlusses möglich ist. Die Haltung des BAG, ob bei der Einordnung eines Vertragsverhältnisses neben der tatsächlichen Durchführung auch (und wenn wieweit) die ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien eine Rolle spielen, kann durchaus als disparat bezeichnet werden.[36] Ersteres soll nun allerdings qua definitionem stets maßgebend sein, wenn das Rechtsverhältnis[37] nicht als Arbeitsvertrag, sondern als freies Dienstverhältnis bezeichnet wurde, der Verpflichtete aber weisungsgebunden Tätigkeiten verrichtet.

Tatsächlich musste sich der stark ideologisch gefärbte erste Referenten-Entwurf den Vorwurf gefallen lassen, Unterschiede zwischen einem Beschäftigungsverhältnis i.S. des § 7 SGB IV und einem Arbeitsverhältnis nivellieren zu wollen.[38] Doch auch der jetzige § 611a BGB entstand mit dem vorrangigen Ziel, der Scheinselbständigkeit zu begegnen.[39] So geht bereits wieder das Gespenst der „Eingliederungs-Theorie“[40], d.h. der ausschließlich faktischen Betrachtung wie etwa i.S. des § 2 Nr. 9 SGB VI, um.[41]

Der neuen Legaldefinition ist darin beizupflichten, dass die „persönliche Abhängigkeit“ und damit der Weisungsabhängigkeit für die Bestimmung des Vertrags-Typus entscheidende Bedeutung zukommt.[42] Soweit § 611a Abs. 1 S. 5 und 6 BGB darüber hinaus den Vorrang der „tatsächlichen Durchführung“ betont, wird allerdings das Problem des Rechtsformzwanges angesprochen.

Im Arbeitsrecht ist anerkannt, dass eine Parteivereinbarung die vertragstypische Bewertung als Arbeitsvertrag nicht ändern kann, da den Parteien die Entscheidung über den Geltungsbereich des sozialen Arbeitsschutzes entzogen ist.[43] Zum Schutz des Sozialstaatsprinzips wird hier die Privatautonomie bewusst eingeschränkt[44], zu der grundsätzlich sonst auch die Vertragstypenfreiheit zu zählen ist.[45] Der ausdrückliche Wille der Parteien, eine dienstvertragliche Verpflichtung für einen Selbständigen zu schaffen, muss zurücktreten, wenn die tatsächliche Durchführung des Vertrages erkennen lässt,[46] dass dem Schuldner die Rolle des weisungsunterworfenen Arbeitnehmers zufällt.[47]

Mag es auf den ersten Blick scheinen, dass just über diesen Formzwang fortan also in das fein austarierte Rechte- und Pflichten-System der Franchise-Partner eingegriffen werden könnte, so kann doch auch an dieser Stelle hierzu Entwarnung gegeben werden.

Dieser Befund wird aber ausdrücklich nicht – wie dies üblicherweise geschieht – unter Hinweis auf § 84 HGB getroffen.[48] Und selbst dann nicht, wenn in der Begründung zu § 611a BGB explizit auf diese Norm Bezug genommen wurde.[49] Nach dieser Norm gilt ein Handelsvertreter als selbständig, wenn er seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen frei bestimmen kann. Ein gleichzeitig bestehendes Weisungsrecht des Unternehmers soll dieser Qualifizierung nicht entgegenstehen, wenn und solange dies für die Vertragserfüllung angemessen ist und damit zum Vertragszweck gehört.[50] Auch dem Franchise als Vertragstypus[51] sind Weisungsrechte immanent, z.B. die Einhaltung der „corporate identity“.[52] Es soll deshalb aus der Weisungsbindung des Franchise-Nehmers, wie sie der Rechte- und Pflichten-Kanon dieser Vertragsart mit sich bringt nicht auf dessen Arbeitnehmerschaft geschlossen werden können.

Das Sorites-Problem[53], inwieweit der Zweck für die Vertragsbestimmung und damit – trotz aller „Familienähnlichkeit“[54] – auch für eine Abgrenzung zwischen Geschäftsbesorgung, Dienst- und Arbeitsvertrag nutzbar gemacht werden kann, stellt sich an dieser Stelle jedoch nicht. Der Rekurs auf den „objektiven“ Geschäftsinhalt kommt verfrüht.

Es wurde in der Literatur bereits darauf hingewiesen[55], dass der Rechtsformzwang nur eine protestatio facto contraria unmöglich machen soll. Es soll also verhindert werden, dass die Parteien selbstwidersprüchlich einen Vertrag einzig der gewünschten Rechtsfolgen wegen als selbständigen Dienstvertrag bezeichnen, obwohl sie tatbestandlich selbst von einem Arbeitsvertrag ausgehen.

Die Crux der Untersuchung, ob einem Franchise-Vertrag arbeitsrechtlicher Charakter zugesprochen werden muss, liegt aber darin, dass die Parteien auch tatbestandlich annehmen, einen unter Selbständigen üblichen Dienst-Vertrag sui generis abzuschließen.[56] Damit kann von einer Selbstwidersprüchlichkeit gerade nicht ausgegangen werden. Die hier interessierende Frage ist nicht, ob die Parteien einen Franchise-Vertrag „behaupten“, wo sie einen Arbeitsvertrag „meinen“, sondern vielmehr,[57] ob in diesem Vertragstyp selbst, per se ein Arbeitsverhältnis stecken kann.

 

III. Kritik der h.M. – Wahl des richtigen „Vertragszwecks“

Ein Vergleich mit anderen Dienstverträgen zwischen Selbständigen[58] soll nach Auffassung der h.M. auch für die Einordnung des Franchise-Vertrages nutzbar sein. Zum einen soll sich der Grad der „persönlichen Abhängigkeit“[59] aus dem Umfang des Direktionsrechts des Vertragspartners hinsichtlich des Ortes, der Zeit und der Art und Weise der inhaltlichen Durchführung ergeben. Eine sehr detaillierte Regelung, die den Freiraum des Schuldners stark einschränkte, spräche insoweit für ein Arbeitsverhältnis.[60] Andererseits ist dem gesetz aber auch die Gestaltung nicht fremd, wonach ein Gewerbetreibender „weitreichenden Weisungsrechten“ unterworfen ist, ohne dass darunter sein Status als „Selbständiger“ leiden müsste. Solange man sich innerhalb des „vertragstypischen“ Weisungs-Rahmens hält, solange soll dies die Selbständigkeit nicht behindern.[61] Ausdifferenzierte Weisungs- und Kontrollrechte des anderen Vertragsteils dienten dann nur der Überprüfung einer ansonsten selbständigen Leistung.

Auch wenn das Franchise-Recht (noch immer) nicht normiert ist, so könne doch aufgrund der entwickelten, fortgeschrittenen Vertragspraxis die typusprägenden Hauptleistungspflichten herausgearbeitet werden, anhand derer sodann auch der „statuserhaltende“ Weisungsrahmen definiert werden kann.[62] Die „franchisevertraglich vereinbarten Systemrichtlinien[63], die den Kontrollrahmen abstecken. Zu ihnen zählt insbesondere auch das konsequente Umsetzen der „corporate identity“ Vorgaben.

Die Übernahme dieser Argumentation durch den BGH in dem „Vom Fass“ Beschluss war für die Vertragsart des „Franchise“ eine Rubicon-Überquerung. Dieses Strukturgebilde, dessen Rechtsnatur bis heute im Unklaren[64] liegt, dessen synallagmatische Leistungsverknüpfung[65] zum Teil als „paradox[66] bezeichnet wurde, darf sich seit diesem Bekenntnis zur Selbständigkeit des Franchise-Nehmers auf eine verankerte Verkehrssitte[67] berufen.

Wie weit dann im Einzelnen das so umschriebene Weisungsrecht reicht, ohne Bedenken an der Selbständigkeit auszulösen, wird insbesondere bei der Beendigung wegen eines Pflichtverstoßes gegen die System-Richtlinien deutlich.[68] Das geringste Abweichen kann – gelangt eine externe Gesamtbetrachtung zur Annahme des Summierungseffekts –[69] die fristlose Vertragsbeendigung nach sich ziehen.[70] Umgekehrt soll aber das kleinste Zugeständnis an die unternehmerische Betätigung des Franchise-Nehmers ausreichen, um dessen Selbständigkeit zu erhalten.[71] In diesem Wertungsgefälle steckt ein Widerspruch, der ausgeblendet wird.

 

1.) Absatzförderungsleistung als Gradmesser der Weisungsabhängigkeit

Das Weisungsrecht diente dem Gesetzgeber ursprünglich dazu, ein Unterscheidungsmerkmal zum Werkvertrag herzustellen. Es hat – anders als der „Erfolg“ in § 631 BGB – keine Aufnahme in § 611 BGB gefunden.[72] Derjenige, der sich keinen Erfolg versprechen lassen kann[73], soll sich dann aber wenigstens über Kontrollrechte der Zielgerichtetheit[74] der Leistungshandlung vergewissern dürfen. Daraus folgt, dass Weisungsrechte mehr als nur ein probates Mittel sind, um die Grenzen des einzelnen Vertragtypus zu beschreiben.

Vielmehr gilt, dass innerhalb eines Kreises mehrerer Vertragstypen, die sämtlichst Weisungsbindungen kennen, auch die Weisungsintensität innerhalb der vertraglichen Binnenstruktur zur Unterscheidung beiträgt. Die h.M. verkennt die logische Abgrenzung zwischen „Begriff“ und „Typus“, wenn sie meint, eine Trennung in konzeptbezogene und (darüber hinausgehende) allgemeine Weisungen[75] reiche zur Unterscheidung aus. Es wird eine Eindeutigkeit postuliert, die es so nicht gibt. Es ist das unterschiedliche Weisungsausmaß bezüglich der Leistungshandlung, das die Dienstvertragstypen untereinander weiter differenziert.

Um das als unzulänglich empfundene Modell der begriffsjuristischen Subsumtion zu überwinden[76] und den Einfluss von werteorientierten Denkens sichtbar zu machen, wurde die Unterscheidung zwischen Begriff und Typus herausgearbeitet.[77]

Während ein Begriff umfassend durch seine Merkmale umschrieben wird,[78] kennzeichnet einen Typus die Verbindung verschiedener Merkmale, die sich nur zu einem „dynamischen Gesamtbild“ fügen.[79] Da der Typus ein „elastisches Merkmalgefüge“[80] darstellt, ist dieser nicht nur erfüllt oder nicht erfüllt, sondern kann auch variable Zwischenstufen annehmen.[81]

Betrachtet man nach diesem klassenlogischen Verständnis den Weisungs“begriff“, d.h. bezieht man diesen auf den jeweiligen Vertrags“typus“, so erkennt man die Unterschiede nicht nur zwischen Dienst- und Werkvertrag, sondern auch zwischen den Unterarten des Dienstvertrages. So definiert des BAG exemplarisch:[82]

Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. (…) Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werkes zu erteilen. Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorganges und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden; wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess eingegliedert, (…), liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.“

D.h. dem Besteller steht auch innerhalb eines Werkvertrages das Recht zu, Weisungen zu erteilen. Dieses Recht ist aber bloß rudimentär entwickelt.[83] Denn da dem Besteller ohnedies ein konkreter Leistungserfolg versprochen wurde, bedarf er keines umfänglichen Kontrollrechtes, sondern hat zunächst dem Fachwissen des Unternehmers zu trauen.[84]

Innerhalb der Dienstverträge ist nun seinerseits ein Gefälle der Weisungsintensität vom Geschäftsbesorgungsvertrag, über den einfachen Dienstvertrag bis hin zum Arbeitsvertrag auszumachen, weil diese sich ihrerseits in eine unterschiedlich ausgeprägte Zielgerichtetheit trennen lassen.[85] Für die Einordnung des Franchise-Vertrages ist dabei als weiteres Spezifikum hervorzuheben, dass – anders als im Normalfall[86] – die Parteien bereits bei Vertragsschluss die Leistungspflichten umfänglich konkretisiert haben. Der Franchise-Nehmer erhält mit dem Handbuch präzise Know-how- Beschreibungen[87], die zugleich Anleitung für seine Leistung im Vertriebssystem sein soll und Vorgaben zur Linienidentität und Einhaltung der corporate identity darstellen.

Im genetischen Synallagma[88] des Franchise-Vertrages stehen sich die Betriebseingliederungs- und -förderungspflichten des Franchise-Gebers und die Gebühren- bzw. Absatzförderungspflichten des Franchise-Nehmers gegenüber.[89] Es ist hierbei nun die Absatzförderungspflicht des Franchise-Nehmers, die von einer weitreichenden Weisungsbindung flankiert wird. D.h. während die h.M. den Vertragszweck als Kriterium dafür ansieht, einen Radius um konzeptbezogene Binnenrweisungen an den Franchise-Nehmer zu ziehen[90], ist korrekterweise hierfür an dessen Leistungshandlung anzuknüpfen. Nur zur Anleitung von deren „ordnungsgemäßer Erfüllung“ wird die Weisungsbefugnis überhaupt eingeräumt.[91] Diese Absatzförderungspflicht soll ihrer Rechtsnatur nach nun „eindeutig[92] eine Besorgung mit geschäftsbesorgungsrechtlichen Charakter gem. §§ 675, 611 BGB sein.[93]

Hieran stößt sofort auf, dass eine Geschäftsbesorgung aber gerade durch Kappung der Weisungsbefugnis des Geschäftsherrn auffällt.[94] Dem Geschäftsbesorger soll wegen dessen besonderer Kompetenz große Selbständigkeit eingeräumt werden.[95] Eine „Leistungskontrolle“ wurde auf das jederzeitige Kündigungsrecht, den Informationspflichten und einer standesrechtlichen Selbstbindung verschoben bzw. marginalisiert.[96]

Diesem eindeutigen Befund kann die h.M. für den Franchise-Vertrag nur entgehen, indem sie behauptet, dass dem Franchise-Nehmer als Geschäftsbesorger durch die Know-how-Überlassung bei Vertragsschluss eine Anleitung zur Vornahme der „selbständigen“ Tätigkeit überlassen wurde und „im Vertrag“ dem Franchise-Geber die Kontrollrechte nur noch zur Überprüfung dienen.

An dieser Stelle wird die Hybridität des Franchise-Rechts offenbar. Es wird nichts weniger behauptet, als dass die selbständige Geschäftsbesorgung des Franchise-Nehmers im abhängigen Vollzug vorgegebener Dienstpflichten besteht.[97] Mag man damit das Geschäftsmodell einer risikominimierten Selbständigkeit in juristische Begrifflichkeit übertragen haben, rechtsdogmatisch hilft dieser Zirkel jedoch keinesfalls weiter.

Nichts Anderes folgt aus der typologischen Betrachtung der Absatzförderungspflicht. Dem Franchise-Nehmer muss bei der Leistung – sowohl als Arbeitnehmer als auch als Selbständiger – stets ein Mindestmaß an Konkretisierung verbleiben. Denn das Direktionsrecht des Arbeitgebers wie das Bestimmungsrecht des Dienstherrn ist gem. § 315 BGB nur „im billigen Ermessen“ auszuüben[98] Wollte man dieses Restmaß an Eigenverantwortlichkeit im Franchise-Vertrag wegen der Bedeutung der Linienidentität nivellieren, wäre damit „eine Eigenart“ des Vertragstypus „Franchise“ gekennzeichnet. Zugleich wäre die Weisungsabhängigkeit dann aber noch größer als in einem üblichen Arbeitsvertrag. Gerade das ist aber nicht gewollt.

Zudem wird auch im Arbeitsrecht ein Bereich „eigener Verantwortung“[99] von dem sog. „weisungsfreien Eigenbereich“[100] unterschieden. Wenn dem Franchise-Nehmer außerhalb des „Vertragszweckes“ ein gewisser unternehmerischer Spielraum verbleibt,[101] ist nach wie vor ungeklärt, wo dessen „weisungsfreier Eigenbereich“ liegen soll. Die h.M. weist mit ihrer Differenzierung einzig auf den Bezirk „eigener Verantwortung“. Eine Aussage zur Weisungsgrenze wird nicht getroffen.

 

2.) Weisungsabhängigkeit bei Änderungsvorbehalt

Noch auffälliger wird die Verkennung der „Bezugsgröße“ bei der Abgrenzung des Franchise- vom Arbeits-Vertrag, wenn man die in den Formularverträgen zur Systemgastronomie häufig vorbehaltenen Änderungsklauseln in Blick nimmt.

Durch den Einbau eines Änderungsvorbehaltes soll die Flexibilität für die System-Weiterentwicklung geschaffen werden.[102] Kommt der Franchise-Geber damit auch seiner Hauptpflicht zur Betriebsförderung nach[103], bleibt fraglich, wieweit er konkret gehen kann.

Die h.M. argumentiert hierzu AGB-rechtlich. Bei der Gestaltung von Absatzmittlungs-Verträgen ist darauf zu achten, ob die Klausel eine „unangemessene Benachteiligung“ i.S. des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nach sich zieht, weil die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit beschränkt wird.[104] Änderungsvorbehalte sollen aber zulässig sein,[105] solange die Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB eingehalten werden.[106] Bezieht sich der Änderungsvorbehalt auf das Produkt oder die Geschäftsabwicklung[107], wird zur Bestimmung der „Zumutbarkeitsgrenze“ dieses § 308 Nr. 4 BGB wiederum auf § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rekurriert.[108] Der Franchise-Geber verstößt danach erst dann gegen das vertragliche Leitbild und lässt die Änderung „unzumutbar“ werden, wenn er keine „gebührende Rücksicht“ nimmt, etwa dessen Absatzerfolg am Markt beeinträchtigt.[109] Der Änderungsvorbehalt ist damit solange zulässig, wie dem Äquivalenzprinzip Rechnung getragen wird.[110]

Mit diesem Topos wird jedoch die Vertragsgerechtigkeit eines Vertragstypus angesprochen.[111] Das Problem der Vertragstypen-Abgrenzung stellt sich nicht, da dieser bereits vorausgesetzt wird.

Der Einfluss der Änderungsklausel auf den Vertragstypus, müsste richtigerweise anhand deren Auswirkung auf die Absatzförderungs-Leistung geprüft werden.

Dies ist aber unmöglich, da die konkret geänderte Leistung nicht durch die Konzeptformulierung bei Vertragsschluss antizipiert wurde. Die Änderungsklausel selbst gibt dagegen nur einen unbestimmten Rahmen vor.[112]Konzeptbezogene“, statuserhaltene Weisungen kann es hier mithin noch nicht geben.

 

IV.

Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass seitens der neuen Legaldefinition des § 611a BGB keine Gefahr für das Verständnis des Franchise-Nehmers als Selbständiger droht. Die Norm ist eine verkappte Sozialrechtsregelung.

Der Gedanke aus dem Auftragsrecht, wonach der Vertragszweck die Reichweite der Weisungsbefugnis mitbestimmt, ist für die Abgrenzung des Franchise-Nehmers zum Arbeitnehmer unangebracht.[113] Ein schlichter Verweis auf einen verbleibenden „eigenen Verantwortungsbereich“ schafft keine Erklärung zum extensiven Weisungsrecht des Franchise-Gebers gegenüber seinem Vertragspartner.

Auch im Arbeitsrecht muss ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben, wo hier die Abgrenzung zum Franchiserecht liegt, bleibt von der h.M. unbeantwortet. Bei der Ausübung eines neuen Weisungsrechtes infolge einer Änderungsklausel versagt der Vertragszweck als einziger Abgrenzungsmaßstab gänzlich. „Wenn der Zweck die Mittel heiligt, ist der Zweck unheilig.“[114]

[1] Originaltext unter DTA (Deutsches Textarchiv) unter: http://www.deutschestextarchiv.de/book/view/ marx_manifestws_1848?p=3.

[2] Etwa:Mathias Greffrath (Hg.): „Re: Das Kapital“, 2017.

[3] http://www.deutschlandfunk.de/re-das-kapital-1-6-aktuelle-brisanz-der-marxschen-kategorie.1184.de. html? dram:article_id=369501.

[4] BT-Drs. 18/10064 – in Kraft seit 01.04.2017.

[5] BT- Drs. 294/16, S. 26.

[6] Unter I.

[7] Unter II.

[8] und dies nach wie vor.

[9] Unter III.

[10] vgl. Henssler, „Überregulierung statt Rechtssicherheit“, in RdA 2016, 18 ff.

[11] in Abs. 3 des § 611a BGB-Ref. sollte zudem geregelt werden, dass die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses durch die „cleraring“-Stelle der Dt. Rentenversicherung Bund i.S. des § 7a SGB IV ein Arbeitsverhältnis vermuten lasse.

[12] BT-Drs. 294/16, S. 29.

[13] BAG, NZA 2012, 731 Rn. 13; NZA-RR 2007, 424 Rn.13 m.w.N.

[14] vgl. § 84 Abs. 1, S. 2 HGB; BAG, NZA 2012, 1433 Rn. 15; NJW 2012, 2903.

[15] BAG, NZA 2012, 1433 Rn. 15; NJW 2012, 2903 = NZA 2012, 731 Rdnr. 13; NZA-RR 2010, 172 Rn. 19 m.w.N.

[16] vgl. insb. Hromadka „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 569, 575.

[17] Eine Änderung des BGB bedarf größerer dogmatischer Feinstimmungsarbeit.

[18] vgl. sog. „Vom Fass“ Beschluss in: NJW-RR 2003, 277 f.

[19] BAG Beschl. v. 16.07.1997 – Az.: 5 AZB 29/96 in BB 1997, 1591 f.

[20] BGH Beschl. v. 04.11.1998 – Az.: VIII ZG 12/98 in NZA 1999, 53 f.

[21] LAG Urt. v. 12.07.1996 – Az.: 4 Ta 21/96 in BB 1996, 1890 f.

[22] etwa OLG Schleswig Urt. v. 27.08.1987 in NJW –RR 1987, 220 ff.

[23] LAG Rheinland-Pfalz Beschl. v. 12.07.1996 in BB 1996, 1890 f.

[24] diese weitere Unterteilung innerhalb der Arbeitnehmerähnlichen arbeitet Hromadka beispielhaft heraus, vgl. ders. „Arbeitnehmerähnliche Personen“ in NZA 1997, 1249, 1252 f.

[25] Wobei das ArbGG diesen Begriff voraussetzt und nicht definiert.

[26] st. Rspr. z.B.: LAG München, Beschl. v. 12.02.2009 – Az.: 11 Ta 512/08 m.w.N.

[27] ausführlich: Feldmann,“Der Franchise-Nehmer als Arbeitnehmer“ 2005, 49 ff.

[28] i.E. Franzen, „Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?“ in FS 50 Jahre BAG 2004, S. 31, 33.

[29] Der zweiten Eismann-Entscheidung.

[30] vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 30.01.1998 in NJW 1998, 2978 f.

[31] BGH Beschl. v. 16.02.2002 in NJW-RR 2003, 277 f.

[32] S. 15 des Beschlusses.

[33] Es handelte sich um Franchise-Vertragsklauseln betreffend der Raumausstattung, der Warensortiment- und der Werbematerialverpflichtung.

[34] vgl. Emde „Vertriebsrecht – Vor §§ 84 bis 92c HGB“, 3. Aufl. 2014 S. 427 ff.

[35] vgl. Flohr „Fragestellungen zu § 611a BGB aus Sicht des Franchising“ unter: www.ladm.com/upload/fragestellungen-zu-_-611a-bgb-e-aus-sicht-des-franchising.pdf.

[36] einerseits (findet Berücksichtigung): BAG NZA-RR 2016, 288, andererseits (keine Berücksichtigung): BAG NZA 2000, 534; BAG NZA 2000, 1162 – ausführlich Reinicke „Rspr des BAG zum Arbeitnehmerstatus“ in NZA-RR 2016, 393 ff.

[37] wie beim Franchise-Vertrag der Fall.

[38] vgl. auch Baeck, Winzer, Hies „Neue Entwicklung im Arbeitsrecht – Zweiter Referentenentwurf zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze“ in NZG 2016, 415, 416. Frieling in Kösel/Klötzer-Assion/Mahnhold in „Contractor compliance“ 2016, S. 153 (FN 6).

[39] Bauschke, „Arbeitnehmer und andere – Bewertung der neuesten Gesetzesinitiativen“ in öAT 2016, 69 f.

[40] nach der ausschließlich eine faktische Betrachtung wie etwa in § 2 Nr. 9 SGB VI stattfindet.

[41] Mahnhold in Kösel/Klötzer-Assion/Mahnhold in „Contractor compliance“ a.a.O. S. 246.

[42] Hromadka, „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 1997, 569, 576 f.

[43] BAG NZA 2013, 1348 f.; Henssler/Rüthers/Brox, Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 45.

[44] Zum Verhältnis der Privatautonomie und der Grenzsetzung durch die Verfassung vgl. Cornils, „Die Ausgestaltung der Grundrechte“, 2005, S. 165, 166 ff.; Isensee in „Handbuch zum Staatsrecht“, Bd. VII, 3. Auf. 2009, zu § 150 S. 207, 221 f.

[45] Holling, „Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising“ 1996, S. 23; BVerfG 8, 274, 329; Stoffels, „Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge“ 2001, S. 86 m.w.N.

[46] Dies hat vom Standpunkt eines objektiven Betrachters zu geschehen, vgl. Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“ 2007, S. 21 m.w.N.

[47] Das Wort „Widerspruch“ zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung wird in der Legaldefinition ausgelassen, vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 12 f.

[48] so aber Flohr „Fragestellungen zu § 611a BGB aus Sicht des Franchising“ unter: www.ladm.com/ upload/fragestellungen-zu-_-611a-bgb-e-aus-sicht-des-franchising.pdf., S. 3.

[49] Drs. 294/16, S. 29; so aber Flohr a.a.O.

[50] Franzen, „Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?“, a.a.O. S. 44, 45.

[51] Kritisch zu der Typenbildung bei modernen Verträgen: Bartsch, „Das BGB und die modernen Vertragstypen“ in CR 2000, 3 ff.; dagegen Martinek, „Vertragsrechtstheorie und BGB“ unter: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=375

[52] Kieser in Nebel/Schulz/Flohr, „Das Franchise-System“, 4. Aufl. 2012, S. 112 ff.

[53] https://plato.stanford.edu/entries/sorites-paradox/ das bereits das BAG das logische Argument des Zirkelschlusses vorbringen ließ.

[54] die hinsichtlich der Weisungsbefugnis eben nur graduelle Unterschiede kennt.

[55] ausführlich Tillmanns, a.a.O. S. 21, 22.

[56] Schimansky, „Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht“ 2003, S. 85 ff.

[57] und insofern viel grundsätzlicher.

[58] vgl. Franzen, a.a.O., S. 42, der auf BAG Urt. v. 19.11.1997 – Az.: 5 AZR 653/96 Abgrenzung Arbeitnehmer – selbständiger Frachtführer.

[59] Die Arbeitnehmerähnlichkeit wird im Beschluss des BGH von 2002 nur noch „gestreift“; mangels „sozialer Schutzbedürftigkeit“ aufgrund der Gesamtabwägung zur „persönlichen Abhängigkeit“, meine der BGH, diese Frage offen zu lassen.

[60] Vgl. BAG Urt. v. 19.11.1997 – Az.: 5 AZR 653/96, unter 1.).

[61] wobei dieser wiederum durch Allgemeine Geschäftsbedingungen verschärft werden kann, vgl. BAG Urt. v. 19.11.1997; die Grenze soll erst überschritten sein, wenn das Leitbild i.S. des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB überschritten wird und kein Bezug mehr zum Vertragszweck hergestellt werden kann, vgl. auch LG Mainz, Urt. v. 20.06.2006 – Az.: 12 HKO 82/05 unter BeckRS 2007, 08487.

[62] vgl. Emde, §§ 84 bis 92c HGB, 3. Aufl. 2014, vor § 84, Rn. 427 f.

[63] die die Konzeptidee des Franchise-Gebers umsetzen sollen.

[64] vgl. ausführlich Gordon, „Das Weisungsrecht des Franchise-Gebers unter besonderer Berücksichtigung eines Konzerncharakters von Franchisesystemen“, 2006, S. 17 ff. und 22 ff.

[65] Schinkels, „Klauselmäßige Synallagma Fiktion“ in GS Wolf 2011, S. 139 ff.

[66] Schacherreiter, Das Franchise Paradox“, 2006, S. 17 ff.; 35 ff. – wobei die Autorin insb. Rückgriff auf die systemtheoret. Vorarbeiten von Teubner zu nehmen versucht, vgl. etwa Teubner, „Netzwerk als Vertragsverbund“, 1989, S. 20 ff. – die Übertragbarkeit der Systemtheorie in die Rechtsdogmatik erscheint m.E. jedoch nach wie vor schwierig, da deren Arbeitsweise vor allem der Sichtbarmachung, von Phänomenen und weniger der Entscheidungsfindung dient, vgl. Mastronardi, „Juristisches Denken“, 2. Aufl. 2003, S. 238 ff.

[67] Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“, 2007, S. 19, 22 f.

[68] eindrucksvoll zuletzt OLG München, Urt. v. 14.10.2014 – Az.: 7 U 2604/13 in BB 2015, 527 f. = ZVertriebsR 2015, 110 f. (mit Anmerk. Flohr) – „gerichtsbekanntes“ Fehlen von stillem Wasser und corporate-identity-widrige Verwendung von Tomatenendstücken.

[69] Niebling, AGB – Praxiswissen, 2017, Punkt 4.3.

[70] Das OLG München greift auf § 314 BGB zurück, vgl. Urteilsbesprechung Franke unter: https://deutschland.taylorwessing.com//newsletter/commercial/newsletter-commercial-dezember-2014/franchising-in-der-gastronomie-neues-aus-der-rechtsprechung.html. Wobei bei einer solchen „nicht ordnungsgemäßen Leistung“ schon keine Erfüllung i.S. des § 362 BGB vorliegt und gem. §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB eine Nacherfüllung verlangt werden müsste. An dieser Stelle wird offenbar, dass innerhalb von Dienstverträgen keine sinnvolle Trennung von Leistungshandlung und Leistungserfolg möglich ist, da sich das Vertragsziel in der Vornahme der bloßen Tätigkeit erschöpft, vgl. i.E. Tillmanns, a.a.O., S. 11 ff.

[71] vgl. Wank, „Arbeitnehmer und Selbständige“, 1988 S. 122 ff. – kritisch zur Hervorhebung des Unternehmensrisikos Hromadka, „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 1997, 569, 577 f.

[72] Tillmanns, a.a.O. S. 29 ff., die auch auf die Dehnbarkeit des “Erfolgs”Begriffs in § 631 BGB hinweist.

[73] wobei die offene Formulierung in § 631 Abs. 2 BGB „ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“ eine faktische Abgrenzung zum Dienstvertrag unmöglich macht, da bereits durch jede Handlung selbst immer auch eine Wirkung erzielt wird, die ggfs. als „Erfolg“ beschrieben werden könnte. Deshalb reicht zur Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag eine deskriptive Betrachtung trotz der griffigen Formel des Erfolgsbezugs nicht aus und muss stets eine normative Auslegung herangezogen werden.

[74] Selbst wenn der Dienstverpflichtete auch keinen Erfolg i.S. eines „Bewirkens“ des § 362 BGB schulden kann, der über die eigene Tätigkeit hinausginge, so kann der Gläubiger zumindest doch immer ein Bemühen in Richtung eines Zweckes/Zieles erwarten. Je nachdem, wie stark diese Zielgerichtetheit dann jeweils ausgebaut ist, können die unterschiedlichen Arten der Dienstverträge untereinander auseinander gehalten werden, vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 43 ff..

[75] Weisungen, die z.B. außerhalb der Franchise-Systemrichtlinien stehen und deshalb auf die invasive Weisungsabhängigkeit eines Arbeitnehmers hindeuten.

[76] Neumann, „Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung“ in Gabriel/ Gröschner, „Subsumtion“, 2012, S. 311 ff. m.w.N.

[77] z.B. Leenen, „Typus und Rechtsfindung“ 1977, S. 34 ff.

[78] Leenen, a.a.O., S. 28 nimmt dabei die generelle Auslegungsbedürftigkeit jur. Begriffe zum Anlass, diese von Begriffen im log. Sinne zu trennen und scheidet deshalb einen offenen wertausfüllungsbedürftigen Typus vom geschlossenen Rechtsbegriff. Kritisch demgegenüber Eling, „Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft,“ 1971, S. 77 f.

[79] Engisch, „Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit“, 1953, S. 261 ff.; Winterhoff, „Verfassung-Verfassungsgebung-Verfassungsänderung“ 2007, S. 56 ff. Damit ist der Unterschied zwischen begriffslogischer Eindeutigkeit und klassenlogischer Wertung angesprochen.

[80] Leenen, a.a.O. S. 34.; es steckt dahinter auch der Versuch, aus der sprachsemantischen Vagheit auszubrechen, vgl. Gruschke, “Vagheit im Recht”, 2014.

[81] Riehm, „Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung“, 2006, S. 16 f.

[82] BAG NJW 2013, 3672, 3674 – Abgrenzung Werkvertrag/ Arbeitsverhältnis bei Nachqualifizierung von Bodendenkmälern.

[83] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 26 f.

[84] vgl. Voit in BeckOK BGB, zu § 645 Rn. 10. An die Stelle der Bedeutung von Weisungen tritt im Werkvertragsrecht die Abnahme. Vor diesem Hintergrund sind auch die Ausführungen von Franzen zu kurz gegriffen, der von einem weiten Weisungsrecht im Frachtvertrag auf den Franchisevertrag schließt, selbst aber zugibt, dass der Frachtvertrag eine Unterordnung des Grundtypus Werkvertrag darstellt, vgl. Franzen a.a.O. S. 43.

[85] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 38 ff., 115 ff.

[86] üblicherweise belassen es die Parteien bei einer bloß rahmenmäßigen Umschreibung der Leistung des Dienstverpflichteten, die dann im Verlauf des Vertrages einseitig durch den Dienstberechtigten konkretisiert werden kann, vgl. § 315 BGB § 106 GewO, vgl. auch Tillmanns, a.a.O. S. 95 ff.

[87] zur rechtlichen Einordnung der „Übergabe“ dieses Know-hows, vgl. Greco, „Verwertung von Know-how“, 2009, S. 25 f.

[88] Begriff und Abgrenzung zum funktionellen bzw. konditionellen Synallagma vgl. Westermann, „Die causa im frz. Und dt. ZivilR“ 1967, S. 83 ff.; Schwarze, Recht der Leistungsstörungen“, 2017, S. 165 ff.

[89] Martinek in Martinek/Semler/Flohr, „Hdb Vertriebsrechts“, 4. Aufl. 2016, § 4 Rn. 58 ff.

[90] die arbeitnehmerneutral sein sollen.

[91] Zu dem Zusammenhang zwischen Synallagma, Zweck und Erfülling vgl. Klinke, „Causa und genetisches Synallagma“, 1983, S. 22 f.; ausdrückl. Weller, „Die Vertragstreue“, 2009, S. 343:„In der Reflektion des sozialen Zwecks zielt der rechtliche Zweck eines Austauschvertrags auf die Befriedigung des Interesses, das die Vertragsparteien am Bekommen der ihnen gebührenden Leistung haben.“

[92] Martinek wie vor.

[93] Vgl. auch Möller, „Der Franchise-Vertrag im Bürgerlichem Recht“, AcP Bd. 203 (2003) S. 319 ff.; Martinek, „Franchising im Handelsrecht“ in ZIP 1988, 1362 ff.

[94] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 38.

[95] Die Geschäftsbesorgung steht somit dem Arbeitsvertrag weisungstechnisch diametral gegenüber.

[96] Katzmeier, „Arzthaftung“, 2002, S. 71 ff.

[97] Zur Einordnung der Absatzförderungspflicht des Franchise-Nehmers vgl. Martinek in Martinek/Semler/Flohr, „Handbuch des Vertriebsrechts“, 4. Aufl. 2016, § 4 Rn. 59 f.

[98] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 117 f., 127 ff.; § 106 GewO ändert hieran nichts.

[99] Bereich, in dem der Arbeitgeber auf Weisungen verzichtet.

[100] Bereich, der auch bei Weisungsbindung der Eigenverantwortung unterliegt, vgl. Tillmanns, a.a.O., S. 128, 129, die den „weisungsfreien Eigenbereich“ trotz Schaffung des § 106 GewO beschreibt.

[101] Wank in Martinek/Semler/Flohr, a.a.O., § 15 Rn. 21 f.

[102] vgl. Mansur Pour Rafsendjani, Beck´sche Online Formulare Vertrag, 40. Edition 2017, 23.3. Franchievertrag, Anmerk. 7.

[103] Martinek in Martinek/Semler/Flohr, a.a.O., § 4 Rn. 55.

[104] vgl. ausführlich Flohr in Wank/Flohr/Semler, „Handbuch zum Vertriebsrecht“, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 14 ff.

[105] BGH NJW 1997, 3304 f.; BGH NJW-RR 2000, 161 f.

[106] Der über § 310 Abs. 1 i.V.m. § 307 BGB auch zwischen Unternehmern Anwendung findet, vgl. Becker in BeckOK BGB, 32. Ed. 01.08.2014, zu § 308 Nr. 4 Rn. 40.

[107] samt ihrer „corporate identity“ Merkmalen.

[108] Graf von Westphalen in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 38. EL 2016, Franchising Rn. 42 f.

[109] Ekkenga, „Die Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen“, 1989, S. 142 ff. und damit dessen eigenes Unternehmerrisiko geschälert wird.

[110] vgl. BGH NJW 1984, 1182 f.; BGH NJW-RR 2000, 1159 f.

[111] Auer, „Materialisierung, Flexibilisierung und Richterfreiheit“, 2005, S. 25 ff., die darauf hinweist, dass im Rahmen der AGB Kontrolle das grunds. Formale Äquivalenz-Verständnis des BGB durch materiale Aspekte zu ergänzen ist.

[112] Tillmanns, a.a.O. S. 108 ff.

[113] Seiler in MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, zu § 665 Rn. 2; auch wenn dieses Weisungsrecht sich i.Ü. von den Erfordernissen in einem Dauerschuldverhältnis klar abgrenzen lässt, vgl. BAG, Urt. v. 29.08.2012 – Az.: 10 AZR 499/11, Rn. 17.

[114] „Rheinische Zeitung“ Nr. 135 vom 15. Mai 1842