Datenschutzrechtliche Einwilligung in Maklernachfolge – Ist ein Bestandsverkauf nach dem Tod des Einzelmaklers noch möglich?

– Nur, wenn Sie an die eine wichtige Sache gedacht haben! –

 

von Rechtsanwälten Sebastian Karch/ Stephan Michaelis (Kanzlei Michaelis)

Einen Maklervertrag brauchen Sie im Wesentlichen, wenn Sie den Vertragsschluss gut dokumentieren, eine Vollmacht einholen und die Haftung beschränken wollen sowie einige andere vernünftige Regelungen treffen möchten. Eine Regelung zum „Datenschutz und Nachfolge“ brauchen Sie aber unbedingt, wenn Sie Ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen bewahren wollen. Denn mit der von uns vorbereiteten Vereinbarung wird es möglich sein, dass Sie auch nach Ihrem Tod den von Ihnen betreuten Bestand von oder für Ihre Erben verkaufen lassen. Sie haben also die Möglichkeit den Wert Ihres Bestandes durch einen Verkauf nach dem Tod zu vererben. Darum sollten Sie diesen Artikel unbedingt lesen, wenn Sie Ihren Erben etwas Gutes tun möchten:

Denn jeder Makler sollte neben dem aktuellen Tagesgeschäft auch einen Blick in seine Zukunft werfen. Dabei wird sein Augenmerk neben philosophischen Fragen zur eigenen Sterblichkeit auch zwangsläufig auf rechtliche Fragen zur Weitergabe seines Bestandes an einen Nachfolger fallen, insbesondere datenschutzrechtliche Fragen, wie etwa:

„Was ist bei der Maklernachfolge datenschutzrechtlich zu regeln? Reicht ein einfaches Informationsschreiben nach der Übertragung aus oder muss ich jeden Kunden vorher einzeln anschreiben und Einwilligungen einholen?“

Kommt für den Makler eine gesetzliche Rechtsnachfolge in Betracht und erlöschen seine Verträge aufgrund der Vereinbarung einer Nachfolgeklausel nicht, so hat er hinsichtlich des Datenschutzes auch nur wenig zu regeln, da dies bereits das Gesetz für ihn übernimmt. Hat sein Erbe/Erbin eine Zulassung nach § 34d GewO kann dieser gesetzliche Nachfolger die weitere Betreuung vornehmen und hat einen Anspruch auf die Courtage. Natürlich wäre auch der Bestandsverkauf möglich. Dieser Weg wurde fast 100 Jahre praktiziert, ist aber wegen der Erlaubnispflicht nach § 34d GewO für viele nicht mehr möglich, weil die Erben eben keine Zulassung und Sachkunde haben.

In den meisten Fällen allerdings werden die sogenannten „Assets“, also die Werte des Unternehmens – z.B. die courtagepflichtigen Versicherungsverträge – an einen Erwerber (vertraglich) verkauft und weitergegeben (Asset Deal). Dies ist dann eine vertragliche Rechtsnachfolge, welche immer ein datenschutzrechtliches Thema beinhaltet.

„Liegt eine Einwilligung des Kunden, der stets „Herr seiner Daten“ bleiben soll, in die Datenweitergabe vor? Wie kann der den Bestand erwerbende Makler dem Versicherer das nachweisen?“

1. Vorweggenommene Einwilligung

Das datenschutzrechtliche Problem hierbei ist schon immer die Einholung einer vorweggenommenen Einwilligung des Kunden gewesen. Denn im Zeitpunkt der Einholung der Einwilligung wissen weder der Kunde noch der aktuell betreuende Makler um die Identität des konkreten Nachfolgers. Die Einholung einer vorweggenommenen Einwilligung allein für sich genommen wäre datenschutzrechtlich möglicherweise unzureichend.

Damit der betreuende Makler eine wirksame Einwilligung des Kunden in die Datenweitergabe an ihn gegenüber den Versicherern und ggfs. den Datenschutzbehörden nachweisen kann, ist es unerlässlich, dass der Kunde noch einmal angeschrieben und informiert wird, wenn die Identität des konkreten Nachfolgers bekannt ist.

Die Datenweitergabe an den Nachfolger empfiehlt sich auch in anonymisierter Art und Weise, um bereits an dieser Stelle eine geeignete Schutzmaßnahme zum Wohle des Kunden zu etablieren.

Die datenschutzrechtliche Anschlussfrage ist, ob der Kunde noch einmal aktiv einwilligen muss oder ob es ausreicht, sein Einverständnis mittels der sogenannten Widerspruchslösung (Opt-Out-Verfahren), d.h. durch passives Verhalten des Kunden, einzuholen.

Hier kommt eine Besonderheit in der Versicherungsbranche zum Tragen, die eine enorme Erleichterung bei der Datenweitergabe darstellt, der sogenannte Code of Conduct der Versicherungswirtschaft.

2. Code of Conduct (Verhaltensregel) des GDV/der Versicherer

In der Versicherungsbranche haben fast alle Versicherungsgesellschaften eine Beitrittserklärung zu den Verhaltensregeln für den Umgang mit personenbezogenen Daten durch die deutsche Versicherungswirtschaft, auch „Code of Conduct“ (CoC) genannt, unterzeichnet (Die Beitrittsliste ist veröffentlicht unter folgender Internetadresse: https://www.gdv.de/resource/blob/23934/05b19ec7213cb4b91c293ee6bdeae315/download-beitrittsliste-code-of-conduct-data.pdf ). Die Etablierung von solchen Verhaltensregeln ist ein nach Art. 40 DSGVO gefördertes Mittel, um die europaweit gültigen sehr allgemein gehaltenen DSGVO-Regelungen branchenspezifisch zu konkretisieren. Die Versicherungsbranche ist aber nur eine der wenigen, die davon in Deutschland bisher Gebrauch gemacht hat. Weitere Branchen werden aber demnächst folgen.

Übrigens wurden die Verhaltensregeln des Gesamtverbands der deutschen Versicherungswirtschaft e.V. (GDV) bereits 2012, also vor Inkrafttreten der DSGVO kodifiziert, da auch bereits nach altem BDSG Verhaltensregeln möglich waren. Der CoC der Versicherungsbranche wurde mittlerweile hinsichtlich der DSGVO-Neuerungen überarbeitet und von dem zuständigen Berliner Datenschutzbeauftragten erneut genehmigt (Der Code of Conduct der Versicherungswirtschaft, Stand 2018, ist veröffentlicht unter der Internetadresse: https://www.gdv.de/resource/blob/23938/4aa2847df2940874559e51958a0bb350/download-code-of-conduct-data.pdf ).

Für das Thema Bestandsübertragung ist auch im aktuellen Art. 20 Abs. 2 CoC nach Einführung der DSGVO weiterhin geregelt, dass der VN vor der Übermittlung personenbezogener Daten informiert und ihm lediglich ein mindestens zweiwöchiges Widerspruchsrecht eingeräumt werden muss. Es bedarf also keiner aktiven und freiwilligen Einwilligung, denn die Rechtsgrundlage ergibt sich aus Art. 20 Abs. 2 CoC i.V.m. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO, der „berechtigten Interessen“ des Unternehmers. Die DSGVO setzt eine interessenbasierte Datenverarbeitung gleichrangig neben die Rechtsgrundlage „Einwilligung“ (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO).

Kernaussage ist also: Es ist (weiterhin) keine zwingende aktive Zustimmung vom VN einzuholen, sondern ein Anschreiben mittels Widerspruchslösung nach Art. 20 CoC ist an sich ausreichend.

Da die genehmigten Verhaltensregeln das Schutzniveau der DSGVO nicht unterschreiten dürfen und die Übereinstimmung mit geltendem Datenschutzrecht von der zuständigen Aufsichtsbehörde geprüft wurde, ist es damit (weiterhin) amtlich, dass die sogenannte „Widerspruchslösung“ (Opt-Out-Verfahren) in Art. 20 CoC datenschutzkonform ist.

In der Praxis aber sind die Kunden spätestens seit Mai 2018 in Sachen Datenschutzrecht sensibilisiert. Die Datenschutzaufsichtsbehörden wurden überschwemmt mit Beschwerden besorgter betroffener Personen, davon natürlich viele ungerechtfertigt. Es ist daher zu befürchten, dass die Widerspruchslösung in einem Kundenanschreiben allein nicht ausreichen könnte, um die Kunden von der Datenschutzkonformität des Vorhabens überzeugen zu können. Es ist zu erwarten, dass viele Kunden wie eh und je reagieren werden und sagen: „Ich habe dazu aber nie meine Einwilligung erteilt.“ Den Kunden dann den Regelungsgehalt eines Art. 20 Abs. 2, 4 CoC i.V.m. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO zu erklären, wo doch die Bestandsübertragung unmittelbar bevorsteht, ist rein praktisch gesehen, sehr risikoreich, auch wenn es datenschutzrechtlich sauber ist.

Wie also kriegen Sie mehr Kunden dahin, dass sie mit der Übertragung ihrer personenbezogenen Daten auf einen Nachfolger einverstanden sind?

Die Antwort ist wie eh und je: Durch die Einholung einer Einwilligung!

Das versteht jeder Kunde. Die Schwierigkeit ist bloß, wie man an seine Einwilligung kommt, wenn der Zeitdruck so groß ist.

Unsere Antwort auf diese Problemlage ist eine vorweggenommene Einwilligung, die bereits bei Maklervertragsschluss in Verbindung mit dem unerlässlichen Kundenanschreiben ein paar Wochen vor der geplanten Bestandsübertragung eingeholt wird.

Mit unserer neu konzipierten Nachfolgeklausel (üblicherweise in der Einwilligungserklärung zum Maklervertrag aufzunehmen, aber auch eigenständig verwendbar!), holen Sie bereits lange vor der tatsächlichen Bestandsübertragung die Einwilligung des Kunden in eine spätere Datenweitergabe an einen Nachfolger ein. Der Kunde ist dann nicht mehr überrascht, wenn er im Anschreiben unmittelbar vor der Bestandsübertragung erfährt, wer konkret der Nachfolger ist. Eine freundliche Erinnerung im Anschreiben an seine bereits damals erteilte vorweggenommene Einwilligung ist natürlich sinnvoll.

Weiterhin räumen Sie im Anschreiben dem Kunden selbstverständlich neben dem Widerspruchsrecht gegen die Datenweitergabe aufgrund Ihrer berechtigten Interessen auch (nochmal) ein Widerrufsrecht ein bzgl. seiner vorweggenommenen Einwilligung (gesetzliche Pflicht!).

Dieses Vorgehen wird in der Praxis nach unserer Erfahrung eher dazu führen, dass Ihre Kunden bei der Durchführung der Bestandsübertragung keine Einwände geltend machen. Und das ist am Ende der Tage pures Geld wert. Je mehr Kunden der Datenweitergabe an den Nachfolger nicht widersprechen/widerrufen, desto mehr Geld bringt Ihr Bestandsverkauf.

Überdies ist nicht auszuschließen, dass der Art. 20 CoC in Zukunft einmal gekippt werden wird. Denn die Rechtsgrundlage „berechtigte Interessen“, unter die nun die „Widerspruchslösung“ des Art. 20 CoC offenbar subsumiert wurde, ist noch jung und rein theoretisch kann immer der übergeordnete EU-Gesetzgeber noch einmal zuschlagen und mit dem Argument der Vollharmonisierung des europäischen Datenschutzrechts diese deutsche Branchenregelung einfach negieren – theoretisch. Umso besser ist es dann, wenn Sie Ihre Datenweitergabe auf eine weitere Rechtsgrundlage gestützt haben werden.

3. Vertraulichkeitsklausel mit Nachfolger (VaV)

Um allen nachzuweisen, dass man das Thema Datenschutz wirklich „ernst nimmt“, so wie es mittlerweile in jeder zweiten Datenschutzerklärung auf Webseiten nachzulesen ist, kann sich der veräußernde Makler darüber hinaus auch noch gegenüber seinem Kunden dazu verpflichten, eine Vertraulichkeitsvereinbarung (Vereinbarung auf Vertraulichkeit, VaV) mit dem konkreten Nachfolger abzuschließen. Darin kann dann nochmals ergänzend bestätigt werden, dass Bestandsverkäufer und Erwerber mit den Kundendaten extrem vertraulich umgehen, diese geheim halten und keinesfalls an weitere Dritte weitergeben werden. Dies sollte auch besorgte Kunden davon überzeugen, dass die Datenweitergabe in Übereinstimmung mit dem geltenden Datenschutzrecht erfolgt. Dies ist aber rein optional als nochmalige Steigerung in Sachen Datenschutz zu verstehen und muss vom Makler dann auch gemacht werden, wenn er dies in seine Unterlagen aufnimmt.

4. Die Antworten auf o.g. Fragen sind also:

Die Verwendung einer datenschutzrechtlichen Einwilligungsklausel in der Maklernachfolge ist stark zu empfehlen, um datenschutzrechtlich sicher die Daten der Kunden an einen Nachfolger weitergeben zu können. Ein bloßes Informationsschreiben, dass die Daten übertragen worden sind und ab jetzt der neue Makler den Kunden betreut, reicht keinesfalls, wenn es nicht mindestens den Anforderungen des Art. 20 CoC entspricht. Auch reicht eine vorweggenommene Einwilligungserklärung in den Maklerunterlagen allein nicht aus. Den lukrativen Bestandsverkauf durch eine Nachlässigkeit beim Thema Datenschutz zu gefährden, stellt sicher keine Alternative dar. Denn dann würden auch die Versicherer die Datenübertragung – sprich Bestandsübertragung – verweigern.

Unser Vorschlag einer datenschutzrechtlichen Einwilligungsklausel in die Maklernachfolge kann unter www.maklervertrag.info (APPRIORI) kostenfrei heruntergeladen werden. Wir empfehlen folgenden Text:

(Rubrum: Hier erst Parteien benennen)

Datenschutzrechtliche Einwilligung in die Maklernachfolge

(1) Der Versicherungsmakler (nachfolgend nur Makler genannt) hat wie ein treuhänder-ähnlicher Sachwalter die Interessenwahrnehmung für ein laufendes Versicherungsvertragsverhältnis gegenüber seinem Kunden wahrzunehmen. Kann oder will der Makler diese fortlaufende Beratungspflicht nicht mehr höchstpersönlich erbringen (z. B. aus altersbedingten Gründen, Erkrankungen oder Tod) soll er berechtigt und in der Lage sein, den weiterlaufenden und zu betreuenden Versicherungsvertrag des Kunden auf einen anderen zugelassenen Berufsträger (Nachfolger) zu übertragen.

(2) Obgleich zum jetzigen Zeitpunkt dieser Vereinbarung noch nicht der neue Makler benannt werden kann, ist es den Parteien wichtig, dass ein neuer Makler als sein treuhänder-ähnlicher Interessenvertreter (Sachwalter) vorhanden sein wird. Die freie Auswahlentscheidung des neuen Maklers legt der Kunde bewusst in das vollständige Ermessen seines jetzigen Maklers.

(3) Zu diesem Zweck willigt der Kunde ein, dass die von dem Makler erhobenen, verarbeiteten und gespeicherten Informationen, Daten und Unterlagen, insbesondere auch die Gesundheitsdaten, an einen etwaigen Rechtsnachfolger des Maklers bzw. einen Erwerber des Versicherungsbestandes weitergegeben werden zum Zwecke der weiteren Vertragsbetreuung und Beratung (vorweggenommene Einwilligung).

(4) Der Kunde willigt ebenfalls darin ein, dass die zur Bewertung des Maklerunternehmens erforderlichen Vertragsdaten des Kunden anonymisiert einem potenziellen Nachfolger des Maklers mitgeteilt werden dürfen. Personenbezogene Daten und insbesondere besondere personenbezogene Daten, z.B. Gesundheitsdaten im Sinne des Art. 4 Nr. 15 DSGVO, werden zur Ermittlung des Unternehmenswertes nicht mitgeteilt. Eine Überlassung der Kundendaten an den Nachfolger erfolgt erst nach der tatsächlichen Veräußerung oder Rechtsnachfolge.

(5) In Übereinstimmung mit Art. 20 Abs. 2 und 4 Code of Conduct (Verhaltensregeln für den Umgang mit personenbezogenen Daten durch die deutsche Versicherungswirtschaft) informiert der Makler den Kunden möglichst frühzeitig, mindestens aber zwei Wochen vor der Datenübermittlung, über den bevorstehenden Datentransfer, die Identität des Nachfolgers (Name, Sitz) und das Widerspruchsrecht des Kunden. Der Kunde erhält somit die Möglichkeit, der Datenweitergabe an dem ihn dann konkret benannten Nachfolger zu widersprechen.

(6) Um die künftige Vertraulichkeit und Geheimhaltung der Kundendaten sicherzustellen, wird der Makler vor der Datenübermittlung eine ausdrückliche Vertraulichkeitserklärung in Schrift- oder Textform mit dem neuen Makler vereinbaren. Diese Vertraulichkeitserklärung beinhaltet, dass der neue Makler die Daten und Informationen nur im Interesse des Kunden und nur zur ordnungsgemäßen Betreuung des Versicherungsvertrages verwenden werden darf. Mit dem Kunden ist abgestimmt, dass diese Nachfolger-Vertraulichkeitserklärung an den Versicherer des Kunden gegeben wird. Der Versicherer wird ausdrücklich vom Kunden angewiesen, den von seinem Makler ausgewählten neuen Makler für die künftige Betreuung des Versicherungsvertrages zu akzeptieren und dies dem abgebenden Makler zu bestätigen. Der Kunde erklärt sich ausdrücklich einverstanden, dass alle versicherungsrelevanten Informationen von seinem Makler und auch von seinem Versicherer an den künftigen, benannten neuen Makler mitgeteilt werden dürfen, wenn der neue Makler die Einhaltung des Datenschutzes und die Vertraulichkeit der Daten mit der Nachfolger-Vertraulichkeitserklärung bestätigt hat.

(7) Der Kunde akzeptiert den neuen Makler als seinen neuen Vertragspartner, ohne dass aus dieser datenschutzrechtlichen Einwilligungserklärung vertragliche Pflichten oder Ansprüche auf den Nachfolger übergehen bzw. entstehen. Es bleibt dem neuen Makler überlassen das Datenschutzverhältnis mit dem Kunden durch einen individuellen Maklervertrag zu konkretisieren.

(8) Unterbleibt die ausdrückliche Information des Kunden über den Betreuerwechsel, kann der Versicherer von dem neuen Makler die Vorlage einer ausdrücklichen Einwilligung oder neuen Bevollmächtigung/Beauftragung verlangen, bevor der neue Makler als neuer Interessenvertreter (Sachwalter) des Kunden vom Versicherer akzeptiert wird.

(9) Diese Regelungen zur Datenweitergabe gelten ausdrücklich über den Tod des Maklers hinaus.

(10) Dem Kunden als „Betroffener“ stehen im Hinblick auf den Datenschutz folgende Rechte zu:

– Auskunft über die gespeicherten Daten und deren Verarbeitung (Art. 15 DSGVO),

– Berichtigung unrichtiger personenbezogener Daten (Art. 16 DSGVO),

– Löschung der gespeicherten Daten (Art. 17 DSGVO) unter Berücksichtigung der Einschränkungen durch Art. 17 Abs. 3 DSGVO,

– Einschränkung der Datenverarbeitung, sofern die Daten aufgrund gesetzlicher Pflichten nicht gelöscht werden dürfen (Art. 18 DSGVO),

– Datenübertragbarkeit, sofern eine Einwilligung in die Datenverarbeitung oder ein Vertragsabschluss vorliegt (Art. 20 DSGVO).

– Widerspruch gegen die Verarbeitung der Daten (Art. 21 DSGVO),

Darüber hinaus hat der Kunde jederzeit die Möglichkeit, sich mit einer Beschwerde an den betreuenden Makler oder an eine Datenschutzaufsichtsbehörde zu wenden.

(11) WIDERRUFSRECHT

Die vorweggenommene Einwilligung in die Datenübermittlung kann vom Kunden jederzeit gegenüber seinem betreuenden Makler mit Geltung für die Zukunft widerrufen werden. Der Widerruf der Einwilligung führt nicht dazu, dass die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung rückwirkend entfällt. Der Widerruf ist zu richten an: ………………………………………………………………………………………………

(12) Salvatorische Klausel

Sollten einzelne Regelungen dieser Einwilligungserklärung unwirksam sein oder durch Gesetzesänderung bzw. Änderung der Rechtsprechung werden, bleibt davon die Wirksamkeit der Einwilligungserklärung im Übrigen unberührt.

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Ort, Datum, Unterschrift Kunde

Fazit:

Wenn also Ihr Kunde damit einverstanden ist, dass seine Versicherungsvertragsverhältnisse an einen von Ihnen ausgewählten und qualifizierten Makler-Nachfolger weitergegeben werden dürfen, dann sollten Sie sich dies aktenkundig bestätigen lassen.

Damit haben Sie oder Ihre Erben die Verfügungsgewalt über die Bestandsdaten. Diese Verfügungsgewalt benötigen Sie, um die Bestände zu verkaufen. Wenn das klappt, dann bekommen Sie auch den verdienten Kaufpreis.

Der Verkauf Ihrer Bestände ist dann nicht nur jederzeit zu Lebzeiten möglich. Nein auch nach Ihrem Tod könnten die Erben die Bestände schnell verkaufen.

Vielleicht ist es für Sie gut zu wissen, dass wir über sehr viele Interessenten verfügen, die gern Bestände kaufen möchten. Helfen können wir Ihnen aber nur, wenn wir einen rechtlich sauberen Weg finden, die beteiligten Versicherer von den Bestandsübertragungen zu überzeugen.

Sie können also bei einem Kunden im nächsten Gespräch nicht mehr Geld verdienen, als wenn er Ihnen den Bestandsverkauf an einen Nachfolger gestattet. Denn die Unterschrift des Kunden ist nicht nur die nächste Jahrescourtage, sondern gut das Dreifache dieses Betrages bei Verkauf wert. Wenn das kein Grund ist, sich darum zu kümmern saubere rechtliche Grundlagen zu schaffen!