Immanente Kontrollrechte, Vertragszweck oder die Schwierigkeiten der Weisungsbegrenzung im Franchise-Vertrag

von Oliver Timmermann, Ass. jur. Debeka, München

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Ein Gespenst geht um[1] – wenn dieser Tage aller Orten dem 150-zig jährigen Erscheinungsdatum von „Das Kapital“, eines Hauptwerkes von Karl Marx, gedacht wird, mag vieles mag dazu einladen, die Thesen dieses letzten deutschen Idealisten kritisch zu hinterfragen.[2] Nicht absprechen können wird man diesem allerdings eine bestechend analytische Argumentationsweise in zum Teil brillanter Prosa.[3]

Ganz anders liegt hingegen der Fall bei einem anderen „Großwerk“, das sich anschickt, Einfluss auf die moderne Arbeitswelt zu nehmen. Mit dem „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“ vom 21.2.2017,[4] wurde § 611a neu ins BGB aufgenommen. Damit ist erstmal der Arbeitsvertrag als eigener Vertragstyp normiert. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll hierdurch die Transparenz verbessert, eine erhöhte Rechtssicherheit geboten und damit auch der „Missbrauch in der Arbeitsüberlassung“ besser bekämpft werden können.[5]

Im Folgenden soll die Frage nach dem „Arbeitsverhältnis“ des Franchise-Nehmers neu, den geänderten gesetzlichen Bedingungen entsprechend, gestellt werden. Eine Erinnerung an die „Eismann-Beschlüsse“ und den „Vom Fass“ Beschluss sollen hierfür den dogmatischen Boden bereiten.[6] Die sich anschließende Analyse zeigt jedoch, dass dem Franchise-Recht seitens des neuen § 611a BGB keine Gefahr droht.[7] Problematisch bleibt aus Sicht des Verfassers aber[8] die Intensität der Weisungsbefugnis, die der Franchise-Nehmer aufgrund dieser Vertragsstruktur unterworfen ist. Es wird gezeigt, dass die „h.M.“ von einem falschen „Vertragszweck“ zur Rechtfertigung dieser Einflussnahme ausgeht.[9]

 

  1. Entwicklung

Die jetzige Fassung des § 611a BGB ist die wesentlich „abgespeckte“ Version des Referentenentwurfes vom 16.11.2015[10], in dem ein „bunter Strauß“ von acht Kriterien die Abgrenzung des Arbeitsvertrages zu anderen Dienstverträgen bewältigen sollte. Dies erinnerte jedoch dann allzu stark an den Kriterienkatalog des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F.[11] Die jetzige Fassung soll „nur noch“ die „gesicherte Rechtsprechung“ des BAG zum Arbeitnehmer-Begriff wiedergeben.[12] Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[13] Das Weisungsrecht kann hierbei Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist sonach derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei über seine Tätigkeit und Arbeitszeit bestimmen kann.[14] Über die Art des Rechtsgeschäftes entscheidet eine Einzelfallwürdigung. Der Grad der Abhängigkeit hängt von der Eigenart der Tätigkeit ab, wobei der objektive Geschäftsinhalt den Vereinbarungen und der Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Widersprechen sich diese, ist Letztere maßgebend.[15]

Dass § 611a BGB der dogmatisch hochkomplexen Aufgabe der Formulierung eines vollständigen „Arbeitnehmer-Begriffs“ bzw. der Vertragstypus-Definition „Arbeitsvertrag“ nicht gerecht wird, beweist schon die einseitige Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG. Die feinziselierten Abstufungen, mit der die Rechtsdogmatik die mannigfaltigen Erscheinungsformen in der modernen Arbeitswelt nachzeichnet, haben ihren Niederschlag – insbesondere wenn beide Vertragspartner von einer Selbständigkeit des Dienstverpflichteten ausgehen – auch in der BGH-Rechtsprechung gefunden. Die Trias[16]: Arbeitnehmer, Selbständiger und Arbeitnehmerähnlicher wird durch diese einseitige Akzentsetzung von vornherein auf eine unzureichende Erkenntnisbasis gestellt.[17]

Bekanntlich hatte hinsichtlich der rechtlichen Zuordnung des „stand-alone“ Franchise-Nehmers der BGH-Beschluss vom 16.10.2002[18] einen Kontrapunkt zu den „Eismann“ Beschlüssen des BAG[19] und des BGH[20] gesetzt und eine Rechtssituation geschaffen, von der im Grundsatz bis heute ausgegangen wird.

1997 hatte sich das BAG im ersten Eismann-Beschluss für den Rechtsweg zum Arbeitsgericht gem. § 5 Abs. 1 ArbGG entschieden, nachdem das LAG Rheinland-Pfalz den Rechtsstreit an das Landgericht verweisen wollte.[21] Das LAG folgte damit der seinerzeit vorherrschenden Auffassung[22], wonach die Bindungen eines Franchise-Nehmers an die Systemvorgaben dessen Selbständigkeit nicht entgegenstünden. Es fehle bereits an der persönlichen Abhängigkeit, da Weisungen, Umsetzungen einer einheitlichen „corporate identity“ und die Befolgung von Kontrollrechten dieser Vertragsart immanent seien und daher nicht zu einer Abhängigkeit führen könnten.[23]

Nach Auffassung des BAG kommt es jedoch nicht auf die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, sondern auf dessen Geschäftsinhalt an. Ob jemand Arbeitnehmer oder Selbständiger ist, richtet sich danach, ob er weisungsgebunden ist oder seine Chancen auf dem Markt selbständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten war eröffnet, weil beim Kläger eine wirtschaftliche Abhängigkeit und eine einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit[24] vorlag. Dieser war sonach als „Arbeitnehmerähnlicher“ zu qualifizieren. Die Stellung einer Einzelperson als „stand-alone“ Franchise-Nehmer schließt die Rolle als „arbeitnehmerähnliche Person“ nicht aus, da nach § 5 Abs. 1 ArbGG[25] auch „sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“, gelten als „Arbeitnehmer“ gelten. Das ArbGG definiert diesen Begriff allerdings nicht, sondern setzt ihn als bekannt voraus.[26]

Arbeitnehmerähnliche sind Selbständige, die sich von Arbeitnehmern durch einen anderen Grad der persönlichen Abhängigkeit unterscheiden.[27] Sie sind wegen geringerer Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender Eingliederung in die Betriebsorganisation, in einem weit geringeren Maße persönlich abhängig als ein Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt stattdessen das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit und der Umstand, dass die Person seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist. Hieran gemessen, war der „Eismann“ Franchise-Nehmer für das BAG immerhin eine „arbeitnehmerähnliche Person“.

Der „Paukenschlag“ bestand darin, dass das BAG mit der zuvor nahtlos anerkannten Auffassung brach, dass man bereits wegen des Vertragstypus „Franchise“ einen Arbeitsvertrag ausschließen könne. Es hielt diese Betrachtung methodisch sogar für „zirkulär“[28].

Mit seinem Beschluss vom 04.11.1998[29] – der zweiten Eismann-Entscheidung – hob der BGH ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.01.1998[30] auf, welches den Zivilgerichtsweg als eröffnet angesehen hatte. Das Ausgangsgericht war, in Abkehr zum Eismann-Beschluss des BAG, der Meinung, dass selbst die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Franchise-Nehmers keinen arbeitnehmerähnlichen Status begründen könne. Wirtschaftliche Benachteiligungen seien vielmehr nach den allgemeinen Regeln zu Knebelungs-Klauseln zu lösen, ohne dass es eines Rückgriffes auf das hybride Institut der Arbeitnehmerähnlichkeit bedürfe. Eine unselbständige Tätigkeit eines Franchise-Nehmers und eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Franchise-Geber könne nur angenommen werden, wenn dieser derart in das Vertriebssystem eingebunden ist, dass er nicht mehr selbst am Marktgeschehen durch eigene unternehmerische Entscheidungen teilnähme.

Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit an die Arbeitsgerichte verwiesen, der er hier noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit erkannte. Nach der rechtlichen Ausgestaltung des Vertrags und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten müsse von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit ausgegangen werden. Dafür spräche nicht zuletzt der Umstand, dass der Beklagte neben seinem Verdienst aus der Tätigkeit für „Eismann“ über keine anderen Einkünfte verfügte, diese mithin seine alleinige Existenzgrundlage darstellte.

Die Kehrtwende, die dann mit dem Beschluss vom 16.02.2002[31] vollzogen wurde, lag in der Entscheidung des BGH, doch wieder dem Vertragstypus „Franchise-Vertrag“ als solchem Relevanz zukommen zu lassen. Die rechtssystematische Betrachtung der „Eismann-Beschlüsse“ wurde wieder „von dem Kopf auf die Füße“ gestellt.

Der BGH führte aus[32]:

Nicht zu beanstanden ist es, wenn insoweit das Beschwerdegericht ausführt, hierbei[33] handele es sich um Vorgaben, die nicht als wesentliches Indiz für ein umfassendes Weisungsrecht (…) gewertet werden könnten. Wie das Beschwerdegericht zu Recht ausgeführt hat, kommt es auf die sämtlichen Umstände des Einzelfalles an. Diese Ausführungen stehen auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, wie die Beschwerde meint. Das Bundesarbeitsgericht geht ebenfalls davon aus, daß die konkreten Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses maßgeblich sind. Es ist zu Recht der Ansicht, allein mit der Begründung, es liege ein Franchisevertrag vor, könne die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen werden.“

Dienen die „vertragstypischen Bestimmungen“ einzig der Durchsetzung systemkonformen Verhaltens können diese als „vertragsimmanent“ keine Arbeitnehmerschaft begründen.[34] Gleichwohl hielt der BGH immerhin auch an der Auffassung fest, dass eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalles zu erfolgen habe.

 

  1. Der Rechtsformzwang des § 611a BGB

Die Hauptsorge der Franchise-Partner geht aktuell dahin[35], ob mit § 611a BGB ein Rückfall in die Vorzeit des „Vom Fass“ Beschlusses möglich ist. Die Haltung des BAG, ob bei der Einordnung eines Vertragsverhältnisses neben der tatsächlichen Durchführung auch (und wenn wieweit) die ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien eine Rolle spielen, kann durchaus als disparat bezeichnet werden.[36] Ersteres soll nun allerdings qua definitionem stets maßgebend sein, wenn das Rechtsverhältnis[37] nicht als Arbeitsvertrag, sondern als freies Dienstverhältnis bezeichnet wurde, der Verpflichtete aber weisungsgebunden Tätigkeiten verrichtet.

Tatsächlich musste sich der stark ideologisch gefärbte erste Referenten-Entwurf den Vorwurf gefallen lassen, Unterschiede zwischen einem Beschäftigungsverhältnis i.S. des § 7 SGB IV und einem Arbeitsverhältnis nivellieren zu wollen.[38] Doch auch der jetzige § 611a BGB entstand mit dem vorrangigen Ziel, der Scheinselbständigkeit zu begegnen.[39] So geht bereits wieder das Gespenst der „Eingliederungs-Theorie“[40], d.h. der ausschließlich faktischen Betrachtung wie etwa i.S. des § 2 Nr. 9 SGB VI, um.[41]

Der neuen Legaldefinition ist darin beizupflichten, dass die „persönliche Abhängigkeit“ und damit der Weisungsabhängigkeit für die Bestimmung des Vertrags-Typus entscheidende Bedeutung zukommt.[42] Soweit § 611a Abs. 1 S. 5 und 6 BGB darüber hinaus den Vorrang der „tatsächlichen Durchführung“ betont, wird allerdings das Problem des Rechtsformzwanges angesprochen.

Im Arbeitsrecht ist anerkannt, dass eine Parteivereinbarung die vertragstypische Bewertung als Arbeitsvertrag nicht ändern kann, da den Parteien die Entscheidung über den Geltungsbereich des sozialen Arbeitsschutzes entzogen ist.[43] Zum Schutz des Sozialstaatsprinzips wird hier die Privatautonomie bewusst eingeschränkt[44], zu der grundsätzlich sonst auch die Vertragstypenfreiheit zu zählen ist.[45] Der ausdrückliche Wille der Parteien, eine dienstvertragliche Verpflichtung für einen Selbständigen zu schaffen, muss zurücktreten, wenn die tatsächliche Durchführung des Vertrages erkennen lässt,[46] dass dem Schuldner die Rolle des weisungsunterworfenen Arbeitnehmers zufällt.[47]

Mag es auf den ersten Blick scheinen, dass just über diesen Formzwang fortan also in das fein austarierte Rechte- und Pflichten-System der Franchise-Partner eingegriffen werden könnte, so kann doch auch an dieser Stelle hierzu Entwarnung gegeben werden.

Dieser Befund wird aber ausdrücklich nicht – wie dies üblicherweise geschieht – unter Hinweis auf § 84 HGB getroffen.[48] Und selbst dann nicht, wenn in der Begründung zu § 611a BGB explizit auf diese Norm Bezug genommen wurde.[49] Nach dieser Norm gilt ein Handelsvertreter als selbständig, wenn er seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen frei bestimmen kann. Ein gleichzeitig bestehendes Weisungsrecht des Unternehmers soll dieser Qualifizierung nicht entgegenstehen, wenn und solange dies für die Vertragserfüllung angemessen ist und damit zum Vertragszweck gehört.[50] Auch dem Franchise als Vertragstypus[51] sind Weisungsrechte immanent, z.B. die Einhaltung der „corporate identity“.[52] Es soll deshalb aus der Weisungsbindung des Franchise-Nehmers, wie sie der Rechte- und Pflichten-Kanon dieser Vertragsart mit sich bringt nicht auf dessen Arbeitnehmerschaft geschlossen werden können.

Das Sorites-Problem[53], inwieweit der Zweck für die Vertragsbestimmung und damit – trotz aller „Familienähnlichkeit“[54] – auch für eine Abgrenzung zwischen Geschäftsbesorgung, Dienst- und Arbeitsvertrag nutzbar gemacht werden kann, stellt sich an dieser Stelle jedoch nicht. Der Rekurs auf den „objektiven“ Geschäftsinhalt kommt verfrüht.

Es wurde in der Literatur bereits darauf hingewiesen[55], dass der Rechtsformzwang nur eine protestatio facto contraria unmöglich machen soll. Es soll also verhindert werden, dass die Parteien selbstwidersprüchlich einen Vertrag einzig der gewünschten Rechtsfolgen wegen als selbständigen Dienstvertrag bezeichnen, obwohl sie tatbestandlich selbst von einem Arbeitsvertrag ausgehen.

Die Crux der Untersuchung, ob einem Franchise-Vertrag arbeitsrechtlicher Charakter zugesprochen werden muss, liegt aber darin, dass die Parteien auch tatbestandlich annehmen, einen unter Selbständigen üblichen Dienst-Vertrag sui generis abzuschließen.[56] Damit kann von einer Selbstwidersprüchlichkeit gerade nicht ausgegangen werden. Die hier interessierende Frage ist nicht, ob die Parteien einen Franchise-Vertrag „behaupten“, wo sie einen Arbeitsvertrag „meinen“, sondern vielmehr,[57] ob in diesem Vertragstyp selbst, per se ein Arbeitsverhältnis stecken kann.

 

III. Kritik der h.M. – Wahl des richtigen „Vertragszwecks“

Ein Vergleich mit anderen Dienstverträgen zwischen Selbständigen[58] soll nach Auffassung der h.M. auch für die Einordnung des Franchise-Vertrages nutzbar sein. Zum einen soll sich der Grad der „persönlichen Abhängigkeit“[59] aus dem Umfang des Direktionsrechts des Vertragspartners hinsichtlich des Ortes, der Zeit und der Art und Weise der inhaltlichen Durchführung ergeben. Eine sehr detaillierte Regelung, die den Freiraum des Schuldners stark einschränkte, spräche insoweit für ein Arbeitsverhältnis.[60] Andererseits ist dem gesetz aber auch die Gestaltung nicht fremd, wonach ein Gewerbetreibender „weitreichenden Weisungsrechten“ unterworfen ist, ohne dass darunter sein Status als „Selbständiger“ leiden müsste. Solange man sich innerhalb des „vertragstypischen“ Weisungs-Rahmens hält, solange soll dies die Selbständigkeit nicht behindern.[61] Ausdifferenzierte Weisungs- und Kontrollrechte des anderen Vertragsteils dienten dann nur der Überprüfung einer ansonsten selbständigen Leistung.

Auch wenn das Franchise-Recht (noch immer) nicht normiert ist, so könne doch aufgrund der entwickelten, fortgeschrittenen Vertragspraxis die typusprägenden Hauptleistungspflichten herausgearbeitet werden, anhand derer sodann auch der „statuserhaltende“ Weisungsrahmen definiert werden kann.[62] Die „franchisevertraglich vereinbarten Systemrichtlinien[63], die den Kontrollrahmen abstecken. Zu ihnen zählt insbesondere auch das konsequente Umsetzen der „corporate identity“ Vorgaben.

Die Übernahme dieser Argumentation durch den BGH in dem „Vom Fass“ Beschluss war für die Vertragsart des „Franchise“ eine Rubicon-Überquerung. Dieses Strukturgebilde, dessen Rechtsnatur bis heute im Unklaren[64] liegt, dessen synallagmatische Leistungsverknüpfung[65] zum Teil als „paradox[66] bezeichnet wurde, darf sich seit diesem Bekenntnis zur Selbständigkeit des Franchise-Nehmers auf eine verankerte Verkehrssitte[67] berufen.

Wie weit dann im Einzelnen das so umschriebene Weisungsrecht reicht, ohne Bedenken an der Selbständigkeit auszulösen, wird insbesondere bei der Beendigung wegen eines Pflichtverstoßes gegen die System-Richtlinien deutlich.[68] Das geringste Abweichen kann – gelangt eine externe Gesamtbetrachtung zur Annahme des Summierungseffekts –[69] die fristlose Vertragsbeendigung nach sich ziehen.[70] Umgekehrt soll aber das kleinste Zugeständnis an die unternehmerische Betätigung des Franchise-Nehmers ausreichen, um dessen Selbständigkeit zu erhalten.[71] In diesem Wertungsgefälle steckt ein Widerspruch, der ausgeblendet wird.

 

1.) Absatzförderungsleistung als Gradmesser der Weisungsabhängigkeit

Das Weisungsrecht diente dem Gesetzgeber ursprünglich dazu, ein Unterscheidungsmerkmal zum Werkvertrag herzustellen. Es hat – anders als der „Erfolg“ in § 631 BGB – keine Aufnahme in § 611 BGB gefunden.[72] Derjenige, der sich keinen Erfolg versprechen lassen kann[73], soll sich dann aber wenigstens über Kontrollrechte der Zielgerichtetheit[74] der Leistungshandlung vergewissern dürfen. Daraus folgt, dass Weisungsrechte mehr als nur ein probates Mittel sind, um die Grenzen des einzelnen Vertragtypus zu beschreiben.

Vielmehr gilt, dass innerhalb eines Kreises mehrerer Vertragstypen, die sämtlichst Weisungsbindungen kennen, auch die Weisungsintensität innerhalb der vertraglichen Binnenstruktur zur Unterscheidung beiträgt. Die h.M. verkennt die logische Abgrenzung zwischen „Begriff“ und „Typus“, wenn sie meint, eine Trennung in konzeptbezogene und (darüber hinausgehende) allgemeine Weisungen[75] reiche zur Unterscheidung aus. Es wird eine Eindeutigkeit postuliert, die es so nicht gibt. Es ist das unterschiedliche Weisungsausmaß bezüglich der Leistungshandlung, das die Dienstvertragstypen untereinander weiter differenziert.

Um das als unzulänglich empfundene Modell der begriffsjuristischen Subsumtion zu überwinden[76] und den Einfluss von werteorientierten Denkens sichtbar zu machen, wurde die Unterscheidung zwischen Begriff und Typus herausgearbeitet.[77]

Während ein Begriff umfassend durch seine Merkmale umschrieben wird,[78] kennzeichnet einen Typus die Verbindung verschiedener Merkmale, die sich nur zu einem „dynamischen Gesamtbild“ fügen.[79] Da der Typus ein „elastisches Merkmalgefüge“[80] darstellt, ist dieser nicht nur erfüllt oder nicht erfüllt, sondern kann auch variable Zwischenstufen annehmen.[81]

Betrachtet man nach diesem klassenlogischen Verständnis den Weisungs“begriff“, d.h. bezieht man diesen auf den jeweiligen Vertrags“typus“, so erkennt man die Unterschiede nicht nur zwischen Dienst- und Werkvertrag, sondern auch zwischen den Unterarten des Dienstvertrages. So definiert des BAG exemplarisch:[82]

Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. (…) Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werkes zu erteilen. Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorganges und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden; wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess eingegliedert, (…), liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.“

D.h. dem Besteller steht auch innerhalb eines Werkvertrages das Recht zu, Weisungen zu erteilen. Dieses Recht ist aber bloß rudimentär entwickelt.[83] Denn da dem Besteller ohnedies ein konkreter Leistungserfolg versprochen wurde, bedarf er keines umfänglichen Kontrollrechtes, sondern hat zunächst dem Fachwissen des Unternehmers zu trauen.[84]

Innerhalb der Dienstverträge ist nun seinerseits ein Gefälle der Weisungsintensität vom Geschäftsbesorgungsvertrag, über den einfachen Dienstvertrag bis hin zum Arbeitsvertrag auszumachen, weil diese sich ihrerseits in eine unterschiedlich ausgeprägte Zielgerichtetheit trennen lassen.[85] Für die Einordnung des Franchise-Vertrages ist dabei als weiteres Spezifikum hervorzuheben, dass – anders als im Normalfall[86] – die Parteien bereits bei Vertragsschluss die Leistungspflichten umfänglich konkretisiert haben. Der Franchise-Nehmer erhält mit dem Handbuch präzise Know-how- Beschreibungen[87], die zugleich Anleitung für seine Leistung im Vertriebssystem sein soll und Vorgaben zur Linienidentität und Einhaltung der corporate identity darstellen.

Im genetischen Synallagma[88] des Franchise-Vertrages stehen sich die Betriebseingliederungs- und -förderungspflichten des Franchise-Gebers und die Gebühren- bzw. Absatzförderungspflichten des Franchise-Nehmers gegenüber.[89] Es ist hierbei nun die Absatzförderungspflicht des Franchise-Nehmers, die von einer weitreichenden Weisungsbindung flankiert wird. D.h. während die h.M. den Vertragszweck als Kriterium dafür ansieht, einen Radius um konzeptbezogene Binnenrweisungen an den Franchise-Nehmer zu ziehen[90], ist korrekterweise hierfür an dessen Leistungshandlung anzuknüpfen. Nur zur Anleitung von deren „ordnungsgemäßer Erfüllung“ wird die Weisungsbefugnis überhaupt eingeräumt.[91] Diese Absatzförderungspflicht soll ihrer Rechtsnatur nach nun „eindeutig[92] eine Besorgung mit geschäftsbesorgungsrechtlichen Charakter gem. §§ 675, 611 BGB sein.[93]

Hieran stößt sofort auf, dass eine Geschäftsbesorgung aber gerade durch Kappung der Weisungsbefugnis des Geschäftsherrn auffällt.[94] Dem Geschäftsbesorger soll wegen dessen besonderer Kompetenz große Selbständigkeit eingeräumt werden.[95] Eine „Leistungskontrolle“ wurde auf das jederzeitige Kündigungsrecht, den Informationspflichten und einer standesrechtlichen Selbstbindung verschoben bzw. marginalisiert.[96]

Diesem eindeutigen Befund kann die h.M. für den Franchise-Vertrag nur entgehen, indem sie behauptet, dass dem Franchise-Nehmer als Geschäftsbesorger durch die Know-how-Überlassung bei Vertragsschluss eine Anleitung zur Vornahme der „selbständigen“ Tätigkeit überlassen wurde und „im Vertrag“ dem Franchise-Geber die Kontrollrechte nur noch zur Überprüfung dienen.

An dieser Stelle wird die Hybridität des Franchise-Rechts offenbar. Es wird nichts weniger behauptet, als dass die selbständige Geschäftsbesorgung des Franchise-Nehmers im abhängigen Vollzug vorgegebener Dienstpflichten besteht.[97] Mag man damit das Geschäftsmodell einer risikominimierten Selbständigkeit in juristische Begrifflichkeit übertragen haben, rechtsdogmatisch hilft dieser Zirkel jedoch keinesfalls weiter.

Nichts Anderes folgt aus der typologischen Betrachtung der Absatzförderungspflicht. Dem Franchise-Nehmer muss bei der Leistung – sowohl als Arbeitnehmer als auch als Selbständiger – stets ein Mindestmaß an Konkretisierung verbleiben. Denn das Direktionsrecht des Arbeitgebers wie das Bestimmungsrecht des Dienstherrn ist gem. § 315 BGB nur „im billigen Ermessen“ auszuüben[98] Wollte man dieses Restmaß an Eigenverantwortlichkeit im Franchise-Vertrag wegen der Bedeutung der Linienidentität nivellieren, wäre damit „eine Eigenart“ des Vertragstypus „Franchise“ gekennzeichnet. Zugleich wäre die Weisungsabhängigkeit dann aber noch größer als in einem üblichen Arbeitsvertrag. Gerade das ist aber nicht gewollt.

Zudem wird auch im Arbeitsrecht ein Bereich „eigener Verantwortung“[99] von dem sog. „weisungsfreien Eigenbereich“[100] unterschieden. Wenn dem Franchise-Nehmer außerhalb des „Vertragszweckes“ ein gewisser unternehmerischer Spielraum verbleibt,[101] ist nach wie vor ungeklärt, wo dessen „weisungsfreier Eigenbereich“ liegen soll. Die h.M. weist mit ihrer Differenzierung einzig auf den Bezirk „eigener Verantwortung“. Eine Aussage zur Weisungsgrenze wird nicht getroffen.

 

2.) Weisungsabhängigkeit bei Änderungsvorbehalt

Noch auffälliger wird die Verkennung der „Bezugsgröße“ bei der Abgrenzung des Franchise- vom Arbeits-Vertrag, wenn man die in den Formularverträgen zur Systemgastronomie häufig vorbehaltenen Änderungsklauseln in Blick nimmt.

Durch den Einbau eines Änderungsvorbehaltes soll die Flexibilität für die System-Weiterentwicklung geschaffen werden.[102] Kommt der Franchise-Geber damit auch seiner Hauptpflicht zur Betriebsförderung nach[103], bleibt fraglich, wieweit er konkret gehen kann.

Die h.M. argumentiert hierzu AGB-rechtlich. Bei der Gestaltung von Absatzmittlungs-Verträgen ist darauf zu achten, ob die Klausel eine „unangemessene Benachteiligung“ i.S. des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nach sich zieht, weil die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit beschränkt wird.[104] Änderungsvorbehalte sollen aber zulässig sein,[105] solange die Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB eingehalten werden.[106] Bezieht sich der Änderungsvorbehalt auf das Produkt oder die Geschäftsabwicklung[107], wird zur Bestimmung der „Zumutbarkeitsgrenze“ dieses § 308 Nr. 4 BGB wiederum auf § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rekurriert.[108] Der Franchise-Geber verstößt danach erst dann gegen das vertragliche Leitbild und lässt die Änderung „unzumutbar“ werden, wenn er keine „gebührende Rücksicht“ nimmt, etwa dessen Absatzerfolg am Markt beeinträchtigt.[109] Der Änderungsvorbehalt ist damit solange zulässig, wie dem Äquivalenzprinzip Rechnung getragen wird.[110]

Mit diesem Topos wird jedoch die Vertragsgerechtigkeit eines Vertragstypus angesprochen.[111] Das Problem der Vertragstypen-Abgrenzung stellt sich nicht, da dieser bereits vorausgesetzt wird.

Der Einfluss der Änderungsklausel auf den Vertragstypus, müsste richtigerweise anhand deren Auswirkung auf die Absatzförderungs-Leistung geprüft werden.

Dies ist aber unmöglich, da die konkret geänderte Leistung nicht durch die Konzeptformulierung bei Vertragsschluss antizipiert wurde. Die Änderungsklausel selbst gibt dagegen nur einen unbestimmten Rahmen vor.[112]Konzeptbezogene“, statuserhaltene Weisungen kann es hier mithin noch nicht geben.

 

IV.

Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass seitens der neuen Legaldefinition des § 611a BGB keine Gefahr für das Verständnis des Franchise-Nehmers als Selbständiger droht. Die Norm ist eine verkappte Sozialrechtsregelung.

Der Gedanke aus dem Auftragsrecht, wonach der Vertragszweck die Reichweite der Weisungsbefugnis mitbestimmt, ist für die Abgrenzung des Franchise-Nehmers zum Arbeitnehmer unangebracht.[113] Ein schlichter Verweis auf einen verbleibenden „eigenen Verantwortungsbereich“ schafft keine Erklärung zum extensiven Weisungsrecht des Franchise-Gebers gegenüber seinem Vertragspartner.

Auch im Arbeitsrecht muss ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben, wo hier die Abgrenzung zum Franchiserecht liegt, bleibt von der h.M. unbeantwortet. Bei der Ausübung eines neuen Weisungsrechtes infolge einer Änderungsklausel versagt der Vertragszweck als einziger Abgrenzungsmaßstab gänzlich. „Wenn der Zweck die Mittel heiligt, ist der Zweck unheilig.“[114]

[1] Originaltext unter DTA (Deutsches Textarchiv) unter: http://www.deutschestextarchiv.de/book/view/ marx_manifestws_1848?p=3.

[2] Etwa:Mathias Greffrath (Hg.): „Re: Das Kapital“, 2017.

[3] http://www.deutschlandfunk.de/re-das-kapital-1-6-aktuelle-brisanz-der-marxschen-kategorie.1184.de. html? dram:article_id=369501.

[4] BT-Drs. 18/10064 – in Kraft seit 01.04.2017.

[5] BT- Drs. 294/16, S. 26.

[6] Unter I.

[7] Unter II.

[8] und dies nach wie vor.

[9] Unter III.

[10] vgl. Henssler, „Überregulierung statt Rechtssicherheit“, in RdA 2016, 18 ff.

[11] in Abs. 3 des § 611a BGB-Ref. sollte zudem geregelt werden, dass die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses durch die „cleraring“-Stelle der Dt. Rentenversicherung Bund i.S. des § 7a SGB IV ein Arbeitsverhältnis vermuten lasse.

[12] BT-Drs. 294/16, S. 29.

[13] BAG, NZA 2012, 731 Rn. 13; NZA-RR 2007, 424 Rn.13 m.w.N.

[14] vgl. § 84 Abs. 1, S. 2 HGB; BAG, NZA 2012, 1433 Rn. 15; NJW 2012, 2903.

[15] BAG, NZA 2012, 1433 Rn. 15; NJW 2012, 2903 = NZA 2012, 731 Rdnr. 13; NZA-RR 2010, 172 Rn. 19 m.w.N.

[16] vgl. insb. Hromadka „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 569, 575.

[17] Eine Änderung des BGB bedarf größerer dogmatischer Feinstimmungsarbeit.

[18] vgl. sog. „Vom Fass“ Beschluss in: NJW-RR 2003, 277 f.

[19] BAG Beschl. v. 16.07.1997 – Az.: 5 AZB 29/96 in BB 1997, 1591 f.

[20] BGH Beschl. v. 04.11.1998 – Az.: VIII ZG 12/98 in NZA 1999, 53 f.

[21] LAG Urt. v. 12.07.1996 – Az.: 4 Ta 21/96 in BB 1996, 1890 f.

[22] etwa OLG Schleswig Urt. v. 27.08.1987 in NJW –RR 1987, 220 ff.

[23] LAG Rheinland-Pfalz Beschl. v. 12.07.1996 in BB 1996, 1890 f.

[24] diese weitere Unterteilung innerhalb der Arbeitnehmerähnlichen arbeitet Hromadka beispielhaft heraus, vgl. ders. „Arbeitnehmerähnliche Personen“ in NZA 1997, 1249, 1252 f.

[25] Wobei das ArbGG diesen Begriff voraussetzt und nicht definiert.

[26] st. Rspr. z.B.: LAG München, Beschl. v. 12.02.2009 – Az.: 11 Ta 512/08 m.w.N.

[27] ausführlich: Feldmann,“Der Franchise-Nehmer als Arbeitnehmer“ 2005, 49 ff.

[28] i.E. Franzen, „Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?“ in FS 50 Jahre BAG 2004, S. 31, 33.

[29] Der zweiten Eismann-Entscheidung.

[30] vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 30.01.1998 in NJW 1998, 2978 f.

[31] BGH Beschl. v. 16.02.2002 in NJW-RR 2003, 277 f.

[32] S. 15 des Beschlusses.

[33] Es handelte sich um Franchise-Vertragsklauseln betreffend der Raumausstattung, der Warensortiment- und der Werbematerialverpflichtung.

[34] vgl. Emde „Vertriebsrecht – Vor §§ 84 bis 92c HGB“, 3. Aufl. 2014 S. 427 ff.

[35] vgl. Flohr „Fragestellungen zu § 611a BGB aus Sicht des Franchising“ unter: www.ladm.com/upload/fragestellungen-zu-_-611a-bgb-e-aus-sicht-des-franchising.pdf.

[36] einerseits (findet Berücksichtigung): BAG NZA-RR 2016, 288, andererseits (keine Berücksichtigung): BAG NZA 2000, 534; BAG NZA 2000, 1162 – ausführlich Reinicke „Rspr des BAG zum Arbeitnehmerstatus“ in NZA-RR 2016, 393 ff.

[37] wie beim Franchise-Vertrag der Fall.

[38] vgl. auch Baeck, Winzer, Hies „Neue Entwicklung im Arbeitsrecht – Zweiter Referentenentwurf zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze“ in NZG 2016, 415, 416. Frieling in Kösel/Klötzer-Assion/Mahnhold in „Contractor compliance“ 2016, S. 153 (FN 6).

[39] Bauschke, „Arbeitnehmer und andere – Bewertung der neuesten Gesetzesinitiativen“ in öAT 2016, 69 f.

[40] nach der ausschließlich eine faktische Betrachtung wie etwa in § 2 Nr. 9 SGB VI stattfindet.

[41] Mahnhold in Kösel/Klötzer-Assion/Mahnhold in „Contractor compliance“ a.a.O. S. 246.

[42] Hromadka, „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 1997, 569, 576 f.

[43] BAG NZA 2013, 1348 f.; Henssler/Rüthers/Brox, Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 45.

[44] Zum Verhältnis der Privatautonomie und der Grenzsetzung durch die Verfassung vgl. Cornils, „Die Ausgestaltung der Grundrechte“, 2005, S. 165, 166 ff.; Isensee in „Handbuch zum Staatsrecht“, Bd. VII, 3. Auf. 2009, zu § 150 S. 207, 221 f.

[45] Holling, „Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising“ 1996, S. 23; BVerfG 8, 274, 329; Stoffels, „Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge“ 2001, S. 86 m.w.N.

[46] Dies hat vom Standpunkt eines objektiven Betrachters zu geschehen, vgl. Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“ 2007, S. 21 m.w.N.

[47] Das Wort „Widerspruch“ zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung wird in der Legaldefinition ausgelassen, vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 12 f.

[48] so aber Flohr „Fragestellungen zu § 611a BGB aus Sicht des Franchising“ unter: www.ladm.com/ upload/fragestellungen-zu-_-611a-bgb-e-aus-sicht-des-franchising.pdf., S. 3.

[49] Drs. 294/16, S. 29; so aber Flohr a.a.O.

[50] Franzen, „Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?“, a.a.O. S. 44, 45.

[51] Kritisch zu der Typenbildung bei modernen Verträgen: Bartsch, „Das BGB und die modernen Vertragstypen“ in CR 2000, 3 ff.; dagegen Martinek, „Vertragsrechtstheorie und BGB“ unter: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=375

[52] Kieser in Nebel/Schulz/Flohr, „Das Franchise-System“, 4. Aufl. 2012, S. 112 ff.

[53] https://plato.stanford.edu/entries/sorites-paradox/ das bereits das BAG das logische Argument des Zirkelschlusses vorbringen ließ.

[54] die hinsichtlich der Weisungsbefugnis eben nur graduelle Unterschiede kennt.

[55] ausführlich Tillmanns, a.a.O. S. 21, 22.

[56] Schimansky, „Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht“ 2003, S. 85 ff.

[57] und insofern viel grundsätzlicher.

[58] vgl. Franzen, a.a.O., S. 42, der auf BAG Urt. v. 19.11.1997 – Az.: 5 AZR 653/96 Abgrenzung Arbeitnehmer – selbständiger Frachtführer.

[59] Die Arbeitnehmerähnlichkeit wird im Beschluss des BGH von 2002 nur noch „gestreift“; mangels „sozialer Schutzbedürftigkeit“ aufgrund der Gesamtabwägung zur „persönlichen Abhängigkeit“, meine der BGH, diese Frage offen zu lassen.

[60] Vgl. BAG Urt. v. 19.11.1997 – Az.: 5 AZR 653/96, unter 1.).

[61] wobei dieser wiederum durch Allgemeine Geschäftsbedingungen verschärft werden kann, vgl. BAG Urt. v. 19.11.1997; die Grenze soll erst überschritten sein, wenn das Leitbild i.S. des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB überschritten wird und kein Bezug mehr zum Vertragszweck hergestellt werden kann, vgl. auch LG Mainz, Urt. v. 20.06.2006 – Az.: 12 HKO 82/05 unter BeckRS 2007, 08487.

[62] vgl. Emde, §§ 84 bis 92c HGB, 3. Aufl. 2014, vor § 84, Rn. 427 f.

[63] die die Konzeptidee des Franchise-Gebers umsetzen sollen.

[64] vgl. ausführlich Gordon, „Das Weisungsrecht des Franchise-Gebers unter besonderer Berücksichtigung eines Konzerncharakters von Franchisesystemen“, 2006, S. 17 ff. und 22 ff.

[65] Schinkels, „Klauselmäßige Synallagma Fiktion“ in GS Wolf 2011, S. 139 ff.

[66] Schacherreiter, Das Franchise Paradox“, 2006, S. 17 ff.; 35 ff. – wobei die Autorin insb. Rückgriff auf die systemtheoret. Vorarbeiten von Teubner zu nehmen versucht, vgl. etwa Teubner, „Netzwerk als Vertragsverbund“, 1989, S. 20 ff. – die Übertragbarkeit der Systemtheorie in die Rechtsdogmatik erscheint m.E. jedoch nach wie vor schwierig, da deren Arbeitsweise vor allem der Sichtbarmachung, von Phänomenen und weniger der Entscheidungsfindung dient, vgl. Mastronardi, „Juristisches Denken“, 2. Aufl. 2003, S. 238 ff.

[67] Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“, 2007, S. 19, 22 f.

[68] eindrucksvoll zuletzt OLG München, Urt. v. 14.10.2014 – Az.: 7 U 2604/13 in BB 2015, 527 f. = ZVertriebsR 2015, 110 f. (mit Anmerk. Flohr) – „gerichtsbekanntes“ Fehlen von stillem Wasser und corporate-identity-widrige Verwendung von Tomatenendstücken.

[69] Niebling, AGB – Praxiswissen, 2017, Punkt 4.3.

[70] Das OLG München greift auf § 314 BGB zurück, vgl. Urteilsbesprechung Franke unter: https://deutschland.taylorwessing.com//newsletter/commercial/newsletter-commercial-dezember-2014/franchising-in-der-gastronomie-neues-aus-der-rechtsprechung.html. Wobei bei einer solchen „nicht ordnungsgemäßen Leistung“ schon keine Erfüllung i.S. des § 362 BGB vorliegt und gem. §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB eine Nacherfüllung verlangt werden müsste. An dieser Stelle wird offenbar, dass innerhalb von Dienstverträgen keine sinnvolle Trennung von Leistungshandlung und Leistungserfolg möglich ist, da sich das Vertragsziel in der Vornahme der bloßen Tätigkeit erschöpft, vgl. i.E. Tillmanns, a.a.O., S. 11 ff.

[71] vgl. Wank, „Arbeitnehmer und Selbständige“, 1988 S. 122 ff. – kritisch zur Hervorhebung des Unternehmensrisikos Hromadka, „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 1997, 569, 577 f.

[72] Tillmanns, a.a.O. S. 29 ff., die auch auf die Dehnbarkeit des “Erfolgs”Begriffs in § 631 BGB hinweist.

[73] wobei die offene Formulierung in § 631 Abs. 2 BGB „ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“ eine faktische Abgrenzung zum Dienstvertrag unmöglich macht, da bereits durch jede Handlung selbst immer auch eine Wirkung erzielt wird, die ggfs. als „Erfolg“ beschrieben werden könnte. Deshalb reicht zur Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag eine deskriptive Betrachtung trotz der griffigen Formel des Erfolgsbezugs nicht aus und muss stets eine normative Auslegung herangezogen werden.

[74] Selbst wenn der Dienstverpflichtete auch keinen Erfolg i.S. eines „Bewirkens“ des § 362 BGB schulden kann, der über die eigene Tätigkeit hinausginge, so kann der Gläubiger zumindest doch immer ein Bemühen in Richtung eines Zweckes/Zieles erwarten. Je nachdem, wie stark diese Zielgerichtetheit dann jeweils ausgebaut ist, können die unterschiedlichen Arten der Dienstverträge untereinander auseinander gehalten werden, vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 43 ff..

[75] Weisungen, die z.B. außerhalb der Franchise-Systemrichtlinien stehen und deshalb auf die invasive Weisungsabhängigkeit eines Arbeitnehmers hindeuten.

[76] Neumann, „Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung“ in Gabriel/ Gröschner, „Subsumtion“, 2012, S. 311 ff. m.w.N.

[77] z.B. Leenen, „Typus und Rechtsfindung“ 1977, S. 34 ff.

[78] Leenen, a.a.O., S. 28 nimmt dabei die generelle Auslegungsbedürftigkeit jur. Begriffe zum Anlass, diese von Begriffen im log. Sinne zu trennen und scheidet deshalb einen offenen wertausfüllungsbedürftigen Typus vom geschlossenen Rechtsbegriff. Kritisch demgegenüber Eling, „Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft,“ 1971, S. 77 f.

[79] Engisch, „Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit“, 1953, S. 261 ff.; Winterhoff, „Verfassung-Verfassungsgebung-Verfassungsänderung“ 2007, S. 56 ff. Damit ist der Unterschied zwischen begriffslogischer Eindeutigkeit und klassenlogischer Wertung angesprochen.

[80] Leenen, a.a.O. S. 34.; es steckt dahinter auch der Versuch, aus der sprachsemantischen Vagheit auszubrechen, vgl. Gruschke, “Vagheit im Recht”, 2014.

[81] Riehm, „Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung“, 2006, S. 16 f.

[82] BAG NJW 2013, 3672, 3674 – Abgrenzung Werkvertrag/ Arbeitsverhältnis bei Nachqualifizierung von Bodendenkmälern.

[83] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 26 f.

[84] vgl. Voit in BeckOK BGB, zu § 645 Rn. 10. An die Stelle der Bedeutung von Weisungen tritt im Werkvertragsrecht die Abnahme. Vor diesem Hintergrund sind auch die Ausführungen von Franzen zu kurz gegriffen, der von einem weiten Weisungsrecht im Frachtvertrag auf den Franchisevertrag schließt, selbst aber zugibt, dass der Frachtvertrag eine Unterordnung des Grundtypus Werkvertrag darstellt, vgl. Franzen a.a.O. S. 43.

[85] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 38 ff., 115 ff.

[86] üblicherweise belassen es die Parteien bei einer bloß rahmenmäßigen Umschreibung der Leistung des Dienstverpflichteten, die dann im Verlauf des Vertrages einseitig durch den Dienstberechtigten konkretisiert werden kann, vgl. § 315 BGB § 106 GewO, vgl. auch Tillmanns, a.a.O. S. 95 ff.

[87] zur rechtlichen Einordnung der „Übergabe“ dieses Know-hows, vgl. Greco, „Verwertung von Know-how“, 2009, S. 25 f.

[88] Begriff und Abgrenzung zum funktionellen bzw. konditionellen Synallagma vgl. Westermann, „Die causa im frz. Und dt. ZivilR“ 1967, S. 83 ff.; Schwarze, Recht der Leistungsstörungen“, 2017, S. 165 ff.

[89] Martinek in Martinek/Semler/Flohr, „Hdb Vertriebsrechts“, 4. Aufl. 2016, § 4 Rn. 58 ff.

[90] die arbeitnehmerneutral sein sollen.

[91] Zu dem Zusammenhang zwischen Synallagma, Zweck und Erfülling vgl. Klinke, „Causa und genetisches Synallagma“, 1983, S. 22 f.; ausdrückl. Weller, „Die Vertragstreue“, 2009, S. 343:„In der Reflektion des sozialen Zwecks zielt der rechtliche Zweck eines Austauschvertrags auf die Befriedigung des Interesses, das die Vertragsparteien am Bekommen der ihnen gebührenden Leistung haben.“

[92] Martinek wie vor.

[93] Vgl. auch Möller, „Der Franchise-Vertrag im Bürgerlichem Recht“, AcP Bd. 203 (2003) S. 319 ff.; Martinek, „Franchising im Handelsrecht“ in ZIP 1988, 1362 ff.

[94] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 38.

[95] Die Geschäftsbesorgung steht somit dem Arbeitsvertrag weisungstechnisch diametral gegenüber.

[96] Katzmeier, „Arzthaftung“, 2002, S. 71 ff.

[97] Zur Einordnung der Absatzförderungspflicht des Franchise-Nehmers vgl. Martinek in Martinek/Semler/Flohr, „Handbuch des Vertriebsrechts“, 4. Aufl. 2016, § 4 Rn. 59 f.

[98] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 117 f., 127 ff.; § 106 GewO ändert hieran nichts.

[99] Bereich, in dem der Arbeitgeber auf Weisungen verzichtet.

[100] Bereich, der auch bei Weisungsbindung der Eigenverantwortung unterliegt, vgl. Tillmanns, a.a.O., S. 128, 129, die den „weisungsfreien Eigenbereich“ trotz Schaffung des § 106 GewO beschreibt.

[101] Wank in Martinek/Semler/Flohr, a.a.O., § 15 Rn. 21 f.

[102] vgl. Mansur Pour Rafsendjani, Beck´sche Online Formulare Vertrag, 40. Edition 2017, 23.3. Franchievertrag, Anmerk. 7.

[103] Martinek in Martinek/Semler/Flohr, a.a.O., § 4 Rn. 55.

[104] vgl. ausführlich Flohr in Wank/Flohr/Semler, „Handbuch zum Vertriebsrecht“, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 14 ff.

[105] BGH NJW 1997, 3304 f.; BGH NJW-RR 2000, 161 f.

[106] Der über § 310 Abs. 1 i.V.m. § 307 BGB auch zwischen Unternehmern Anwendung findet, vgl. Becker in BeckOK BGB, 32. Ed. 01.08.2014, zu § 308 Nr. 4 Rn. 40.

[107] samt ihrer „corporate identity“ Merkmalen.

[108] Graf von Westphalen in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 38. EL 2016, Franchising Rn. 42 f.

[109] Ekkenga, „Die Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen“, 1989, S. 142 ff. und damit dessen eigenes Unternehmerrisiko geschälert wird.

[110] vgl. BGH NJW 1984, 1182 f.; BGH NJW-RR 2000, 1159 f.

[111] Auer, „Materialisierung, Flexibilisierung und Richterfreiheit“, 2005, S. 25 ff., die darauf hinweist, dass im Rahmen der AGB Kontrolle das grunds. Formale Äquivalenz-Verständnis des BGB durch materiale Aspekte zu ergänzen ist.

[112] Tillmanns, a.a.O. S. 108 ff.

[113] Seiler in MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, zu § 665 Rn. 2; auch wenn dieses Weisungsrecht sich i.Ü. von den Erfordernissen in einem Dauerschuldverhältnis klar abgrenzen lässt, vgl. BAG, Urt. v. 29.08.2012 – Az.: 10 AZR 499/11, Rn. 17.

[114] „Rheinische Zeitung“ Nr. 135 vom 15. Mai 1842