Compliance-Organisation nach den neuen IDD Vorgaben

von Oliver Timmermann

Oder: Wer schuldet, der haftet auf neudeutsch – 1. Teil: Haftung

Die IDD hat in Art. 17 IDD den Grundsatz der „redlichen, professionellen und im bestmöglichen Kundeninteresse geschehenden Beratung“ normiert. Der deutsche Gesetzgeber ist dem für die Versicherer in § 1a VVG und für die Versicherungsvermittler in § 59 Abs. 1, der nun auf § 1a VVG verweist, nachgekommen.

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

I. Einleitung

Der nachfolgende Text weist nach, dass es auch für die Makler GmbH unternehmensbezogene Pflichten gibt, die Angestellten intern über Gefahren des Interessenkonfliktes aufzuklären, dies zu dokumentieren und entsprechende Reaktionen im Falle eines Fehlhandelns zu installieren. Diese Maßnahmen gehören fortan zur betriebsinternen compliance. Nach Herausarbeitung der Pflicht dieser ComplianceOrganisation (siehe II.) gilt es in einem ersten Schritt aufzuzeigen, was im Falle einer zögerlichen Umsetzung der GmbH und insbesondere dem GmbH Geschäftsführer drohen kann, wenn hier gezögert wird, vgl. siehe III. (Gegebenenfalls folgen in weiterer Folge Texte, die das Erkennen eines solchen „Interessenkonfliktes“ und die konkrete Umsetzung von compliance-Ordnungsmaßnahmen untersuchen.)

II. Compliance-Pflicht

1.) Bestehen einer compliance-Pflicht für makler GmbHs

In Deutschland hat sich insbesondere nach der Entscheidung des LG München I vom 10.12.2013 (vgl. NZG 2014, 345 f. – das Verfahren vor dem OLG München unter dem Az.: 7 U 113/14 ist nach wie vor anhängig) für Aktiengesellschaften die Diskussion um die Einführung von compliance-Maßnahmen verschärft, vgl. Oppenheim, „Die Pflicht des Vorstandes zur Einrichtung einer auf Dauer angelegten compliance-Organisation“ in DStR 2014, 1063 ff. Ob solche Verpflichtung dann aber auch für eine GmbH in Frage kommen soll, war lange umstritten, vgl. krit. Zöllner/ Noack in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, zu § 43 Rn. 17 m. w. N. Traditionell wurde hierbei zwischen der Frage des „Ob“ und dem „Wie“ unterschieden. Konkrete Maßnahmen sollten nur in bestimmten Risikofällen angenommen werden können. Insgesamt wurde dem Geschäftsführer hierfür ein gewisses Ermessen zugesprochen, vgl. insg. Dreher, „Die Vorstandverantwortung im Geflecht von Risikomanagement, compliance und interner Revision“ in FS Hüffner 2010, S. 161 ff.;

Nach dem IDD ist dies für makler-GmbHs nun anders. Danach kann die Frage nach dem „Ob“ einer solchen Pflicht nicht mehr zweifelhaft sein.

Während für die Versicherer im Versicherungsaufsichtsrecht die Regeln über „den Versicherungsvertrieb“ erheblich angepasst wurden (vgl. Reiff, „Das VersicherungsvertriebsR nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie“ in VersR 2018, 193, 197 f.) und so z. B. in §§ 48 Abs. 2a, 48a Abs. 2 VAG geeignete Maßnahmen der Geschäftsorganisation verlangt werden, sind diese Vorgaben für die einfache Makler-GmbH sehr viel versteckter. Jedoch: Es gibt diese Vorschriften und diese Änderungen sollten ab dem 23.02.2018 auch unbedingt beachtet werden, da sich hier sehr viel Haftungspotential verbergen kann.

Unmittelbar ordnet der neue § 34e Abs. 1 Nr. 2d GewO an, dass in einer Rechtsverordnung Vorschriften über die allgemeinen Anforderungen an den Geschäftsbetrieb erlassen werden können. Dies wurde in § 14 Abs. 2 Ref.E. VersVermV aufgegriffen. Danach dürfen Versicherungsvermittler ihre Beschäftigten nicht so vergüten und bewerten, dass diese in Konflikt mit ihrer Pflicht der „redlichen, professionellen und bestmöglichen“ Beratung geraten.

Es sollen keine „Fehlanreize“ durch Vergütungen bzw. Verkaufsziele gesetzt werden, die den einzelnen Angestellten dazu verleiten könnten, statt eines besser geeigneten Vertrages eine andere Versicherung anzubieten.

Über diese Norm, die erst unter der neuen Bundesregierung in Kraft treten kann, enthält aber bereits jetzt die Delegierten VO 2359/2017 konkrete Vorgaben zur Umsetzung von Maßnahmen der Geschäftsleitung. Diese ist ebenfalls am 23.02.2018 in Kraft getreten. Es muss hier auf eine umfängliche Darstellung des Regelungsgehaltes dieser EU Verordnung verzichtet werden. Dies ist ggfs. an späterer Stelle nachzuholen. Wichtig ist für das heutige Darstellungsziel auf die Art. 3, 4 und 6 dieser Delegierten VO aufmerksam zu machen. Hier wird eine (wenn auch relativ abstrakte) Definition eines „Interessenkonfliktes“ (vgl. Art. 3) sowie Vorgaben für den Umgang (vgl. Art. 4 und 5) gegeben.

Es kann damit nicht länger in Frage stehen, dass mit dieser Delegierten VO eine Makler GmbH keinerlei Einschätzungsprärogative hinsichtlich des „Ob“ von compliance-Organisation mehr zusteht. Diese ist nun schlicht verpflichtend.

2.) Rechtsfolge einer Verweigerung der Umsetzungspflicht

Die Einrichtung einer compliance-Struktur gehört zu den sog. „Legalitätspflichten“ eines GmbH-Geschäftsführers. Bislang wurde v. a. auf den Tatbestand des § 130 OwiG hingewiesen, wenn ein Defizit in der Umsetzung besprochen werden sollte, vgl. Kort, „Compliance-Pflichten und Haftung von GmbH-Geschäftsführern“ in GmbHR 2013, 566 ff. An dieser Stelle soll aber auf eine sehr viel unmittelbarere Gefahr dieser compliance-Organisationspflicht hingewiesen werden.

a) Ausgangsfall
Wir denken uns folgenden Fall: Der freundliche Versicherungsvermittler V. berät im Außenverhältnis den Kunden K., obwohl
– ein „Interessenkonflikt“ besteht,
– in der GmbH keine compliance-Struktur existiert, weil sich der Geschäftsführer G. nicht darum gekümmert hat und
– aufgrund dieses „Interessenkonfliktes“ längst eine sog. „Offenlegung“ (Art. 6 Delegierte VO) angezeigt gewesen wäre.

Der Versicherungsvermittler V. hat im Verhältnis zum Kunden eine vorvertragliche Pflichtverletzung durch Unterlassen begangen, indem dieser den bestehenden „Interessenkonflikt“ nicht offenlegte. Eine solche vorvertragliche Pflichtverletzung ist fahrlässig und durch ein Unterlassen möglich, vgl. Giesler/ Nauschütt, „Vorvertragliche Aufklärung“ in BB 2003, 435 ff. – anders als bei der Arglist-Täuschung kommt bei den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB auch fahrlässiges Handeln in Betracht, vgl. Grigoleit, „Vorvertragliche Informationshaftung“ 2002, S. 66 ff. – Angriff auf das „Vorsatzdogma“; ders. in NJW 2002, 1151 ff.

Wichtig ist, hierzu das Folgende zu wissen: Der Versicherungsvermittler V. hätte bei pflichtgemäßen Handeln von der Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten wissen können und auch müssen! Er handelt ab dem 23.02.2018 zumindest „fahrlässig“ i. S. des § 276 BGB gegenüber dem Kunden.

Nach h. M. ist die verkehrserforderliche Sorgfalt objektiviert, vgl. BGHZ 24, 21, 28; BGH, VersR 2006, 228, 229, d. h. diese verlangt Einhaltung der Standards, die im betreffenden Berufskreis oder Verkehrskreis gelten, vgl. BGH, NJW 2003, 2022, 2024. Der Schuldner garantiert damit letztlich, dass er über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt, vgl. Singer, „Dogmatik der Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht“, 2. FS Canaris 2017, S. 425 ff. Es gilt deshalb kein individueller Maßstab, nach dem sich der Verpflichtete darauf berufen könnte, die in seinem Berufskreis geltenden Standards selbst nicht erreichen zu können, etwa weil er mangelhaft ausgebildet ist, vgl. BGH NJW-RR 2003, 1454, 1455.

Zu den Grenzen der gebotenen Sorgfalt zählt allein die Zumutbarkeit des geforderten Verhaltens. Es war dem Versicherungsvermittler V. allerdings zumutbar, sich angemessen zu verhalten.

Zu der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehört auch die gebotene Vergewisserung über Tatsachen und die Rechtslage. Tatsachenirrtümer und Rechtsirrtümer entlasten den Schuldner nur, soweit sie nicht ihrerseits auf Fahrlässigkeit beruhen, vgl. BGH NJW 2011, 2120. Die Standards für die entstehenden Nachforschungspflichten folgen hier denselben Regeln wie bei der Fahrlässigkeit im Allgemeinen, vgl. OLG Karlsruhe, NJW 2005, 989, 990 f. Zumutbare Anstrengungen der Selbstvergewisserung schließen dabei auch ein Nachfragen beim Gläubiger ein, vgl. BGH NJW 2011, 2120.

Die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt wird, insbesondere, wenn die Rechtslage schwierig ist, entlastend berücksichtigt, vgl. BGH NJW 2014, 2947, Rz. 24. Jedoch ist die bare Unkenntnis einschlägiger Rechtsvorschriften oder des Vertragsinhalts stets als fahrlässig anzusehen, vgl. Caspers in Staudinger, BGB, Stand 2009, zu § 276 Rn. 61 f. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt jedoch bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss, vgl. BGH NJW 1998, 2144; BGH NJW 2015, 2419, Rz. 63. Erforderlichenfalls muss der Schuldner Rechtsrat einholen, vgl. BGH NJW 2014, 2914, Rz. 14. Für Fehler des Ratgebers gilt § 278 BGB.

Nach der IDD, der Delegierten VO und Inkrafttreten des deutschen UmsetzungsG ab dem 23.02.2018 hat der Versicherungsvermittler die neue Rechtslage zu kennen und hatte Gelegenheit, sich entsprechend zu informieren! Im Falle eines Zweifels und/ oder der Unsicherheit, ob in der konkreten Beratungssituation ein „Interessenkonflikt“ vorliegen könnte, hat dieser – in Vorbereitung auf das anstehende Kundengespräch – Information bei dem zuständigen compliance-Organ der GmbH einzuholen. Diese Frage, ob und wann ein Interessenkonflikt vorliegt, kann im Einzelfall schwer erkennbar sein. Deshalb bestimmt Art. 4 Abs. 2 lit. a) der Delegierten VO, vorher festzulegen, „unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegen“ soll.

Wenn V. hier diese Frage aber internen nicht klären kann, weil dafür keiner zuständig sein will und weil eine organisation dafür schlicht nicht existiert, schlägt diese „Unkenntnis“ sofort 1 zu 1 auf diesen Berater durch. Dieser handelt dann seinerseits gegenüber dem Kunden „fahrlässig“.

Diese Pflichtverletzung des Vermittlers ist dann allerdings ihrerseits – Bäumchen wechsle dich – wiederum der Gesellschaft gem. § 278 BGB (wenn es sich bei V. um keinen verfassungsmäßig gewählten Repräsentanten i. S. des § 31 BGB handelt) zuzurechnen. Dann ist aber zugleich denkbar, dass der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Schadensersatzanspruch gegen das verantwortliche Organmitglied gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zusteht. Der Geschäftsführer hat wegen der fehlenden compliance-Struktur eklatant gegen seine sog. Legalitätspflicht verstoßen, vgl. Hüffner, „Compliance im Innen- und Außenrecht der Unternehmen“ in FS Roth, 2011, S. 299, 301, 304 f.

Es kommt dann für den Geschäftsführer darauf an, ob er
– überhaupt eine D&O Versicherung zur Abdeckung von Vermögensschadens-Fällen unterhält und
– welche Ausschluss-Klauseln diese Versicherung im Falle „wissentlichen“ bzw. „vorsätzlichen“ Handelns enthält.

In der D&O Versicherung werden vom Versicherer regelmäßig sog. „Vorsatzausschluss-Klauseln“ verwandt, vgl. Seitz, „Vorsatzausschluss in der D&O Versicherung“ in VersR 2007, 1476 ff.

b) Vorsatz des Geschäftsführers bei Nichtstun

Das Problem hierbei ist dann folgendes: Angesichts des Umstandes, dass nun das Fehlen von Vorsatz eine sog. negative Tatsache betrifft, müssen sich aus dem Vortrag zur objektiven Pflichtverletzung des Anlegers Indizien dafür ergeben, dass der Geschäftsführer G. seine Pflichten vorsätzlich verletzt hat, vgl. OLG Karlsruhe, NJOZ 2012, 2218, Rn. 27; OLG Frankfurt a. M., BKR 2015, 38, Rn. 33.

An dieser Stelle ist kein Raum dafür, in die feinziselierten Abgrenzungen zwischen „unvermeidbarem“ und „einfachem“ Rechtsirrtum einzusteigen, vgl. OLG Köln, GWR 2016, 36 f, Rz. 28 f. Es mag stattdessen ein Hinweis auf OLG Stuttgart (Urt. v. 16.03.2011 – Az.: 9 U 129/10 in ZIP 2011, 803 f.) genügen:

„Wer vor gesetzlich normierten und allgemein anerkannten Regelungen und einer auf der Hand liegenden Problematik die Augen verschließt, handelt – auch ohne Rechtsberater – mindestens bedingt vorsätzlich.“

Jedem GmbH-Geschäftsführer, der nach den ausdrücklichen neuen IDD Regeln (und ihren deutschen Umsetzungen) deshalb in puncto compliance-Struktur die Hände in den Schoss legt, kann dann nur viel mut gewünscht werden, von seinem D&o Versicherer ggfs. eine Deckungszusage zu erhalten. Dies wird m. E. in den allermeisten Fällen misslingen!

Am „besten“ kommt in dieser traurigen Haftungskette dann noch der den Kunden beratende Versicherungsvermittler V. weg. Mit Beschluss vom 27.09.1994 hat das BAG seine Theorie zur „gefahrgeneigten Arbeit“ aufgegeben und durch eine neue Haftungsprivilegierung des Angestellten bei „betrieblich veranlassten Tätigkeiten“ ersetzt, vgl. BAG, Beschl. v. 27.09.1994 – GS 1/89; BAG, BB 2015, 2041 ff. Danach richtet sich der Umfang eines Schadensersatzanspruches nach einer Abwägung der Gesamtumstände. Dabei ist auch ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Haftungsrisiko mit zu berücksichtigen, vgl. BAG, a. a. O. D. h. ggfs. kann bei einem eklatanten Verstoß gegen die compliance-Organisation der Arbeitnehmer im Innenverhältnis eine Haftungsfreistellung verlangen.

c) Schaden des Kunden im Falle der Beratung trotz „Interessen konfliktes“?

Es kann auch nicht eingewandt werden, dass der Kunde ja „eigentlich“ keinen Schaden erlitten hat.
Denn, (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2017 – Az.: IV ZR 440/14 in NJW 2017, 3387 ff.):
Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer auslegung und Rechtsfortbildung darf mithin nicht zu einer auslegung des nationalen Rechts contra legem führen;
– nach nationalem Recht kommt ein Versicherungsvertrag unabhängig von einer vorherigen Information des VN zustande;
– der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, für einen wirksamen Abschluss eines Versicherungsvertrages vom allgemeinen Zivilrecht grundlegend abweichende Regeln aufzustellen. Im Rahmen des von ihm gewählten Umsetzungskonzepts hat er eine ausdrückliche Pflicht für den Versicherer geschaffen, den VN rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung zu informieren.
Im Falle der Verletzung dieser Pflicht hat er als Sanktion vorgesehen, dass die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen beginnt. Daneben kommen nach seiner Vorstellung aber auch Schadensersatzansprüche und aufsichtsrechtliche maßnahmen in Betracht (BT-Drucks. 16/3945 S. 60).

M.a.W.: Die Widerrufsregelungen der §§ 8, 9 VVG entfalten keine Sperrwirkung gegen einen Schadensersatzanspruch aus §§ 241, 311 BGB, da sie eine andere Schutzrichtung haben; vgl. Pohlmann in Looschelders/ Pohlmann, VVG, 3. Aufl. § 7 Rn. 56. Während das Widerrufsrecht eine Bedenkzeit einräumen soll, innerhalb derer der VN den Vertrag ohne Angabe von Gründen rückgängig machen kann, beruht der Schadensersatzanspruch auf einer schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Nach dem Konzept des Gesetzgebers soll dieser Schadensersatzanspruch ausdrücklich als weitere mögliche
Sanktion für die verspätete Übermittlung der Vertragsinformationen neben dem hinausgeschobenen Beginn der Widerrufsfrist in Betracht kommen, vgl. BT-Drs. 16/3945 S. 60.

Wer dies anders sieht, hat das Institut der vorvertraglichen Aufklärungspflicht als „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht“ (vgl. Canaris „Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des GemeinschaftsR“ 2001, 43, 59; Riehm „Rechtsgrund, Pflicht, Anspruch – Dogmatik des Schuldverhältnisses“ in 2. FS für Canaris 2017, S. 345, 346 ff.) missinterpretiert.

Wenn das so ist – und das muss man sich auf der Zunge zergehen lassen – dann kommt in dem oben geschilderten kleinen Fall aber aus der vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung auch ein Anspruch auf Rückabwicklung des vermittelten Versicherungsvertrages durch den Kunden in Betracht.

Dieser Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages aufgrund einer Verletzung von Informationspflichten gerichtete Schadensersatzanspruch setzt nun zunächst die Möglichkeit eines Vermögensschadens voraus, vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2012 – Az.: IV ZR 164/11, BGH, r+s 2013,297. Hierfür genügt aber jeder wirtschaftliche Nachteil, der mit dem aufgrund der Pflichtverletzung eingegangenen Vertrag verbunden ist, vgl. BGH, Urt. v. 20. 05.2015 – Az.: IV ZR 127/14,in VersR 2016, 133 Rn. 31.

Im Ergebnis kann dann weder argumentiert werden, dass für einen „Rücktritt“ doch ggfs. die Widerrufsfrist abgelaufen wäre, da der aus den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB resultierende Rücktritt anderen Regeln aus das Widerrufsrecht des § 8 VVG unterworfen ist. Auch muss ggfs. nicht geschaut werden, ob ein anderer statt des „Interessenkonflikt“ behafteter Vertrag für den Kunden tatsächlicher günstiger gekommen wäre. Zur Annahme eines das Rücktrittsrecht auslösenden Vermögensschaden reicht „jeder wirtschaftliche Nachteil“ aus. Dieser muss sich mithin nicht aus dem konkreten Vertragsvergleich ergeben, sondern kann ganz woanders liegen.

III. Endergebnis

Durch die IDD (und die deutschen UmsetzungsG) sowie in deren Gefolge der Delegierten VO wurden konkrete Vorgaben zur Anlage einer compliance-Struktur auch des Versicherungsvermittlers und damit auch des Geschäftsführers einer Makler GmbH geschaffen. Die (vorsätzliche) Nichtbeachtung durch diesen hat zukünftig das Potential, eklatante Haftungsfolgen im Innen- wie im Außenverhältnis auszulösen.