Das gesetzliche Provisionsabgabeverbot: Was ist aus Sicht des Versicherungsmaklers noch erlaubt?

Das Provisionsabgabeverbot – Was sieht der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vor?

von den Rechtsanwälten Sebastian Karch und Stephan Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

SebastianKarch

SebastianKarch

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Provisionsabgabeverbot wird vielleicht dieses Jahr noch im deutschen Gesetz verankert.[1] § 48b Versicherungsaufsichtsgesetz-Entwurf (VAG-E) sieht die Verhinderung der Weitergabe eines Teils der vom Versicherungsunternehmen für die erfolgreiche Vermittlung erhaltenen Provision vom Vermittler zum Versicherungsnehmer vor. Von diesem Grundsatz soll es zwei Ausnahmen geben. Die gesetzliche Umgehung des Verbots wäre dann zum einen möglich, wenn die Sondervergütung nur geringwertig, d.h. unter EUR 15,- je Vertrag und Jahr bliebe (Bagatellgrenze) und zum anderen fände das Verbot keine Anwendung, soweit die Zahlung an den Kunden „zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages verwendet wird“.

Ohne das Provisionsabgabeverbot könnten Versicherungsvermittler sich durch Weitergabe der Provision an den Kunden einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Versicherungsvermittlern verschaffen, was den Wettbewerb zwischen den Versicherungsvermittlern antreiben würde. Von den daraus resultierenden Preissenkungen würde, wie in anderen Branchen auch, letztlich vor allem der Versicherungsnehmer profitieren.

Würde das Provisionsabgabeverbot hingegen fest im deutschen Gesetz verankert, so könnten die Versicherungen dem Versicherungsmakler vorschreiben, was seine Vermittlungsleistung gegenüber dem Kunden Wert ist.

Historienüberblick

Das Provisionsabgabeverbot müsste aus europäischer Sicht nicht in das deutsche Gesetz aufgenommen werden. Die Verpflichtung gilt nur für die Umsetzung der sog. IDD-Richtlinie bis zum 23.02.2018. Die EU-Richtlinie selbst kennt das Provisionsabgabeverbot aber gar nicht; es ist eine rein deutsche Erfindung aus längst vergangenen Zeiten.

Das Verbot der Zahlung von Sondervergütungen stammt ursprünglich vom BaFin-Vorgänger, dem Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung aus der Weimarer Zeit und ist in Anordnungen niedergeschrieben, die wiederum über die entsprechende Verordnungsermächtigung im aktuellen VAG als Rechtsverordnungen fortgelten.[2] Damals gingen Versicherungsvermittler noch von Haustür zu Haustür und kassierten die Versicherungsprämie ein.

Die ursprüngliche Regelung sollte also verhindern, dass die Vermittler bei dieser Gelegenheit einen Teil ihrer Provision an ihre Kunden auskehren, worin die Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs gesehen wurde.

Dass die Provisionsabgabe eine Form der Sondervergütung darstellt, wird bis zum 1. Juli 2017 in § 1 Abs. 2 VersSoVerV[3] ausdrücklich geregelt gewesen sein. Am 1. Juli 2017 wird diese Verordnung zusammen mit den Bekanntmachungen des Reichsaufsichtamtes allerdings aufgehoben.[4] Der jahrelange Streit um die Legitimität des Provisionsabgabeverbots hätte damit zu Ende gehen können.

Der letzte Stand in dem Streit um die Anwendbarkeit des Provisionsabgabeverbots ging bis dato, zumindest aus Sicht der Rechtsprechung, eindeutig zu Ungunsten der Befürworter des Provisionsabgabeverbots aus. Zivilrechtlich hat der BGH Vereinbarungen zwischen dem Vermittler und dem Versicherungsnehmer über die Weitergabe der Provision trotz Verstoßes gegen die versicherungsrechtliche Verbotsnorm für wirksam erklärt, da es kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstelle.[5] Auch das OLG Köln hat in seiner jüngsten Entscheidung in wettbewerbsfördernder Weise das Provisionsabgabeverbot für unwirksam erklärt.[6]

Ob der deutsche Gesetzgeber den Streit anfeuern wird, indem er das Provisionsabgabeverbot, wie im Gesetzesentwurf geplant, in die Novellierung des VAG aufnehmen wird oder sich doch ganz davon verabschiedet, wird sich aller Voraussicht nach noch dieses Jahr, vor dem Ablauf der aktuellen Legislaturperiode, endgültig entscheiden.

Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen durch das Provisionsabgabeverbot

Beim Provisionsabgabeverbot handelt es sich sowohl um eine vertikale als auch eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung.

Eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung liegt immer dann vor, wenn der Inhalt der Vereinbarung darin besteht, dass eine vorgelagerte Wirtschaftsstufe Vorgaben hinsichtlich der Preisgestaltung macht. Durch das Provisionsabgabeverbot werden Vermittler in der Preisgestaltung ihrer Vermittlungsleistung gestört. Damit trifft es vor allem die Versicherungsmakler, die aufgrund ihres eigenen Haftungsrisikos gegenüber dem Versicherungsunternehmen unabhängig sind.

Zum anderen liegt auch eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung vor, da der Versicherungsmakler die Versicherungsvertreter durch die Wettbewerbsbeschränkung nicht unterbieten kann. Der Preis für die Vermittlungsleistung bleibt dadurch unabhängig vom Vermittler gleich.

Die deutsche Rechtsprechung hat ausgeurteilt, dass das Provisionsabgabeverbot, so wie es bisher bestand, rechtswidrig ist. Zuletzt hat das OLG Köln in dem Provisionsabgabeverbot eine Beschränkung des freien Wettbewerbs[7] gesehen und fasste das Provisionsabgabeverbot mit seiner wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als „Absicherung der finanziellen Interessen der bereits am Markt befindlichen Versicherungsvermittler“ treffend zusammen.

Die (vorerst) rechtssichere einfachgesetzliche Verankerung des Provisionsabgabeverbots im VAG wäre daher als neue Wettbewerbsbeschränkung auf den Vermittlungsmärkten zu qualifizieren.

Rechtssicherheit – Was darf der Versicherungsmakler seinen Kunden noch anbieten?

Sollte der Gesetzesentwurf in seiner jetzigen Form so ins Gesetz kommen, stellt sich aus Versicherungsmaklersicht die große Frage, was er seinen Kunden noch anbieten darf, um sich einen legalen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten zu erwirtschaften.

Darf der Versicherungsmakler beispielsweise seine eigene Versicherungsprämie reduzieren, die ihm vom Versicherer zusteht, um dem Kunden ein attraktiveres Angebot machen zu können? Oder, sind von dem Verbot auch die weiteren Betreuungsprovisionen, die dem Vermittler erst weit nach Vertragsabschluss im Folgejahr zustehen, umfasst? Oder sind nur die einmaligen, also ersten Vermittlungs-Abschlussprovisionen erfasst? Und wie ist das Zusammenspiel mit dem gesetzlich bereits verankerten Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz, den der Versicherungsmakler für seine Kunden übernommen hat?

Der Wortlaut des Gesetzesentwurfs sieht vor, dass Sondervergütungen jede unmittelbare und mittelbare Zuwendung, insbesondere vollständige oder teilweise Provisionsabgaben, Rabattierungen auf Waren oder Dienstleistungen und sonstige Sach- oder Dienstleistungen, die nicht die Versicherungsleistung betreffen, sind.

Durch diese sehr weitgehende Definition des Begriffes Sondervergütungen ohne praxistaugliche Präzisierung, muss man die oben aufgeworfenen Fragen derzeit aus Sicherheitsgründen mit Nein beantworten. Die Kollision der Praxis mit dem weit gefassten Provisionsabgabeverbot ist damit vorprogrammiert und erst die Rechtsprechung wird, wie zuvor bezüglich des Provisionsabgabeverbots aus den Verordnungen, nach und nach Rechtssicherheit schaffen können.

Als Praxisexperten vermuten wir aber, dass sich die Gerichte zunächst nicht mit derartigen Einzelfragen zu plagen haben werden, sondern sich Kläger finden werden, die den Gerichten als erstes Grundsatzfragen zum neuen Provisionsabgabeverbot vorlegen werden, nämlich ob das Provisionsabgabeverbot in der neuen Form a) verfassungsgemäß und b) EU-rechtskonform ist, was unserer Meinung nach durchaus schon jetzt bezweifelt werden darf.

Zur ersten Ausnahmeregelung – Die Bagatellgrenze von EUR 15,-

Das Verbot zur Zahlung von Sondervergütungen findet im Gesetz selbst zwei (kleine) Ausnahmen. Zum einen soll oben Gesagtes nicht gelten, wenn die Geringfügigkeitsgrenze von EUR 15,- nicht überschritten wird.

Nach den vom Verband Deutscher Versicherungsmakler e.V. aufgestellten Verhaltensregeln für den Wettbewerb von Maklern untereinander, sind Zuwendungen oder Geschenke, unabhängig von ihrem Wert, an andere Personen aber sowieso nicht erlaubt, wenn damit geschäftliche Entscheidungen in unlauterer Weise herbeigeführt werden sollen.[8] Insoweit rennt die Regelung an sich bei den Versicherungsmaklern offene Türen ein.

Die Freigabe für Sondervergütung bis zu EUR 15,- wirft u.a. auch die Frage auf, ob damit auch Werbegeschenke an die Kundschaft im Allgemeinen erfasst sein sollen. Dass mit dieser Gesetzesregelung der Versicherungsvermittler generell in seiner Werbung eingeschränkt werden soll, kann nicht die gewünschte Intention des Gesetzgebers gewesen sein. Solange die ausgehändigten Werbeartikel, welche mehr als EUR 15,- kosten, nur zu Werbezwecken und gerade nicht zum Abschluss eines konkreten Vertragsabschlusses ausgehändigt werden, so kann dies nicht vom Provisionsabgabeverbot umfasst sein. In diesem Kontext muss die Entscheidung, ob eine Sondervergütung im Sinne der Norm vorliegt oder nicht, danach bemessen werden, welcher konkreten Leistung des Vermittlers welche (gewünschte) Gegenleistung des Kunden gegenübersteht.

 

Zur zweiten Ausnahmeregelung – Sondervergütung dient der dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung

Zum anderen ist ausgenommen, wer die an den Kunden gezahlte Sondervergütung zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung verwendet. Laut Gesetzesentwurf seien in diesem Fall „Fehlanreize für Verbraucher“ nicht zu befürchten.[9] Ab wann „dauerhaft“ erreicht wäre, überlässt der Entwurf dabei aber ebenfalls der zukünftigen Rechtsprechung.

Ob bereits das Vorhalten eines Agenturnetzes eine Qualitätserhöhung in diesem Sinne darstellen soll und demnach Versicherungsunternehmen über ihre Ausschließlichkeitsorganisationen regelmäßig vom Provisionsabgabeverbot befreit sein sollen, ist ebenfalls noch unklar, aber nach dem jetzigen Wortlaut durchaus möglich.[10]

Laut Gesetzesentwurf ist diese Ausnahme nur eingefügt worden, um die Grundlage für die darauffolgende Regelung des Durchleitungsgebots in § 48c VAG-E zu legen. Dadurch wird die Intention des Gesetzgebers deutlich, nämlich der Ausschluss von gleichen Wettbewerbsbedingungen für alle Vertriebswege. Dies bemängelt auch die DIHK. Denn gerade im Hinblick auf das Urteil des OLG Köln führt die fehlende Klarstellung im Entwurf darüber, welche Sondervergütungen im Einzelnen gemeint sind, zur Rechtsunsicherheit.[11]

 Fazit

Der Gesetzgeber hat die Rechtsunsicherheit quasi mit in das Gesetz zum Provisionsabgabeverbot geschrieben. Gerade für den Versicherungsmakler sind die wettbewerbsrechtlichen Beschränkungen, welche der neue § 48b VAG-E aufstellt, nur schwer zu verstehen. Durch die (aus EU-Sicht unnötige) Aufnahme in das Gesetz wird der langwierige deutsche Rechtsstreit um das Provisionsabgabeverbot nicht beendet – was alternativ auch hätte geschehen können –, sondern lediglich ein juristischer Neustart dieser Streitigkeiten erreicht.

Die beiden gesetzlichen Ausnahmeregelungen, die im Gesetzesentwurf vorgeschlagen werden, dienen ausschließlich der Ermöglichung einer einfachen Umgehung des Provisionsabgabeverbotes durch Versicherungsgesellschaften, da sie auf den Ausschließlichkeitsvertrieb zugeschnitten sind. Dies wird sogar von denjenigen bemängelt, die sich für die gesetzliche Verankerung des Provisionsabgabeverbots in das Gesetz ausgesprochen haben.[12] Für Versicherungsmakler indes wird es schwer werden, sich diese Ausnahmen zu Nutze zu machen, wenn das Provisionsabgabeverbot in dieser Form in das VAG aufgenommen wird.

Fußnoten:

[1] Mehr zum Gesetzgebungsverfahren der deutschen Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) können Sie hier lesen: http://kanzlei-michaelis.de/wp-content/uploads/2017/03/Empfehlungen-der-Sachverst%C3%A4ndigenaussch%C3%BCsse-des-Bundesrates_1.pdf.

[2] Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 8.3.1934 betreffend Lebensversicherung (vgl. Nr. 58 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 9.3.1934); Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 5.6.1934 betreffend Krankenversicherung (vgl. Nr. 129 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 6.6.1934); Verordnung des Bundesamtes für Versicherungen über das Verbot von Sondervergütungen; § 298 Abs. 4 VAG.

[3] Verordnung über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadenversicherung.

[4] Vgl. Artikel 5 Verordnung zur Aufhebung von Verordnungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz.

[5] BGH, Urteil vom 17.06.2004, VersR 2004, 1029.

[6] OLG Köln, Urteil vom 11.11.2016 – 6 U 176/15, VersR 2017, 227 ff.

[7] So auch bereits VG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.10.2011, 9 K 105/11.F (VersR 2017, 227 mit Anm. Schwintowski in VuR 2012, 240).

[8] VDVM – Code of Conduct Wettbewerbsregeln.

[9] Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode; Drucksache 18/11627 (Stand: 22.03.2017).

[10] Vgl. Diskussion über Privilegierung der Sparkassen-Filialnetze bei Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie MiFID II in dt. Recht.

[11] DIHK Stellungnahme vom 12.12.2016 zum Gesetzesentwurf: https://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/rechtspolitik/nationale-stellungnahmen

[12] z.B. Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute e.V. (BVK) in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 12.12.2016.