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Die größten zehn Irrtümer im Arbeitsverhältnis

von Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

„Während meiner Krankheit darf ich nicht gekündigt werden!“ „Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe ich einen Anspruch auf Abfindung!“ Diese und auch weitere Aussagen haben Sie vermutlich schon des Öfteren gehört und sich gefragt, ob solche Aussagen tatsächlich richtig sind? Es gibt viele Irrtümer im Arbeitsrecht, welche sich bis heute hartnäckig halten. Leider ist jedoch wenig bekannt, dass die wirkliche Rechtslage meist ganz andere ist!

Vorliegend werden für Sie die zehn größten Irrtümer im Arbeitsrecht kurz aufgegriffen und die tatsächliche Rechtssituation dargestellt:

1. Bei einem Vorstellungsgespräch darf alles gefragt werden?

Die Frage nach der künftigen Familienplanung ist selbstverständlich gerade für den Arbeitgeber eine nachvollziehbare Frage, da die Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin zu einer betrieblichen Umorganisation führt. Dennoch sind ausschließlich solche Fragen zulässig, welche sich auf die Qualifikation und Fähigkeiten und damit auf die beworbene Tätigkeit bezieht. Sämtliche Fragen, welche in die Privatsphäre des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin fallen, sind grundsätzlich als unzulässig anzusehen. Insbesondere Fragen nach der Familienplanung, dem Gesundheitszustand, der Religion oder der Mitgliedschaft in einer Partei oder Gewerkschaft stellen alle immer eine unzulässige Frage dar! Damit hier insbesondere der Arbeitnehmer nicht mit bloßem Schweigen auf solche Fragen reagieren kann, hat der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer das sogenannte Recht zur Lüge gewährt.

Der Arbeitnehmer darf daher jede unzulässige Frage mit einer Lüge beantworten. Selbstverständlich bezieht sich dieses Recht ausschließlich auf die unzulässigen Fragen.

2. Ein mündlicher Arbeitsvertrag ist immer unwirksam?

Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag selbstverständlich auch mündlich geschlossen werden, um wirksam zu sein. Ausnahmen sieht das Gesetz jedoch auch vor. So ist beispielsweise ein befristeter Arbeitsvertrag nur wirksam, wenn dieser vor Arbeitsbeginn schriftlich festgehalten wurde und von beiden Vertragsparteien vorher unterzeichnet wurde.

Darüber hinaus kann der Arbeitnehmer auch nach § 2 NachwG (Nachweisgesetz) von dem Arbeitgeber verlangen, dass dieser die wesentlichen Inhalte des Arbeitsverhältnisses schriftlich festhält, unterzeichnet und ihm aushändigt.

Aus Gründen der Rechtssicherheit und insbesondere aus Beweisgründen, ist ein schriftlicher Arbeitsvertrag immer zu empfehlen.

3. Während der Arbeitszeit darf nicht zu privaten Zwecken im Internet gesurft werden?

Ist die private Nutzung des Internets nicht ausdrücklich geregelt, so ist eine private Nutzung grundsätzlich verboten. Ist dem Arbeitgeber jedoch bekannt, dass das Internet von den Mitarbeitern nicht bloß dienstlich genutzt wird, und duldet er die private Nutzung, so ist trotz einer fehlenden vertraglichen Regelung oder sogar eines ausdrücklichen vertraglichen Verbots der Privatnutzung von einer Duldung und damit auch von einer privaten Nutzung des Internets auszugehen.

Selbstverständlich muss eine solche private Nutzung angemessen sein und darf daher im Vergleich zur Arbeitszeit nicht unverhältnismäßig sein. Auch ist zu beachten, dass eine Kontrolle des Arbeitgebers nur eingeschränkt zulässig ist, da hierbei insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters zu beachten ist.

4. Ein ärztliches Attest ist im Falle von Krankheit dem Arbeitgeber vom ersten Tag an vorzulegen?

Nach § 5 Abs. EntgFG (Entgeltfortzahlungsgesetz) ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.

Damit muss zumindest dem Arbeitgeber unverzüglich, d.h. vor oder spätestens mit Arbeitsbeginn telefonisch oder in sonstiger Weise fernmündlich mitgeteilt werden, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Auch muss hierbei bereits mitgeteilt werden, wie lange der Arbeitnehmer vermutlich krank ist.

Sollte die Erkrankung länger als drei Tage andauern, ist der Arbeitnehmer verpflichtet seine Erkrankung aufgrund eines ärztlichen Attestes nachzuweisen und spätestens am vierten Tag seiner Erkrankung den Nachweis seinem Arbeitgeber vorzulegen.

Allerdings bietet das Gesetz auch hier die Möglichkeit, einer anderweitigen vertraglichen Regelung, welche sogar vorsieht, dass ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest bei dem Arbeitgeber vorzulegen ist. Ist im Arbeitsvertrag jedoch keine anderweitige Regelung enthalten, so ist eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst bei einer Erkrankung von mehr als drei Tagen dem Arbeitgeber vorzulegen.

Um insbesondere einen Missbrauch dieser Regelung zu vermeiden, kann daher die vertragliche Regelung der früheren Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung sinnvoll sein.

5. Solange der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, darf er nicht gekündigt werden?

Ein weit verbreiteter und noch heute bestehender Irrtum ist, dass solange der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, er einem besonderen Kündigungsschutz unterliegt und eine Kündigung unwirksam ist.
Das Gesetz kennt vielzählige Regelungen, welche einen besonderen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers darstellen. Eine Erkrankung des Arbeitnehmers hingegen stellt kein Kündigungsschutz dar.

Besondere Kündigungsschutzregelungen sind beispielsweise im Kündigungsschutzgesetz zu finden, sodass bei einem Arbeitsverhältnis von mehr als sechs Monaten und mindestens zehn Vollzeitarbeitnehmern der Arbeitgeber nur bei Vorliegen eines betriebsbedingten, personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigungsgrundes kündigen kann. Weitere Kündigungsschutzregelungen sieht das Gesetz bei einer Schwangerschaft, bei Elternzeit, einer Schwerbehinderung oder auch einer Betriebsratstätigkeit vor.

Ein Verbot der Kündigung bei Arbeitsunfähigkeit, ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen, sondern kann darüber hinaus insbesondere bei Langzeiterkrankungen oder ständigen Kurzzeiterkrankungen sogar einen besonderen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen.

6. Eine geringfügige Beschäftigung (Minijob) stellt kein vollwertiges Arbeitsverhältnis dar?

Gerade eine geringfügige Beschäftigung ist in den meisten Fällen durch flexible Arbeitszeiten ausgestaltet. Viele gehen deshalb davon aus, dass aufgrund der flexiblen Arbeitszeitgestaltung Krankheitstage später nachgearbeitet werden müssen und ein Urlaubsanspruch überhaupt nicht gegeben ist.

Eine geringfügige Beschäftigung bis zu 450 € stellt jedoch ein vollwertiges Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten dar. Das Gesetz sieht hierbei nicht nur eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vor, sondern darüber hinaus auch einen Urlaubsanspruch von 20 Urlaubstagen bei einer Fünf-Tage-Woche.

Auch ein Minijobber hat daher die gleichen Rechte und Pflichten wie eine Teilzeit- oder Vollzeitkraft.

7. Bei Nacht-, Feiertags-oder Sonntagsarbeit ist ein Lohnzuschlag zu zahlen?

Sofern aufgrund eines Tarifvertrages oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Regelung kein ausdrücklicher Zuschlag bei Nachtarbeit oder Arbeit an Feiertagen oder Sonntagen vereinbart wurde, findet ausschließlich die gesetzliche Regelung Anwendung.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG (Arbeitszeitgesetz) hat der Arbeitnehmer für die geleisteten Arbeitsstunden in der Nachtzeit entweder einen Anspruch auf Gewährung angemessener bezahlter freie Tage oder eines angemessenen Zuschlages auf das ihm hierfür zustehende Bruttomonatsgehalt. Allerdings hat der Arbeitgeber diesbezüglich ein Wahlrecht, ob er dem Arbeitnehmer freie Tage zur Verfügung stellen will oder tatsächlich einen Lohnzuschlag zahlen will.

Hinsichtlich der Tätigkeit an Sonntagen oder Feiertagen, ist dem Arbeitnehmer nach § 11 Abs. 3 ArbZG lediglich ein Ersatzruhetag zu gewähren, ein Anspruch auf einen Lohnzuschlag, sieht das Gesetz jedoch nicht vor.

Damit hat der Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistung in der Nacht, am Sonntag oder an einem Feiertag lediglich einen Anspruch auf zusätzliche freie Tage, jedoch nicht auf einen entsprechenden Lohnzuschlag.

8. Der Urlaub kann auf das nächste Jahr übertragen werden?

Ein weiterer fester Irrglaube ist, dass der im Kalenderjahr nicht genommene Urlaub immer auf das Folgejahr übertragen werden kann, jedoch bis spätestens zum 31. März des Folgejahres genommen werden muss.

Nach § 7 Abs. 3 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz) muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen.

Betriebliche Gründe des Arbeitgebers können beispielsweise darin liegen, dass gerade zu Jahresende ein höherer Arbeitsanfall besteht und daher insbesondere eine Urlaubssperre angeordnet wurde. Auch die Erkrankung des Arbeitnehmers kann dazu führen, dass der Urlaub im laufenden Kalenderjahr nicht mehr genommen werden konnte.

Sind jedoch weder betriebliche noch personenbedingte Gründe des Arbeitnehmers gegeben, so ist eine Übertragung des Urlaubs auf das nachfolgende Kalenderjahr nicht zulässig.

In der Praxis wird jedoch eine solche Übertragung von den meisten Arbeitgebern toleriert, sofern der Urlaub bis zum 31. März genommen wird. Ein rechtlicher Anspruch besteht aber nicht!

9. Eine Kündigung kann auch per E-Mail erklärt werden?

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann ausschließlich in Form einer schriftlichen Kündigung erfolgen. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber die Kündigung eigenhändig unterzeichnet haben muss.

Eine Kündigung per E-Mail, Fax oder aktuell per Whatsapp ist unwirksam. Auch eine mündliche Kündigung ist nicht ausreichend.

Ausschließlich eine schriftliche Kündigung kann die richtige Form wahren und das Arbeitsverhältnis beenden.

10. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer eine Abfindung zu?

Bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit binnen einer Frist von drei Wochen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht einzulegen. Ist die Kündigung beispielsweise aufgrund des Fehlens eines Kündigungsgrundes unwirksam, so stellt sich dann meist die Frage, ob eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gewollt ist, oder sich die Parteien auf eine Abfindung einigen können. Eine Abfindung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn beide Parteien dieser zustimmen.

Können sich die Parteien jedoch nicht auf eine Abfindung einigen und ist die Kündigung als unwirksam anzusehen, so muss der Arbeitnehmer weiterhin für den Arbeitgeber seine Arbeitsleistung erbringen.

Einen Anspruch auf eine Abfindung hat ein Arbeitnehmer jedoch nicht. Die Praxis zeigt jedoch, dass die meisten Kündigungsschutzprozesse in einem Vergleich enden, welcher meist auch eine Regelung zu einer Abfindungszahlung enthält.

Es ist zu empfehlen, durch schriftliche arbeitsvertragliche Regelungen Rechtsstreitigkeiten zu verhindern. Die Kanzlei Michaelis unterstützt Sie gerne bei der Gestaltung und Prüfung ihrer Arbeitsverträge.

Keine Rückzahlung von Provisionen durch den Versicherungsvertreter, wenn die Umstände der Stornierung der Versicherer zu vertreten hat! EUGH bestätigt!

von Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

Der europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 17.05.2017 aufgrund eines Vorabentscheidungsersuches eines Bezirksgerichtes in der Slowakei darüber entscheiden müssen, wie eine europäische Richtlinie (Artikel 11 der Richtlinie 86/653) auszulegen ist.

Die Richtlinie, welche ebenfalls durch den deutschen Gesetzgeber in § 87 a Abs. 3 HGB umgesetzt wurde, regelt insbesondere die Frage, wann bei Stornierung eines vermittelten Versicherungsvertrages Provisionen durch den Handelsvertreter zurückgezahlt werden müssen?

So heißt es in der Richtlinie 86/653 Art. 11 Abs. 1 Nr. 2:
„Der Anspruch auf Provision erlischt nur, wenn und soweit die Nichtausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind.“

Dabei lag folgender Sachverhalt zur rechtlichen Bewertung zugrunde:

Eine Versicherungsvertreterin vermittelte Verträge im Namen und für Rechnung für eine Versicherungsgesellschaft. Als Gegenleistung für den Abschluss jedes Versicherungsvertrages erhielt sie eine entsprechende Provision. Mit Abschluss des Vertrages mit dem Kunden erhielt sie die Provision als Vorauszahlung, der Provisionsanspruch war jedoch endgültig nach Ablauf von drei bzw. fünf Jahren als vollständig verdient anzusehen (Stornohaftungszeit).

Darüber hinaus war im streitgegenständlichen Vertrag geregelt, dass der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kunde in den ersten Monaten der Durchführung des Versicherungsvertrags die Prämie nicht zahlt bzw. die Höhe der Provision sich anteilig verringert, wenn der Kunde nach Ablauf der ersten drei Monate der Vertragsdurchführung die Zahlung einstellt.

Drei bis sechs Monate nach Unterzeichnung der Versicherungsverträge stellten manche Kunden die Zahlung der Prämie ein und leisteten auch nach entsprechender Zahlungsaufforderung durch die Gesellschaft keine weitere Prämie. Einige Kunden erklärten die Zahlungseinstellung jedoch damit, dass das in die Gesellschaft gesetzte Vertrauen verloren gegangen ist, nachdem sie von der Gesellschaft unangemessen behandelt wurden. So hat die Gesellschaft von den Kunden nach Vertragsabschluss die Beantwortung zahlreicher Fragen verlangt, obwohl der Versicherungsvertrag bereits geschlossen gewesen war und ihnen Mahnungen für bereits gezahlte Prämien geschickt. Dies führte letztlich zu einem Vertrauensverlust der Kunden gegenüber der Gesellschaft, sodass dies der Grund für die Zahlungseinstellung und Stornierung des vermittelten Vertrages war.

Dem europäischen Gerichtshof wurde schließlich die Frage vorgelegt, wie der Wortlaut in der Richtlinie (Art. 11 Abs. 1 zweiter – der Richtlinie 86/653 bzw. § 87 a Abs. 3 HGB) „Vertretenmüssen des Unternehmers“ auszulegen ist. Insbesondere wurde die Frage gestellt, ob nur rechtliche Umstände zu prüfen sind, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrages führen oder ob auch zu prüfen ist, ob diese rechtlichen Umstände nicht eine Folge des Verhaltens der Gesellschaft in der Rechtsbeziehung mit dem Kunden/Versicherungsnehmer sind, die zu einem Vertrauensverlust des Kunden in die Gesellschaft geführt haben und folglich den Kunden veranlasst haben, seine Pflichten aus dem Vertrag mit dem Versicherer zu verletzen.

Der europäische Gerichtshof entschied, dass der Zweck der Richtlinie darin besteht, insbesondere den Handelsvertreter zu schützen. Umstände zwischen dem Unternehmer/der Versicherungsgesellschaft und dem Kunden, welche jedoch letztlich ausschließlich in den Verantwortungsbereich der Versicherungsgesellschaft fallen, können nicht zulasten des Handelsvertreters gehen.

Der europäische Gerichtshof hat die Frage eindeutig zugunsten des Versicherungsvertreters beantwortet und entschieden, dass nicht nur auf Rechtsgründe allein abzustellen sind, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrages zwischen der Versicherungsgesellschaft und den Kunden geführt haben, sondern auf alle vom Unternehmer zu vertretenen rechtlichen und tatsächlichen Umstände abzustellen ist, auf denen die Nichtausführung des Vertrages beruht.

Ist der Versicherungsvertreter daher insbesondere nach Beendigung des Versicherungsvertrages Provisionsrückzahlungsansprüchen ausgesetzt, stellt sich daher nicht nur noch die Frage, ob Stornobearbeitungsmaßnahmen durch die Gesellschaft durchgeführt wurden, sondern ob die Stornierung des vermittelten Vertrages die Versicherungsgesellschaft aufgrund ihres Verhaltens zu vertreten hat.

Sollten Sie daher als Versicherungsvertreter Rückforderungsansprüchen einer Gesellschaft ausgesetzt sein, so ist neben der Prüfung von angemessenen Stornobearbeitungsmaßnahmen auch zu fragen, warum der vermittelte Vertrag storniert wurde!

Die Kanzlei Michaelis unterstützt Sie natürlich gerne bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Provisionrückforderungsansprüchen.

Das neue Betriebsrentenstärkungsgesetz

Vortrag von Dr. Jan Freitag, Fachanwalt für Arbeitsrecht, am 05.10.2017 auf der Fachtagung im historischen Börsenhörsaal des Ameron Hotel, Hamburg

Dr. Jan Freitag

Dr. Jan Freitag

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IDD – alles was der Makler wissen muss

Vortrag von Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Handels-und Gesellschaftsrecht, am 05.10.2017 auf der Fachtagung im historischen Börsenhörsaal des Ameron Hotel, Hamburg

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

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Der Beratungs- und Dokumentationsverzicht wird leichter gemacht!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M. und Rechtsanwalt Lasse Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Nachdem nun am 07. Juli 2017 auch der Bundesrat seine Zustimmung zum neuen Vermittlerrecht erteilt hat, können detailliertere Ratschläge ausgesprochen werden, wie der Versicherungsmakler die gesetzlichen Neuregelungen ab dem 23.02.2018 anwenden kann.

Damit es keine Missverständnisse gibt, erfolgt der deutliche Hinweis, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht im Fernabsatz ab dem 23.02.2018 auch in Textform erfolgen kann. Die Änderung dieser gesetzlichen Regelung bedeutet nicht, dass bereits zuvor ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht „zum Beispiel über das Internet“ per E-Mail erklärt werden kann.

Sollten sich Makler und künftige Versicherungsnehmer darüber einig sein, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht erstellt werden soll, so möge der Versicherungsmakler doch unbedingt beachten, dass hier zwei wichtige Dinge unbedingt beachtet werden müssen:

  1. Es bedarf unbedingt der Schriftform bis zum 23.02.2018!
  2. Es bedarf unbedingt einer (vorherigen) Belehrung, dass der Versicherungsnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler Schadenersatzansprüche nach § 63 VVG geltend zu machen.

Erst im kommenden Jahr ist es also möglich, dass der Versicherungsnehmer auch in Textform, also zum Beispiel per E-Mail, verzichtet.

Insofern lautet der Wortlaut des künftigen § 61 Abs. 2 (letzter Satz) VVG wie folgt:

„Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinne des § 312 c des Bürgerlichen Gesetzbuches,  kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.“

Bei der Umsetzung dieser neuen gesetzlichen Regelung sollte darauf geachtet werden, dass der künftige Versicherungsnehmer erst die Rechtsbelehrung im vorgenannten Sinne erhält, bevor er (anschließend) den Verzicht erklärt. Streng genommen ist also erst die Rechtsbelehrung und dann anschließend der Verzicht zu erklären.

Im Rahmen einer online-basierten Vermittlung würden wir also empfehlen, dass erst der Kunde anklickt, dass er die Rechtsbelehrung erhalten hat. Erst wenn er seine Kenntnisnahme der Rechtsbelehrung nachweislich erteilt hat, erfolgt anschließend in einem weiteren und klar abgetrennten Arbeitsschritt die Verzichtserklärung, die dann der künftige Versicherungsnehmer per E-Mail an den Makler senden kann. Die Abfolge der Beratung sollte aber dokumentiert und – für den Streitfall – gespeichert werden.

Wie eine solche Beratungs- und Dokumentationsverzichtserklärung des Kunden in Textform aussehen kann, finden Sie hier als unverbindliche Musterempfehlung.

Insofern wird der Online-Vertrieb im Sinne des § 312 c BGB erheblich erleichtert und auf das jetzige Schriftformerfordernis wird verzichtet. Dieses trägt den tatsächlichen Lebensumständen auch angemessen Rechnung. Die gesetzliche Reduzierung dieses Formerfordernisses kann also daher nur begrüßt werden.

Diese Möglichkeit des Beratungsverzichtes steht jedoch im Widerspruch zu einer weiteren gesetzlichen Neuregelung. Es handelt sich um die §§ 7 b und 7 c VVG.

Bei diesen beiden gesetzlichen Neuregelungen hat nicht nur der Versicherer, sondern auch der Versicherungsvermittler die Informations- und Beurteilungspflichten dieser neuen gesetzlichen Regelung unbedingt zu wahren.

Es empfiehlt sich natürlich den Gesetzestext einmal genauestens nachzulesen. In Kurzfassung muss die Information mindestens das Folgende beinhalten:

  1. wenn eine Beratung erfolgt, die Informationen darüber, ob er dem Versicherungsnehmer eine regelmäßige Beurteilung der Eignung des Versicherungsanlageproduktes, das diesem Versicherungsnehmer empfohlen wird, gemäß § 7 c VVG bietet;
  2. geeignete Leitlinien und Warnhinweise zu den mit Versicherungsanlageprodukten oder mit bestimmten vorgeschlagenen Anlagestrategien verbundenen Risiken;
  3. Informationen über den Vertrieb des Versicherungsanlageproduktes, einschließlich der Beratungskosten und der Kosten des dem Versicherungsnehmer empfohlenen Versicherungsanlageproduktes;
  4. und wie der Versicherungsnehmer Zahlungen leisten kann, einschließlich Zahlungen Dritter.

Des Weiteren folgen nach § 7 b VVG auch noch weitere Informationspflichten über alle Kosten und Gebühren. Darüber hinaus hat der Versicherungsnehmer auf sein Verlangen eine Aufstellung der Kosten und Gebühren zu erhalten. Diese Informationen sind dem Versicherungsnehmer während der Laufzeit der Anlage regelmäßig, mindestens aber jährlich, zur Verfügung zu stellen. Gegebenenfalls hat auch der Versicherungsvermittler also hierfür Sorge zu tragen.

Nach § 7 c VVG gibt es aber auch weitere Fragepflichten, die im Rahmen einer Beratung zu erfolgen haben:

  1. Kenntnis und Erfahrungen der Versicherungsnehmer im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp und den speziellen Typ der Dienstleistung,
  2. die finanziellen Verhältnisse des Versicherungsnehmers, einschließlich der Fähigkeit des Versicherungsnehmers, Verluste zu tragen und
  3. die Anlageziele, einschließlich der Risikotoleranz des Versicherungsnehmers.

Diese und weitere gesetzliche Vorgaben werden als „Geeignetheitsprüfung“ verstanden. Insofern sieht der Gesetzgeber vor, dass hier auch eine zwingende Beratung zu erfolgen hat!

Es wäre also widersinnig, Beratungs- und Beurteilungspflichten bei Versicherungsanlageprodukten ausdrücklich gesetzlich zu regeln, wenngleich dann doch der Versicherungsvermittler berechtigt wäre, hier einen vollständigen Beratungs- und Dokumentationsverzicht zu vereinbaren.

Insofern weisen die neuen VVG-Regelungen in gewisser Weise Widersprüchlichkeiten auf.

Es ist an dieser Stelle aber auch die Möglichkeit des Beratungsverzichts gemäß § 7c Abs. 3 VVG-E für die Versicherungsanlageprodukte zu erwähnen. Danach kann der Makler (auch  der Versicherer bzw. der Vermittler) auf eine Beratung verzichten, wenn

  1. nicht-komplexe Versicherungsanlagen vertrieben werden,
  2. die Vertriebstätigkeit auf Veranlassung des Versicherungsnehmers erfolgt und
  3. der Versicherungsnehmer eindeutig darüber informiert wurde, dass der Versicherer/Vermittler bei der Erbringung der Vertriebstätigkeit die Angemessenheit der angebotenen Versicherungsanlageprodukte nicht geprüft hat.

Diese „weitere“ Verzichtsvariante ist wohl auch in standardisierter Form möglich.

Der Gedanke des Gesetzgebers ist wohl, dass der Vertreiber der Versicherung (Versicherer oder Vermittler) sowohl auf die Prüfung der Geeignetheit als auch auf die Prüfung der Angemessenheit verzichten kann, wenn die obenstehenden Voraussetzungen erfüllt sind. Denn der Satz 1 des § 7c Abs. 3 VVG-E lautet:

„Versicherer können, wenn sie keine Beratung gemäß Absatz 1 (u. a. Geeignetheit) leisten, Versicherungsanlageprodukte ohne die in Absatz 2 vorgesehene Prüfung (Angemessenheit) vertreiben, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind: […]“.

Zur Verdeutlichung sei dabei unterstrichen, dass Angemessenheit (kann der Versicherungsnehmer nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen die Anlage überschauen?) und Geeignetheit (ist die Anlage für den Versicherungsnehmer persönlich empfehlenswert?) diesbezüglich zu differenzieren sind.

Die gesetzlichen Regelungen hinsichtlich des Beratungsverzichts mögen zwar in der Theorie nebeneinanderstehen. Bevor also der Versicherungsnehmer einen Verzicht erklärt, müsste in der Regel die Information, die Beratung und die Abfrage entsprechend der gesetzlichen Regelungen erfolgen, bevor der künftige Versicherungsnehmer einen Verzicht erklären kann. Ob es wirklich „Nicht-komplexe Versicherungsanlagen“ gibt, bleibt der Rechtsprechung und dem künftigen Anbieterverhalten vorbehalten.

Wir würden jedoch empfehlen, dass Sie sich nicht auf ein solches „juristisches Glatteis“ begeben und auch bei Versicherungsanlageprodukten nicht den Entwurf des Beratungs- und Dokumentationsverzichtes verwenden. Damit Sie als Vermittler oder Makler den entsprechenden Nachweis einer ordentlichen und gesetzeskonformen Beratung eines Versicherungsanlageproduktes geleistet haben, sollten Sie also im Eigeninteresse eine Dokumentation der erfolgten Beratung vornehmen. Nur so können Sie nachweisen, dass Sie die erforderlichen Fragen gestellt haben und eine Geeignetheitsprüfung nebst Überlassung aller weiteren Informationen auch in gesetzeskonformer Weise erfolgte.

Fazit:

Unsere Empfehlung lautet, nicht einen Beratungs- und Dokumentationsverzicht bei Versicherungsanlageprodukten automatisiert im Bereich des Fernabsatzes einzufordern, auch wenn künftig ein solcher einfacher Verzicht per E-Mail (also in Textform) möglich ist; vgl. §§ 7c Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG-E. Hingegen kann sich der Beratungs- und Dokumentationsverzicht bei der Onlinevermittlung von Sachversicherungsprodukten (oder anderen „Nicht-Anlageprodukten“) gut anbieten, sodass Sie bereits jetzt beginnen können, die Programmierung Ihres Online-Vertriebes im Fernabsatz für das kommende Jahr zu optimieren. Ein gewisser zeitlicher Vorlauf ist hierbei in der Regel sicherlich erforderlich.

Der Anspruch des Kunden auf Datenlöschung

von RAe Michaelis / Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, August 2017

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Die gestiegenen Anforderungen bei der Umsetzung des bundes- und EU-rechtlichen Datenschutzes stellen Versicherungsmakler regelmäßig vor Probleme, wenn Kunden nach Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem Wunsch an sie herantreten, bitte alle vorhandenen personenbezogenen Daten zu löschen. Dieser Anspruch ist sowohl im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) als auch in der EU-Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGV) verbrieft. Zu Recht stellt sich dann die Frage, wie sich Makler ohne entsprechende Unterlagen überhaupt gegen einen späteren, möglichen Schadensersatzanspruch zur Wehr setzen können?

Problematik der Beweislastumkehr

Um diese Problematik zu erörtern, muss etwas weiter ausgeholt werden. Zwar ist die Dokumentation einer Beratung im Zuge der Versicherungsvermittlung gesetzlich vorgeschrieben, jedoch muss stets mit der Besonderheit der Beweislastumkehr im § 63 VVG umgegangen werden. Diese besagt im Groben, dass im Fall der Maklerhaftung nicht der Anspruchsteller (der Versicherungsnehmer) die Pflichtverletzung beweisen muss und der Anspruch überhaupt begründet ist, sondern zunächst allein die plausible Behauptung dessen ausreichen kann. Kann der Versicherungsmakler nicht durch Vorlage einer Beratungsdokumentation diese Behauptung entkräften, bleibt er seiner sekundären Beweislast schuldig und der Versicherungsnehmer hat gute Chancen, Schadensersatz zugesprochen zu bekommen.

Demzufolge ist es überaus wichtig, dass der Versicherungsmakler stets über Beweise für den Inhalt, den Zeitpunkt und gegebenenfalls für die Richtigkeit seiner Beratung verfügt. Denn sobald er ein Schriftstück als „Urkunde“ im zivilprozessualen Sinne vorlegt, gilt wiederum zunächst dessen Richtigkeit als vermutet, wenn der Versicherungsnehmer nicht das Gegenteil beweisen kann. Was ist nun aber, wenn der Versicherungsmakler dem Wunsch des Kunden nach Datenlöschung konsequent entsprochen hat und nun über keinerlei weitere Dokumentation seiner Beratung verfügt?

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch Jahre später denkbar

Denkbar ist z. B. der folgende Fall: Ein Kunde mit Vorerkrankungen wünscht die Beratung und gegebenenfalls die Vermittlung einer Berufsunfähigkeitsversicherung und der Versicherungsmakler findet keinen entsprechenden Versicherungsschutz, den der Kunde sich leisten will. 18 Jahre nach der Beratung und eventuell auch nach Beendigung des Maklermandates wird der Kunde berufsunfähig und findet heraus, dass entgegen der Aussage seines Versicherungsmaklers die Möglichkeit bestanden hätte, sich preisgünstig gegen Berufsunfähigkeit zu versichern. Den Anspruch auf Zahlung der Berufsunfähigkeitsrenten macht er nun im Wege des Schadensersatzes gegenüber dem Versicherungsmakler geltend. Dieser ist dann in der unangenehmen Situation, über keinerlei Beweismittel zur Entkräftung des Vortrages des ehemaligen Kunden zu verfügen. Die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung zur Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzes ist nun wesentlich höher, als wenn der Makler durch Vorlage der entsprechenden Dokumentation beweisen könnte, dass damals tatsächlich kein gewünschter Versicherungsschutz am Markt verfügbar gewesen ist.

Um rechtssicher jegliche Beratungsdokumentation vernichten oder herausgeben zu können, bedürfte es schon einer gesetzlichen Regelung, nach wie vielen Jahren die Beweislastumkehr des § 63 S. 2 VVG erlischt. Eine solche gibt es nicht, allerdings haben die Gesetzgeber der entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften von BDSG und EU-DSGV an diese Problematik gedacht.

Datenschutzrechtliche Lösung

Gemäß § 35 BDSG müssen solche personenbezogenen Daten nicht vollständig herausgegeben oder gelöscht, sondern nur „gesperrt“ werden, wenn einer Löschung gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG) oder dies zur Behebung einer bestehenden Beweisnot oder aus sonstigen im überwiegenden Interesse der verantwortlichen Stelle liegenden Gründen unerlässlich ist (§ 35 Abs. 8 BDSG). Auch das in Art. 17 der EU-DSGV festgeschriebene „Recht auf Vergessenwerden“, dass insbesondere die Löschung aller personenbezogenen Daten durch ehemalige Auftragnehmer umfasst, ist insoweit beschränkt. Dies gilt nur dann, soweit die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt, erfordert oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen nicht doch erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3b) und e) EU-DSGV).

Denn nicht nur die Inanspruchnahme durch ehemalige Kunden ist denkbar, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Auskunftsinteressen durch behördliche Maßnahmen (Finanzamt, Zoll, Staatsanwaltschaft, BaFin etc.) müssen berücksichtigt werden. Gerade hinsichtlich der finanzbehördlichen Interessen können ja ohnehin die in der Abgabenordnung vorgegebenen Fristen zu beachten sein. Gemäß § 147 AO sind Bücher und Aufzeichnungen, Inventare, Jahresabschlüsse, Lageberichte, die Eröffnungsbilanz (sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und sonstigen Organisationsunterlagen), Buchungsbelege und „Unterlagen nach Artikel 15 Absatz 1 und Artikel 163 des Zollkodex der Union“ zehn Jahre, übrige Unterlagen sechs Jahre aufzubewahren.

Was ist mit der Verjährung und wann können Unterlagen vernichtet werden?

Hinsichtlich des exemplarisch geschilderten Falls muss man stets bedenken, dass eine gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren darüber hinaus erst dann zu laufen beginnt, wenn der Anspruchsteller Kenntnis aller Anspruch begründenden Tatsachen hat. Solange dieser insofern gar nichts von einem möglichen Schadensanspruch weiß bzw. von einem Beratungsfehler noch überhaupt keine Kenntnis hat, kann sich der Versicherungsmakler auch nicht seiner sicher sein. Ist ein möglicher Schadensersatzanspruch weder entstanden noch liegt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vor, dann verjährt er innerhalb von 30 Jahren ab Begehung der Handlung, der Pflichtwidrigkeit oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

Da die mögliche Haftungszeit die in § 147 AO vorgegebenen Fristen deutlich übersteigen kann, kann insofern nur davon abgeraten werden, vor dem Ablauf von 30 Jahren sämtliche Beweise einer Beratungsdokumentation zu vernichten oder auf Wunsch des Kunden zu löschen. Das Gesetz verlangt es nicht zwingend!

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel: Zum Zweiten

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski / Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Die Überlegungen zum Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel in der ZfV 2017, 353ff., haben in der Praxis nicht nur Zustimmung, sondern auch Widerspruch ausgelöst. Es geht im Kern um zwei Argumente, zu denen hier noch einmal Stellung genommen werden soll.

1. Datenschutzrecht

Von mehreren Seiten wurde die Auffassung vertreten, dass die Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Alt-Makler gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße. Diese Auffassung ist unrichtig. Diese ergibt sich unmittelbar aus § 174 BGB. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (gemeint ist die Kündigung des Alt-Maklerauftrages) unwirksam, wenn der Bevollmächtigte (der Neu-Makler) eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere (der Alt-Makler) das Rechtsgeschäft (die Aufkündigung seines Vertrages) aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Bevollmächtigung des Neu-Maklers ist immer dann unwirksam, wenn der Neu-Makler die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Alt-Makler die Kündigung seines Vertrages aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Es geht dem Gesetzgeber also um die Klärung der Frage, wer eigentlich wirksam bevollmächtigt ist. Der Gesetzgeber räumt dem Alt-Makler Vorrang ein, solange der Neu-Makler keine ihn legitimierende Vollmachtsurkunde vorlegt.

Eine Verletzung des Datenschutzrechtes liegt hierin nicht, denn der Neu-Makler ist nicht gezwungen, seine Bevollmächtigung gegenüber dem Alt-Makler offenzulegen. Er ist nicht verpflichtet, die Originalvollmachtsurkunde zu übermitteln.

Tut er es nicht, so bleibt die Altvollmacht in Kraft und die Neuvollmacht wird unwirksam, andernfalls liegt in der Übermittlung der Vollmacht zugleich seine Einwilligung nach § 4a BDSG. Das ist die gesetzliche Konsequenz, die sich unmittelbar aus dem BGB ergibt. Es gibt den Konflikt zwischen § 174 BGB und dem Bundesdatenschutzgesetz nicht.

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Infolgedessen ist der Neu-Makler, der die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht übermitteln möchte, nicht bevollmächtigt. Der Versicherer muss folglich mit dem Alt-Makler, dessen Vollmacht weiterhin Gültigkeit hat, im Rahmen der Courtagezusage weiter zusammenarbeiten.

Wenn der VN dies nicht möchte, so findet er die Lösung in § 174 S. 2 BGB. Danach ist die Zurückweisung der Neuvollmacht ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (gemeint ist der VN) den anderen (gemeint ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung (des Neu-Maklers) in Kenntnis gesetzt hat. Dies müsste der VN gegenüber dem Alt-Makler tun. Dabei muss er den Namen des Neu-Maklers nicht nennen.

2. Kein einseitiges Rechtsgeschäft

Andere Stimmen aus der Praxis meinen, die Bevollmächtigung des Neu-Maklers gegenüber dem Versicherer stelle kein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Alt-Makler dar. Es fehle deshalb an den Voraussetzungen des § 174 S. 1 BGB. Auch diese Auffassung geht fehl.

In der Bevollmächtigung des Neu-Maklers durch den VN liegt zugleich (konkludent) die Kündigung des Alt-Maklerauftrags. Nur so ergibt die Bevollmächtigung des Neu-Maklers überhaupt einen Sinn. D.h. der Neu-Makler wird (konkludent) vom VN bevollmächtigt, für diesen den Alt-Maklerauftrag zu kündigen. Dabei wird in diesen Fällen unterstellt, dass der Alt-Maklerauftrag jederzeit kündbar ist. Sollte das nicht der Fall sein, so würde die Kündigung des VN ins Leere gehen, da er gar kein Kündigungsrecht hätte. In diesen Fällen wäre die Beauftragung des Neu-Maklers in Ermangelung eines Kündigungsrechtes unwirksam – es bedürfte des § 174 BGB nicht.

Geht man einmal davon aus, dass der Alt-Maklerauftrag kündbar ist, so übermittelt der Neu-Makler den Kündigungswillen des VN durch Übermittlung der Neu-Maklervollmacht an den Versicherer. Konsequenz: Diese Kündigung geht dem Alt-Makler nicht zu, denn der Versicherer ist nicht Empfangsbote des Alt-Maklers. Das bedeutet, dass die (konkludente) Kündigungserklärung des Versicherungsnehmers, die der Neu-Makler gegenüber dem Versicherer ausspricht, beim Alt-Makler in Ermangelung eines Zugangs keine Rechtswirkungen entfalten kann. Die Vollmacht des Neu-Maklers kann folglich nicht wirksam werden, weil die Vollmacht des Alt-Maklers weiterhin besteht und nach dem Willen des VN nur ein Makler sein Bevollmächtigter ein kann. Alles andere würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen (venire contra factum proprium).

Letztlich führen diese Überlegungen zu der Frage, ob es für § 174 BGB überhaupt einen Anwendungsbereich gibt, oder ob die Norm womöglich leerläuft. Tatsächlich ist dies nicht der Fall, denn der Versicherer kann und darf Erklärungsbote des Neu-Maklers sein. Der Neu-Makler bittet den Versicherer (konkludent) durch Übermittlung seiner Vollmacht darum, den darin zum Ausdruck kommenden Kündigungswillen des VN nunmehr als Erklärungsbote dem Alt-Makler zu übermitteln. Dies darf der Versicherer ohne weiteres tun. Er wird dies auch deshalb tun wollen, weil er nur auf diese Weise Klarheit darüber schaffen kann, wer eigentlich den VN betreut.

Leitet der Versicherer die (konkludente) Kündigungserklärung des VN an den Alt-Makler weiter, so kann dieser nun nach § 174 S. 1 BGB das einseitige Rechtsgeschäft, nämlich die Kündigung seines Alt-Maklerauftrags, zurückweisen. Eine Kündigungserklärung ist immer ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Zurückweisung muss er unverzüglich, also innerhalb von maximal zwei Wochen, vornehmen. Weist der Alt-Makler die (konkludente) Kündigungserklärung des VN gegenüber dem Versicherer zurück, so ist nunmehr der Versicherer Empfangsbote des Versicherungsnehmers.

Zugleich ist die Neuvollmacht unwirksam, es sei denn, der Bevollmächtigte (das ist der Neu-Makler) legt nunmehr seine Originalvollmacht dem Alt-Makler vor. Tut der Neu-Makler dies nicht, so ist die ihm gegenüber erteilte Bevollmächtigung nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Dies ist eine Rechtsfolge, die sich direkt aus § 174 BGB ergibt – an diese Rechtsfolge sind sowohl der Neu-Makler als auch der Versicherer und jeder andere Dritte gebunden, denn es handelt sich um zwingendes Recht.

Wenn der VN die Konsequenzen des § 174 S. 1 BGB vermeiden möchte, was sein gutes Recht ist, so muss er den anderen (das ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung des Neu-Maklers in angemessener Form in Kenntnis setzen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 174 S. 2 BGB und ist in der Sache absolut angemessen, da es der VN selbst war, der den Alt-Makler zuvor als Sachwalter beauftragt hatte. Es ist, so der Gedanke des § 174 BGB, nicht zu viel verlangt, wenn derjenige, der einen Sachwalter zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beauftragt, nunmehr diesen darüber informiert, dass er den Auftrag kündigt, um einen anderen als Sachwalter zu bestellen.

Rentenversicherungspflicht von Pool-Maklern

Ein Artikel von Herrn Rechtsanwalt Alexander Heyers, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Alexander Heyers

Alexander Heyers

Ein Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts (L 1 R 679/14 vom 03.06.2016) hat in der Branche kürzlich hohe Wellen geschlagen. In diesem Verfahren hat das Bayerische Landessozialgericht festgestellt, dass unter bestimmten Voraussetzungen ein selbstständiger Versicherungsmakler sehr wohl jedenfalls der Rentenversicherungspflicht unterliegen kann, und zwar dann, wenn der Pool, an welchem er angebunden ist, als „Auftraggeber“ im Sinne des § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB 6 anzusehen ist. Dieser Paragraph begründet die Rentenversicherungspflicht von ansonsten zweifelsfrei selbstständig tätigen Personen, welche im Zusammenhang mit ihrer selbstständigen Tätigkeit regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen und auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig sind.

Zur Erinnerung eine kurze Erläuterung der Begrifflichkeiten: Es wird unterschieden zwi-schen Selbständigen und angestellt Tätigen. Letztere unterliegen der vollen Sozialversiche-rungspflicht, erstere sind für ihre soziale Absicherung eigenständig verantwortlich. Die sog. „Scheinselbständigen“ sind dabei angestellt Tätige (mit der Folge der vollen Sozialversicherungspflicht), das Vertragsverhältnis zum Arbeitgeber ist hierbei lediglich nicht als solches bezeichnet und hinsichtlich der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gelebt worden. Arbeitnehmerähnliche Selbständige fallen unter die Kategorie der Selbständigen, lediglich sieht der Gesetzgeber in gewissen Konstellationen eine besondere Schutzbedürftigkeit dahingehend, dass diese zur Vermeidung von Altersarmut der gesetzlichen Rentenversicherungspflicht unterliegen sollen. Diese Konstellation wird dann angenommen, wenn der Betroffene zwar frei über seine Arbeitszeit verfügen kann und insbesondere auch das unternehmerische Risiko seiner Tätigkeit trägt, grundsätzlich jedoch wirtschaftlich von einem einzigen Aufftraggeber abhängig ist.

Mit großem Befremden ist die Annahme des Landessozialgerichts aufgenommen wurden, dass ein Pool „Auftraggeber“ im Sinne dieser Vorschrift sein kann, wo doch nach dem Verständnis des Maklers Auftraggeber sein Kunde ist.

Wer sich allerdings vertiefter mit der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auseinan-dersetzt, wird feststellen, dass die Annahme des Landessozialgerichts sich nahtlos in die diesbezügliche höchstrichterliche Rechtsprechung einreiht.
Im Hinblick auf den politischen Zweck der Regelung ist der Begriff des Auftragsgebers weit zu verstehen („Danach war auch im Hinblick auf den politischen Zweck der Neuregelungen im Korrektur-Gesetz, mithin der seit dem 1. 1. 1999 bestehenden Gesetzgebung als Konsequenz gewollt, dass der Begriff „Auftraggeber“ in § 7 Abs 4 SGB IV weit verstanden und neben Vermittlungs- oder Agenturmodellen auch Franchise-Systeme erfasst werden sollten. … “ BSG, Urteil vom 4. 11. 2009 – B 12 R 3/08 R), die Annahme eines Auftragsverhältnisses bedarf nicht eines unmittelbaren Vergütungsanspruchs („Eines unmittelbaren Vergütungsanspruchs bedarf es für die Annahme eines Auftragsverhältnisses iS des § 2 Satz 1 Nr 9 Buchst b SGB VI nicht.“ BSG, Urteil vom 4. 11. 2009 – B 12 R 3/08 R) und ist nicht von dem Bestehen vertraglicher Verpflichtungen abhängig („Entgegen der Ansicht des LSG und des SG macht die bisherige Rechtsprechung des BSG die Eigenschaft des Auftraggebers iS des § 2 S 1 Nr 9 Buchst b SGB VI nicht von dem Bestehen vertraglicher Verpflichtungen zwischen der das Handeln veranlassenden Person und dem Handelnden abhängig.“ BSG, Urteil vom 23. 4. 2015 – B 5 RE 21/14).

Diese Rechtsprechung ist im Lichte der politischen Zielsetzung der Regelungen in SGB zu sehen, wonach bestimmte Personenkreise aufgrund ihrer sozial schwächeren Position ge-schützt werden sollen, unabhängig davon, dass es im Einzelfall eines solchen Schutzes nicht bedarf.

Entsprechend hat das Landessozialgericht nach der Feststellung der Selbstständigkeit des Maklers, welche überhaupt Voraussetzung dafür ist, dass es um die Frage der Rentenversi-cherungspflicht geht (ansonsten stünde einer Scheinselbstständigkeit mit der Folge der vol-len Sozialversicherungspflicht im Raume) sowie der Feststellung, dass kein sozialversiche-rungspflichtiger Arbeitnehmer beschäftigt ist, darauf abgestellt, ob der in diesem Verfahren Betroffene dauernd und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig war.

Dies hat das Landessozialgericht insbesondere daran festgemacht, dass hier Produkte nur von Produktpartnern des Pools vertrieben wurden, dass der Vertrieb auf Basis des Ge-schäftskonzeptes des Pools erfolgte und dass eine Courtagevereinbarung nur zwischen Pool und Versicherung vorlag.

Das Gericht hat noch weitere Kriterien angeführt, welche insgesamt die Schlussfolgerung rechtfertigte, dass der Betroffene faktisch wirtschaftlich von dem Pool abhängig war:

Der Betroffene hatte im dem vorliegenden Fall nahezu sein gesamtes Einkommen über den Pool generiert. Er habe über den Pool deutliche Wettbewerbsvorteile gegenüber den anderen Maklern erhalten, welche ihm bei Nichtanbindung an diesen oder an einen ähnlich aufgestellten Pool verloren gingen, die Nutzung des gesamten Backoffice sei mehr als die reine Auslagerung von Bürotätigkeiten und stelle insbesondere durch Abgabe des gesamten, in den letzten Jahren immer verschärfteren Dokumentationsaufwands, einen weiteren Baustein für das Bestehen wirtschaftlicher Abhängigkeit dar. Angesichts der Bestandsgröße des Betroffenen sei eine Umstellung auf die eigene Administration als erheblicher Nachteil zu sehen.

Das Gericht geht auf die – in diesem Fall jedoch lediglich theoretische – Möglichkeit der Vereinbarung von Honorarvereinbarungen direkt mit dem Kunden ein. Diese spielten im Verfahren keine Rolle und änderten daher nichts an der Bewertung durch das Landessozialgericht. Angesichts der diesseitig gesehenen Relevanz des Urteils für die Zukunft kommt diesem Argument für eine Prüfung der eigenen Situation und einer möglichen Zukunftsplanung jedoch erhebliche Bedeutung zu. So ist grundsätzlich der Kunde zwar nach wie vor Kunde des Maklers, aber eben dann nicht der Auftraggeber, wenn mit diesem kein wirtschaftliches Vertragsverhältnis besteht. Ein solches Vertragsverhältnis kann jedoch in einer Honorarvereinbarung jedoch gesehen werden mit der Folge, dass der Pool dann nicht mehr einziger Auftraggeber des Maklers ist.

Wie ist also bei einer bestehenden Poolanbindung mit der Situation umzugehen? Anhand der vorgenannten Ausführungen ist zukünftig davon auszugehen, dass sich bei Pool-Anbindungen die Frage der Rentenversicherungspflicht für Makler stellen wird, ob es sich bei dem Pool um den maßgeblichen Auftraggeber im Sinne des SGB handelt.

Es wird zunächst zu prüfen sein, in welchem Umfang das Geschäft über den Pool abgewi-ckelt wird. Bleibt dies unter der Erheblichkeitsgrenze von 5/6 so kommt eine Rentenversi-cherungspflicht nicht in Betracht. Zu beachten ist, dass sich die Bemessung des Umsatzes nur auf die konkrete Tätigkeit des Maklers bezieht, unerheblich ist, ob diese Haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird. Es wird also nicht das Gesamteinkommen herangezogen, sondern jeder Einkommensbestandteil ist – soweit es sich um unterschiedliche Tätigkeiten handelt – gesondert zu betrachten.

Weiterhin ausgeschlossen wird die Rentenversicherungspflicht durch Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Angestellten. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass hier mehrere geringfügig Beschäftigte zusammengezählt werden, soweit diese in der Summe einem versicherungspflichtigen Angestellten entsprechen würden, auch wenn diese im Einzelnen nicht versicherungspflichtig beschäftigt werden.

Die Beschäftigung von Angestellten stellt nach der Rechtsprechung eine Gewähr dafür da, dass derjenige, der sich Angestellte leisten kann, sich auch eine private Altersvorsorge leisten kann und insoweit nicht als schutzbedürftig angesehen wird. Dies ist, wie gesagt, eine grundsätzliche Wertung unabhängig vom Einzelfall. Ob die Entscheidung, keine Angestellten zu beschäftigen, nun aus wirtschaftlicher Notwendigkeit oder aus anderen, von jedweder Bedürftigkeit völlig losgelösten Gründen erfolgt, spielt bei der Prüfung keine Rolle.

Soweit keine Angestellte vorhanden sind, ist als nächster Schritt die Art der Pool-Bindung zu überprüfen, insbesondere also, ob eine wirtschaftliche Abhängigkeit besteht. Kann der Makler nur über diesen Pool oder auch anderweitig, oder über eine Direktanbindung eindecken, oder bestehen Honorarverträge mit den Kunden? Hierbei ist darauf zu achten, dass nicht nur die theoretische Möglichkeit besteht, anderweitig als über den Pool einzudecken, sondern dass diese Möglichkeit auch wirtschaftlich in Betracht kommt und gelebt wird. Die reine Vereinbarung zum Beispiel, dass ein Wettbewerbsverbot nicht besteht, ohne dass es in wirtschaftlich sinnvoller Weise auch gelebt werden kann, genügt nicht.

Sollte dieser mögliche Wettbewerb tatsächlich auch gelebt werden, sollte im Regelfall schon die 5/6 Grenze nicht erreicht sein. Auch wo diese Grenze auf den ersten Blick überschritten ist, lohnt ein genaueres Hinsehen: wenn beispielsweise Direktanbindungen gleichwohl aus Vereinfachungsgründen direkt über den Pool abgewickelt werden, so sollte dies allerdings ebenfalls kein Indiz für die Abhängigkeit vom Pool sein, da konsequenter Weise der Zahlungsfluss an sich für die Gesamtbetrachtung keine Rolle spielt. In diesem Fall wäre nämlich tatsächlich die Tätigkeit mit einer zahnärztlichen Verrechnungsstelle zu vergleichen.

Insgesamt sind die Auswirkungen des Urteils des Landessozialgerichts durchaus ernst zu nehmen. Allerding ist hier zunächst eine genaue Überprüfung der eigenen Situation vorzunehmen, ob die Sachlage mit dem im Urteil behandelnden Fall überhaupt vergleichbar ist. Ein jederzeitiger Ausstieg aus der Rentenversicherungspflicht ist mit der Beschäftigung von versicherungspflichtigen Angestellten gewährleistet.
Insgesamt ist jedoch nicht zu verkennen, dass es um den politisch gewollten Schutz des Schwächeren geht. Genau hier sollte daher auch der Ansatz zu sehen sein, seine Rentenversicherung in die eigenen Hände nehmen zu können. Dies nämlich dadurch, dass hier eine entsprechende Schwächesituation gar nicht erst in Betracht kommt. Die Frage der Rentenversicherungspflicht ist nämlich nur eine der möglichen Folgen des Maklers, der sich nicht stark im Markt positioniert.

Eine starke Position lässt sich hier sicherlich durch Führung eines Unternehmens im Form einer Kapitalgesellschaft demonstrieren. Hier sollte es auch möglich sein, Angestellte zu beschäftigen. Die Gründung einer UG zur Umgehung einer Rentenversicherungspflicht ist damit nicht gemeint und rein rechtlich auch gar nicht möglich. Es geht vielmehr um das Schaffen einer Position der Stärke, sowohl nach innen als auch nach außen.

Nach unserer Auffassung ist langfristig ein Bestehen auf dem Markt – unabhängig von der Frage einer möglichen Rentenversicherungspflicht, sondern auch in Hinblick auf eine Altersvorsorge, zum Beispiel durch eine Bestandsübertragung, in Hinblick auf einen angemessenen Umgang mit Haftungspotentialen sowie nicht zuletzt in Hinblick auf Nachfolgeregelungen ein Makler, der als Einzelunternehmer tätig ist, im Nachteil. Aus all diesen Gründen sollte eine Tätigkeit in Form einer Kapitalgesellschaft in Erwägung gezogen werden.

Soweit diese Form des unternehmerischen Handelns nicht gewollt ist (gute Gründe hierfür wird es genügend geben), ist es möglicherweise gar nicht falsch, sich der gesetzgeberischen Wertung anzuschließen und sich als arbeitnehmerähnlichen Angestellten mit der Folge der Rentenversicherungspflicht zu sehen.

Das eine ist nicht besser oder schlechter als das andere. Jeder Makler sollte sich hierüber lediglich bewusst sein, und eine entsprechende Entscheidung treffen. Die Rentenversiche-rungspflicht ist dabei nur eine der Folgen, eher Symptom als Ursache. Wir hoffen, Ihnen mit diesem Artikel eine gute Basis an die Hand gegeben zu haben, um über diese grundsätzliche Frage entscheiden zu können.

Unser Team steht Ihnen bei der Umsetzung dieser Entscheidung gerne zur Seite, insbeson-dere bei unternehmerischen Fragen wie Gründung und Umwandlung von Gesellschaften, bei der Vertragsgestaltung für heute und für die Zukunft.

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