Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel: Zum Zweiten
von Prof. Hans-Peter Schwintowski
(Hamburg, den 13.09.2017) Die Überlegungen zum Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel in der ZfV 2017, 353ff., haben in der Praxis nicht nur Zustimmung, sondern auch Widerspruch ausgelöst. Es geht im Kern um zwei Argumente, zu denen hier noch einmal Stellung genommen werden soll.
1. Datenschutzrecht
Von mehreren Seiten wurde die Auffassung vertreten, dass die Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Alt-Makler gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße. Diese Auffassung ist unrichtig. Diese ergibt sich unmittelbar aus § 174 BGB. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (gemeint ist die Kündigung des Alt-Maklerauftrages) unwirksam, wenn der Bevollmächtigte (der Neu-Makler) eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere (der Alt-Makler) das Rechtsgeschäft (die Aufkündigung seines Vertrages) aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.
Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Bevollmächtigung des Neu-Maklers ist immer dann unwirksam, wenn der Neu-Makler die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Alt-Makler die Kündigung seines Vertrages aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Es geht dem Gesetzgeber also um die Klärung der Frage, wer eigentlich wirksam bevollmächtigt ist. Der Gesetzgeber räumt dem Alt-Makler Vorrang ein, solange der Neu-Makler keine ihn legitimierende Vollmachtsurkunde vorlegt.
Eine Verletzung des Datenschutzrechtes liegt hierin nicht, denn der Neu-Makler ist nicht gezwungen, seine Bevollmächtigung gegenüber dem Alt-Makler offenzulegen. Er ist nicht verpflichtet, die Originalvollmachtsurkunde zu übermitteln.
Tut er es nicht, so bleibt die Altvollmacht in Kraft und die Neuvollmacht wird unwirksam, andernfalls liegt in der Übermittlung der Vollmacht zugleich seine Einwilligung nach § 4a BDSG. Das ist die gesetzliche Konsequenz, die sich unmittelbar aus dem BGB ergibt. Es gibt den Konflikt zwischen § 174 BGB und dem Bundesdatenschutzgesetz nicht.
Infolgedessen ist der Neu-Makler, der die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht übermitteln möchte, nicht bevollmächtigt. Der Versicherer muss folglich mit dem Alt-Makler, dessen Vollmacht weiterhin Gültigkeit hat, im Rahmen der Courtagezusage weiter zusammenarbeiten.
Wenn der VN dies nicht möchte, so findet er die Lösung in § 174 S. 2 BGB. Danach ist die Zurückweisung der Neuvollmacht ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (gemeint ist der VN) den anderen (gemeint ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung (des Neu-Maklers) in Kenntnis gesetzt hat. Dies müsste der VN gegenüber dem Alt-Makler tun. Dabei muss er den Namen des Neu-Maklers nicht nennen.
2. Kein einseitiges Rechtsgeschäft
Andere Stimmen aus der Praxis meinen, die Bevollmächtigung des Neu-Maklers gegenüber dem Versicherer stelle kein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Alt-Makler dar. Es fehle deshalb an den Voraussetzungen des § 174 S. 1 BGB. Auch diese Auffassung geht fehl.
In der Bevollmächtigung des Neu-Maklers durch den VN liegt zugleich (konkludent) die Kündigung des Alt-Maklerauftrags. Nur so ergibt die Bevollmächtigung des Neu-Maklers überhaupt einen Sinn. D.h. der Neu-Makler wird (konkludent) vom VN bevollmächtigt, für diesen den Alt-Maklerauftrag zu kündigen. Dabei wird in diesen Fällen unterstellt, dass der Alt-Maklerauftrag jederzeit kündbar ist. Sollte das nicht der Fall sein, so würde die Kündigung des VN ins Leere gehen, da er gar kein Kündigungsrecht hätte. In diesen Fällen wäre die Beauftragung des Neu-Maklers in Ermangelung eines Kündigungsrechtes unwirksam – es bedürfte des § 174 BGB nicht.
Geht man einmal davon aus, dass der Alt-Maklerauftrag kündbar ist, so übermittelt der Neu-Makler den Kündigungswillen des VN durch Übermittlung der Neu-Maklervollmacht an den Versicherer. Konsequenz: Diese Kündigung geht dem Alt-Makler nicht zu, denn der Versicherer ist nicht Empfangsbote des Alt-Maklers. Das bedeutet, dass die (konkludente) Kündigungserklärung des Versicherungsnehmers, die der Neu-Makler gegenüber dem Versicherer ausspricht, beim Alt-Makler in Ermangelung eines Zugangs keine Rechtswirkungen entfalten kann. Die Vollmacht des Neu-Maklers kann folglich nicht wirksam werden, weil die Vollmacht des Alt-Maklers weiterhin besteht und nach dem Willen des VN nur ein Makler sein Bevollmächtigter ein kann. Alles andere würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen (venire contra factum proprium).
Letztlich führen diese Überlegungen zu der Frage, ob es für § 174 BGB überhaupt einen Anwendungsbereich gibt, oder ob die Norm womöglich leerläuft. Tatsächlich ist dies nicht der Fall, denn der Versicherer kann und darf Erklärungsbote des Neu-Maklers sein. Der Neu-Makler bittet den Versicherer (konkludent) durch Übermittlung seiner Vollmacht darum, den darin zum Ausdruck kommenden Kündigungswillen des VN nunmehr als Erklärungsbote dem Alt-Makler zu übermitteln. Dies darf der Versicherer ohne weiteres tun. Er wird dies auch deshalb tun wollen, weil er nur auf diese Weise Klarheit darüber schaffen kann, wer eigentlich den VN betreut.
Leitet der Versicherer die (konkludente) Kündigungserklärung des VN an den Alt-Makler weiter, so kann dieser nun nach § 174 S. 1 BGB das einseitige Rechtsgeschäft, nämlich die Kündigung seines Alt-Maklerauftrags, zurückweisen. Eine Kündigungserklärung ist immer ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Zurückweisung muss er unverzüglich, also innerhalb von maximal zwei Wochen, vornehmen. Weist der Alt-Makler die (konkludente) Kündigungserklärung des VN gegenüber dem Versicherer zurück, so ist nunmehr der Versicherer Empfangsbote des Versicherungsnehmers.
Zugleich ist die Neuvollmacht unwirksam, es sei denn, der Bevollmächtigte (das ist der Neu-Makler) legt nunmehr seine Originalvollmacht dem Alt-Makler vor. Tut der Neu-Makler dies nicht, so ist die ihm gegenüber erteilte Bevollmächtigung nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Dies ist eine Rechtsfolge, die sich direkt aus § 174 BGB ergibt – an diese Rechtsfolge sind sowohl der Neu-Makler als auch der Versicherer und jeder andere Dritte gebunden, denn es handelt sich um zwingendes Recht.
Wenn der VN die Konsequenzen des § 174 S. 1 BGB vermeiden möchte, was sein gutes Recht ist, so muss er den anderen (das ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung des Neu-Maklers in angemessener Form in Kenntnis setzen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 174 S. 2 BGB und ist in der Sache absolut angemessen, da es der VN selbst war, der den Alt-Makler zuvor als Sachwalter beauftragt hatte. Es ist, so der Gedanke des § 174 BGB, nicht zu viel verlangt, wenn derjenige, der einen Sachwalter zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beauftragt, nunmehr diesen darüber informiert, dass er den Auftrag kündigt, um einen anderen als Sachwalter zu bestellen.
