Liebe Versicherungsmaklerinnen und Versicherungsmakler,
liebe Mandantinnen und Mandanten,

wegen der großen Rechtsunsicherheit, welche Honorarvereinbarungen mit Kunden getroffen werden können, habe ich Ihnen eine (kleine) Ausarbeitung angefertigt und wünsche Ihnen viel Spaß beim Lesen:

A.        Einleitung

Welche Vergütung kann der Versicherungsmakler für seine Tätigkeit(en) von seinem Kunden verlangen? Um diese Frage wird lebhaft gestritten. Ausgangspunkt des Streits sind grundsätzlich die rechtlichen Freiheiten des Maklers und seiner Kunden im Rahmen der Privatautonomie. Zu nennen sind insbesondere die Vertragsfreiheit beider Parteien, die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und die Gewerbefreiheit (§ 1 Abs. 1 GewO). Komplex wird die Sache jedoch dadurch, dass auch die Vertragsfreiheit Einschränkungen der Rechtsmacht Verträge zu schließen gebieten kann.[1] Auch die Berufsfreiheit kann gerade dazu führen, dass bestimmte Verträge verhindert werden sollen.[2] Die Gewerbefreiheit wird zudem nach § 1 Abs. 1 GewO ausdrücklich nur gewährt „soweit nicht durch [die GewO] Beschränkungen vorgeschrieben […] sind”. Es kann also nicht pauschal immer auf allumfassende Freiheit verwiesen werden, an der sich jede Einschränkung von Honorarvereinbarungen messen lassen muss. Stattdessen muss im Einzelfall präzise untersucht werden welche Freiheit des Maklers und seiner Kunden einschlägig ist und welche rechtlichen Einschränkungen dieser Freiheit gelten (müssen).

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Einschränkungen ergeben sich u. a. aus dem gewerblichen Berufsrecht des Versicherungsmaklers nach § 34d GewO. Die Norm unterstellt die Tätigkeit des Versicherungsmaklers einer Erlaubnispflicht und setzt ihr inhaltlich Grenzen.[3] Darüber hinaus darf eine Vergütungsvereinbarung in Form von AGB den Kunden des Maklers nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, indem sie „mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung“ unvereinbar ist, gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Auch kann eine Vergütungsvereinbarung naturgemäß nicht für eine Tätigkeit vereinbart werden, die ohnehin dem Versicherungsmakler verboten ist, weil sie nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) unzulässig ist. Schließlich darf eine Vergütungsvereinbarung auch nicht gegen das Provisionsabgabeverbot nach § 48b VAG verstoßen.

Dieser Aufsatz soll nicht nur einen wissenschaftlichen Beitrag leisten. Dem Versicherungsmakler soll für fünf Konstellationen der Honorarvereinbarung konkretes Wissen an die Hand geben werden, mithilfe dessen er besser abschätzen kann, welchen Rechtsrisiken seine potentielle Vergütungsvereinbarung ausgesetzt ist.

Diese fünf Konstellationen sind wie folgt: Erstens eine Erfolgshonorarvereinbarung für die Vermittlung einer Nettopolice. Zweitens eine Honorarvereinbarung für die vermittlungsunabhängige Beratung. Drittens eine Honorarvereinbarung, die nicht erfolgsbedingt ist und die auf den Abschluss gerichtete Tätigkeit des Maklers gegenüber einem Verbraucher vergütet. Viertens eine Honorarvereinbarung, die ein zusätzlich neben die Courtage tretendes Honorar vorsieht. Fünftens eine Honorarvereinbarung, die vorsieht, dass der Kunde den Makler im Falle der Kündigung des Versicherungsvertrages von der Stornohaftung gegenüber dem Versicherer freistellt bzw. Ersatz leistet.

B.        Die fünf Fälle der möglichen Honorarvereinbarungen

I.         Die erfolgsabhängige Vergütung für die Vermittlung von Nettopolicen

Schon im Jahr 2005 entschied der BGH, dass Versicherungsmakler Nettopolicen vermitteln und dabei ein erfolgsabhängiges Honorar mit ihren Kunden vereinbaren können.[4] Insofern ist diese Konstellation „alter Tobak“. Nettopolicen sind Versicherungsverträge, bei denen die Auszahlung von Courtage an einen Makler nicht vorgesehen ist. Der Makler arbeitet bei der Vermittlung von Nettopolicen nicht umsonst, sondern erhält seine Vergütung dadurch, dass er mit seinem Kunden für den Fall einer erfolgreichen Vermittlung ein Erfolgshonorar vereinbart. Daran ist an sich zunächst nichts Aufsehenerregendes. Der Kunde des Maklers zahlt im Regelfall – der Bruttopolice – über seine Versicherungsprämie eine Vergütung an den Makler, welche dem Makler vom Versicherer als Courtage auszahlt wird.[5] Insofern wird schlicht eine vorher „übers Eck“ ausgeführte Zahlung stattdessen direkt abgewickelt. Bei der Honorarvereinbarung zu Nettopolicen darf der Begriff „Honorar“ also nicht die Fehlvorstellung hervorrufen, es handle sich um ein erfolgsunabhängiges Entgelt. Vielmehr handelt es sich ebenso wie bei der Vermittlungscourtage immer um eine erfolgsbezogene Vergütung.

Eine gewisse Brisanz erlangt die Honorarvereinbarung bei Nettopolicen jedoch dadurch, dass sie i. d. R. auch eine Abweichung vom sog. „Schicksalsteilungsgrundsatz“ vorsieht. Der Versicherungsmakler bekommt vom Versicherer einen Großteil seiner Vergütung als Vorschuss (diskontiert) ausgezahlt. Kündigt der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag, bevor dieser Vorschuss durch Prämienzahlungen abgegolten ist, kann der Versicherer den „unverdient“ gebliebenen Vorschuss vom Makler zurückfordern.[6] Die Courtage teilt insofern also das Schicksal der Prämie. Der Zeitraum, in welchem eine Kundenkündigung zur Rückzahlungspflicht des Maklers führt, ist die sog. „Stornohaftungszeit“. Für den Makler kann das bedeuteten, dass er ordnungsgemäß und umfassend beraten hat, Vergleiche aufstellt und viel Zeit investiert, um den Vertragsschluss herbeizuführen und dann keine oder wenig Vergütung für diese schon geleistete Arbeit erhält. Dieses Ergebnis kann im Rahmen der Honorarvereinbarung vermieden werden, indem vereinbart wird, dass der Lohnanspruch des Maklers durch die Kündigung des Versicherungsvertrags unberührt bleibt.

Dies wird von der Rechtsprechung als zulässig erachtet. Die Vermittlung von Nettopolicen gegen ein erfolgsbedingtes Honorar, das auch im Fall der Kündigung der Versicherung bestehen bleibt, ist also grundsätzlich erlaubt. Entsprechende Honorarvereinbarungen sind grundsätzlich wirksam, entschied der BGH.

II.        Das Honorar für vermittlungsunabhängige Beratung

Die Zulässigkeit der vermittlungsunabhängigen Beratung durch Versicherungsmakler, sowie die zugehörige Honorarvereinbarung wird gegenüber Verbrauchern weitgehend verneint. Gegenüber Unternehmern und ihren Angestellten in der bAV ist sie hingegen zulässig. Insofern verbergen sich in diesem Unterfall der Honorarvereinbarung getrennt zu bewertende Szenarien – Verbraucher und Unternehmer. Ausgangspunkte der Frage um die Zulässigkeit sind die GewO und das RDG. Gem. § 3 RDG ist die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch das RDG oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. Außergerichtliche Rechtsdienstleistungen sind also verboten, wenn sie nicht ausnahmsweise erlaubt sind.[7] Verstößt ein Vertrag gegen dieses Verbot (auch eine Honorarvereinbarung), ist er nach § 134 BGB nichtig.[8] Eine der Ausnahmen des Verbots ist in § 5 Abs. 1 RDG geregelt. Hiernach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören.

Der Versicherungsmakler erbringt bei seiner Tätigkeit gegenüber Kunden regelmäßig Rechtsdienstleistungen, weil die Beratung in Versicherungsangelegenheiten rechtlichen Charakter hat.[9] Diese Tätigkeit ist jedoch insofern nach § 5 Abs. 1 RDG zulässig, als dass sie eine Nebenleistung darstellt, die zu seinem Berufs- und Tätigkeitsbild gehört. Für das Berufs- und Tätigkeitsbild des Versicherungsmaklers ist die gesetzliche Definition in § 59 Abs. 3 VVG maßgeblich.[10] Danach ist Versicherungsmakler, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung oder den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Im Mittelpunkt der Maklertätigkeit befinden sich also die Vermittlung und der Abschluss von Versicherungsverträgen. Die auf die Vermittlung und den Abschluss bezogene rechtliche Beratung stellt damit nach § 5 Abs. 1 RDG i. V. m. § 59 Abs. 3 VVG kein Verbot gegen § 3 RDG dar.[11] Damit ist auch die an die Maklertätigkeit geknüpfte Honorarvereinbarung nicht nach § 134 BGB nichtig. Wie sieht es nun aber mit der vermittlungsunabhängigen rechtlichen Beratung durch den Makler aus? Es liegt nahe, dass diese eben nicht zum Berufs- und Tätigkeitsbild des Maklers gehört und daher nicht nach § 5 Abs. 1 RDG i. V. m. § 59 Abs. 3 VVG vom Verbot des § 3 RDG ausgenommen ist.[12]

Nun kommt jedoch § 34d Abs. 1 S. 8 GewO ins Spiel. § 34d Abs. 1 S. 8 GewO lautet: „Die einem Versicherungsmakler erteilte Erlaubnis umfasst die Befugnis, Dritte, die nicht Verbraucher sind, bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen gegen gesondertes Entgelt rechtlich zu beraten; diese Befugnis zur Beratung erstreckt sich auch auf Beschäftigte von Unternehmen in den Fällen, in denen der Versicherungsmakler das Unternehmen berät.“ Diese Norm ist eine Erlaubnisnorm i. S. v. § 3 RDG. Der Wortlaut ist zwar nicht ganz ausdrücklich, aber doch klar genug: Der Versicherungsmakler darf Dritte, die nicht Verbraucher sind (Unternehmer) und Beschäftigte von beratenen Unternehmen vermittlungsunabhängig beraten.[13] Für diese Beratung darf er ein Honorar vereinbaren. Die entsprechende Honorarvereinbarung stellt gem. § 34d Abs. 1 S. 8 GewO keinen Verstoß gegen § 3 RDG dar und ist somit nicht nach § 134 BGB nichtig.

Was ist nun aber mit Verbrauchern? Verbraucher fallen explizit nicht unter die Erlaubnis nach § 34d Abs. 1 S. 8 GewO. Damit gilt mangels einer Erlaubnis über die Nebentätigkeitsklausel nach § 5 Abs. 1 RDG, dass die vermittlungsunabhängige Beratung nach § 3 RDG unzulässig ist. Eine entsprechende Honorarvereinbarung mit einem Verbraucher ist dementsprechend nach § 134 BGB i.V.m. § 3 RDG nichtig.

Sofern die Beratung des Verbrauchers aber mit dem Ziel der Versicherungsvermittlung erfolgt, ist die Tätigkeit jedoch wieder erlaubt und die Honorarvereinbarung wirksam. Hierbei ist die Honorarvereinbarung jedenfalls dann wirksam, wenn sie erfolgsbedingt ist und auf die Vermittlung einer Nettopolice gerichtet ist (siehe I. 1.). Was ist aber mit der einer Honorarvereinbarung gegenüber Verbrauchern, die zwar auf den Abschluss gerichtet ist, aber nicht auf den Vermittlungserfolg bedingt ist? Kann der Makler auch dann sein Honorar verlangen, wenn es nicht zum Abschluss kommt?

III.      Das erfolgsunabhängige Honorar für die Vermittlung von Nettopolicen an Verbraucher

Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob eine erfolgsunabhängige Beratung und ihre Vergütung bei der Vermittlung von Nettopolicen zulässig sind, ist zunächst die Frage, ob der Tatbestand der Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG erfüllt ist. Stellt die auf den Abschluss gerichtete Beratung gegen ein unbedingtes Honorar eine Nebentätigkeit zur Vermittlungstätigkeit des Maklers dar, oder ist sie eine gegenüber der Vermittlung eigenständige Haupttätigkeit? Nochmal: Bei Unternehmern stellt sich diese Frage nicht. Unternehmer können nach § 34d Abs. 1 S. 8 GewO auch unabhängig von der Vermittlung gegen ein gesondertes Honorar beraten werden. Daher ist die Frage, ob die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung im Vorfeld der Vermittlung von § 5 Abs. 1 RDG umfasst is,t nicht relevant, weil ihre erfolgsunabhängige Beratung ohnehin nach § 34d Abs. 1 S. 8 GewO keinen Verstoß gegen § 3 RDG darstellt.

In der Rechtsprechung ist diese Frage, ob die erfolgsunabhängige Vergütung im Vorfeld der Vermittlung von § 5 Abs. 1 RDG umfasst ist, nicht entschieden. In der Literatur finden sich widerstreitende Ansichten.

Teils wird vertreten, eine nicht erfolgsbezogene Honorarvereinbarung könne nicht von der Nebentätigkeitserlaubnis nach § 5 Abs. 1 RDG umfasst sein, weil alleine die (erfolgreiche) Vermittlung den Kern der Maklertätigkeit darstelle. Die im Vorfeld erforderliche Beratung eigenständig zu vergüten, würde daher dazu führen, dass man eine gegenüber der Vermittlung eigenständige Tätigkeit vereinbart und entlohnt. Diese wäre dann keine Nebentätigkeit, sondern eine Haupttätigkeit.[14]

Hiergegen wird angeführt, dieses Rechtsverständnis verkürze die Haupttätigkeit des Versicherungsmaklers unzulässig auf die Herbeiführung eines Erfolgs, also werkvertragliche Elemente. Der Versicherungsmaklervertrag beinhaltet jedoch auch dienst- und geschäftsbesorgungsvertragliche Elemente.[15] Darüber hinaus ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass der Versicherungsmakler einen Versicherungsvertrag, dessen Abschluss er nicht vermittelt hat, übernehmen kann und für dessen Betreuung ein Honorar verlangen kann. In diesem Fall kann der Makler auch ohne Vermittlung für seine Arbeit eine Vergütung einfordern, weil sie als Nebentätigkeit zu seiner Haupttätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG umfasst ist.[16] Es wäre insofern ein Wertungswiderspruch, wenn die nach der fremden Vermittlung erfolgende Betreuung eine Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG darstellt, aber die auf die Vermittlung gerichtete Tätigkeit nicht umfasst sein sollte. Aus Sicht des Verfassers sprechen hier die besseren Argumente also für die Zulässigkeit einer erfolgsunabhängigen Honorarvereinbarung für die Vermittlung von Nettopolicen gegenüber Verbrauchern.

Gleichwohl ist dieser Fall nicht durch die Rechtsprechung entschieden worden und nach wie vor in der Literatur umstritten. Wer als Makler solch eine Honorarvereinbarung mit einem Verbraucher abschließt, geht also ein gewisses Wagnis ein.

IV.       Auf die Vermittlung von Bruttopolicen gerichtete Beratung, mit zusätzlichem erfolgsbedingtem Honorar

Fraglich ist, ob der Makler bei der Vermittlung von Bruttopolicen zusätzlich ein erfolgsbezogenes Honorar vereinbaren kann, welches neben seine Courtage tritt. Ein Verstoß gegen § 3 RDG ist nicht angezeigt, weil die vermittlungserfolgsabhängige Vergütung des Versicherungsmaklers als Teil einer Nebentätigkeit nach § 5 Abs. 1 RDG zulässig ist (s. o.).

Gegen die Zulässigkeit dieses Vergütungsmodells kann jedoch angeführt werden, dass das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen (BAV) erklärt hat, dass nur für Nettopolicen eine Honorarvereinbarung zulässig ist.[17] Das BAV ist inzwischen in der BaFin als Versicherungsaufsichtsbehörde aufgegangen. Die BaFin hatte auf Nachfrage, ob die Ansicht des BAV zu Honorarvereinbarungen noch aktuell sei, erklärt, dass diese Frage angesichts von Reformen des Vermittlerrechts neu zu bewerten sei, aber dass hierfür die Handelskammern zuständig seien.[18]

Gegen die Zulässigkeit der Koppelung von Bruttopolicen mit Honorarvereinbarungen wird teils angeführt, dass dies zu einem Verstoß gegen das Provisionsabgabeverbot des Maklers führe, gem. § 48b VAG. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Makler vom Kunden Honorar im Vorfeld der Vermittlung geltend macht und für den Fall der Vermittlung den Honoraranspruch um die erhaltene Courtage kürzt.[19]

Wenn aber die Honorarvereinbarung völlig unabhängig von der Courtage ist und keine Verrechnung erfolgt, besteht die Gefahr des Verstoßes gegen § 48b VAG nicht. In diesem Fall findet die Höhe der Honorarvereinbarung nach Ansicht des Verfassers lediglich ihre Grenze in der allgemeinen Sittenwidrigkeit und Wucher, nach § 138 BGB.

V.        Freistellung von der Stornohaftung

Es fragt sich schließlich, ob der Versicherungsmakler auch bei der Vermittlung einer Bruttopolice den Schicksalsteilungsgrundsatz zumindest im wirtschaftlichen Ergebnis vermeiden kann. Dazu würde der Makler mit seinem Kunden eine eigenständige Vereinbarung über die Freistellung gegenüber dem Versicherer abschließen.

Gegen die Zulässigkeit dieser Vereinbarung sprechen ähnliche Gründe wie diejenigen, die gegen die Zulässigkeit der Abbedingung des Schicksalsteilungsgrundsatzes bei der Nettopolice angeführt wurden. Ähnlich wie bei dieser Konstellation lassen sich jedoch auch die Argumente des BGH anführen, der 2005 die Aufhebung des Schicksalsteilungsgrundsatzes bei der Nettopolice für zulässig erklärte. So ist der Schicksalsteilungsgrundsatz im Wesentlichen eine Risikozuteilung für das Verhältnis zwischen dem Versicherungsvermittler und dem Versicherungsunternehmen. Daher kann sich der Versicherungsnehmer in der Rechtsprechung zur Nettopolice auch kategorisch nicht auf den Schicksalsteilungsgrundsatz berufen, da dieser ihn nicht schützen soll.[20] Diese Überlegung sollte auch für die Bruttopolice gelten. Folgerichtig wäre es, wenn der Schicksalsteilungsgrundsatz im Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Makler zwingend wäre, aber der Makler mit dem Kunden eine anderweitige Abrede treffen kann. In diesem Fall trägt der Makler immer noch das Insolvenzrisiko seines Kunden und der Versicherer wird nicht schlechter gestellt. Der Schicksalsteilungsgrundsatz bleibt zwischen dem Makler und Versicherer bestehen.

C.        Fazit

Abschließend lassen sich unsere folgende Rechtsansichten als Zusammenfassung festhalten:

  • Die erfolgsbedingte Honorarvereinbarung bei der Vermittlung von Nettopolicen ist zulässig.
  • Die Honorarvereinbarung für eine vermittlungsunabhängige (rechtliche) Beratung ist gegenüber Unternehmern und Angestellten von beratenen Unternehmen ist zulässig. Gegenüber Verbrauchern ist sie unzulässig. Servicevereinbarungen für Dienstleistungen sind generell zulässig.
  • Die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung für die Vermittlung von Nettopolicen an Unternehmern und Angestellten von beratenen Unternehmen ist zulässig. Die erfolgsunabhängige Honorarvereinbarung für die Vermittlung von Nettopolicen an Verbraucher dürfte ebenfalls zulässig sein.
  • Die Vereinbarung einer zusätzlichen, neben die Courtage tretenden Vergütung bei der Vermittlung von Bruttopolicen sollte zulässig sein, wenn keine Anrechnung der Vergütung mit der Courtage erfolgt.
  • Die transparente Vereinbarung eines Maklers mit einem Kunden, dass dieser ihn von der Stornohaftung bei einer Bruttopolice freistellt, bzw. Aufwendungsersatz leistet, dürfte zulässig, aber sicher noch schwer zu verkaufen sein

Dieser Beitrag wird im Übrigen alsbald in der Zeitschrift für Versicherungswesen (ZfV) veröffentlicht.

Ich wünsche Ihnen einen goldenen Start in den Herbst!

Ihr,


Stephan Michaelis LL.M.
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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