Wettbewerbsverbote des Geschäftsführers

von RA Dr. Robert Boels, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Wettbewerbsverbote spielen immer dann eine besondere Rolle, wenn sich mehrere Personen als Gesellschafter und/oder Geschäftsführer an einem Unternehmen beteiligen.

Mehrheitsgesellschafter von Mehrpersonengesellschaften haben maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung oder sind zugleich Geschäftsführer. Sie können der Versuchung unterliegen, zu Lasten der Mitgesellschafter der gleichen wirtschaftlichen Betätigung wie die der Gesellschaft nachzugehen. Sie unterliegen daher in ihrer Treuepflicht begründeten gesetzlichen Wettbewerbsverboten, die in der Praxis durch vertragliche Wettbewerbsklauseln, Beteiligungsverbote, Mitarbeiterabwerbeverbote und Kunden- oder Wissensschutzklauseln in den Gesellschaftsverträgen konkretisiert werden. Entsprechende Wettbewerbsverbote bestehen auch für Nichtgesellschafter, die als etwa als Treugeber, stille Gesellschafter, Unterbeteiligte oder mit vereinbarten Sonderrechten einen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können. Für Minderheitsgesellschafter ohne einen maßgelblichen Einfluss auf die Gesellschaft und deren Geschäftsführung kann ein Wettbewerbsverbot hingegen im Einzelfall zu verneinen sein. Die Wettbewerbsverbote gelten schon in der Vorgründungsgesellschaft bzw. ab dem späteren Beitritt eines Gesellschafters bis zu dessen Austritt. Wird die Gesellschaft liquidiert und stellt ihre werbende Tätigkeit ein, kann der Zeitpunkt der Beendigung des Wettbewerbsverbotes unter den Gesellschaftern ohne eine konkrete vertragliche Regelung streitig werden.

Alleingesellschafter-Geschäftsführer unterliegen mangels einer Treuepflicht gegenüber ihrer Gesellschaft weder als Gesellschafter noch als Geschäftsführer Wettbewerbsverboten.

Wird ein Minderheitsgesellschafter als Gesellschafter-Geschäftsführer tätig oder bestellt die Gesellschaft einen Fremdgeschäftsführer stellt sich die Frage, ob, in welchem Zeitraum und in welchem Umfang gesetzliche Wettbewerbsverbote des Geschäftsführers bestehen oder ob mit diesem konkretisierende vertragliche Wettbewerbsverbote vereinbart werden können.

I. Wettbewerbsverbot des aktiven Geschäftsführers

Jeder Geschäftsführer unterliegt grundsätzlich für die Dauer seiner Geschäftsführerbestellung und seines gegebenenfalls vereinbaren Dienstverhältnisses einem Wettbewerbsverbot. Das Wettbewerbsverbot folgt aus seiner, dem Dienstherrn gegenüber bestehenden, Treuepflicht. Er darf die Ressourcen der Gesellschaft nicht für eigene Geschäftszwecke (z.B. um sich selbständig zu machen) verwenden und ist zudem nach § 85 GmbHG strafbewehrt zur Verschwiegenheit über Angelegenheiten der Gesellschaft Dritten gegenüber verpflichtet. Ferner darf der Geschäftsführer sich nicht maßgeblich an Unternehmen beteiligen oder diese leitend (als Geschäftsführer, Vorstand oder persönlich haftender Gesellschafter) unterstützen, wenn sie mit der Gesellschaft, deren Geschäftsführer er ist, im Wettbewerb stehen.

Dementsprechend sieht § 60 Absatz 1 HGB vor, dass Handlungsgehilfen (Geschäftsführer) ohne die Einwilligung des Prinzipals (Gesellschafterversammlung) weder ein Handelsgewerbe betreiben noch im Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen dürfen. Entsprechendes regelt § 88 Absatz 1 Satz 1 AktG für den Vorstand einer Aktiengesellschaft, dass dieser nicht ohne Einwilligung des Aufsichtsrates mit der Gesellschaft in Wettbewerb treten darf.

Der Umfang des Wettbewerbsverbotes des Geschäftsführers richtet sich nach dem im Gesellschaftsvertrag bezeichneten Unternehmensgegenstand, auch wenn die dort benannte Tätigkeit vom Unternehmen nicht vollständig ausgeübt wird. Der Geschäftsführer darf Vertragsbeziehungen des Unternehmens durch eigene Geschäfte nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Geschäftsführer unterliegt damit einem weitreichendem Wettbewerbsverbot, auch wenn es weder im Gesellschaftsvertrag noch im Dienstvertrag ausdrücklich geregelt ist. Übliche Wettbewerbsklauseln sind nur klarstellender und konkretisierender Natur. Der Fremd-Geschäftsführer gilt als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Deswegen unterliegt sein Dienstvertrag als Verbrauchervertrag im Sinne des § 310 Absatz 3 BGB der AGB-Kontrolle. Die Unwirksamkeit einer Wettbewerbsklausel führt nicht dazu, dass der Geschäftsführer (während seiner aktiven Tätigkeit) mit der Gesellschaft in Wettbewerb treten darf.

II. Kein Wettbewerbsverbot bei Kapitalbeteiligung an Konkurrenzgesellschaft?

Der Geschäftsführer darf wie vorstehend erläutert, kein konkurrierendes Gewerbe betreiben. Ist der Geschäftsführer lediglich Mitgesellschafter einer konkurrierenden Kapitalgesellschaft, liegt weder ein vertragliches noch ein gesetzliches Wettbewerbsverbot vor, wenn er in diesem Unternehmen nicht in leitender Position tätig ist und mit seiner Beteiligung auch kein Einfluss auf unternehmerische Entscheidungen und/oder die Geschäftsführung nehmen kann. Ob eine Einflussnahme möglich ist, kann im Einzelfall streitig werden. Daher wird die Höhe der zulässigen Beteiligung regelmäßig im Geschäftsführer-Dienstvertrag festgelegt.

III.  Befreiungen vom Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers

Betreibt der Geschäftsführer bereits vor dem Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrages bzw. vor seiner Bestellung zum Geschäftsführer ein konkurrierendes Handelsgewerbe, gilt die Einwilligung des Prinzipals (der Gesellschafterversammlung) entsprechend § 60 Absatz 2 HGB als erteilt, wenn der Betrieb des Gewerbes bekannt ist und dessen Aufgabe im Geschäftsführer-Dienstvertrag nicht ausdrücklich vereinbart wird. Daher sollte ein Geschäftsführer seine Tätigkeiten im Eigeninteresse spätestens zum Vertragsschluss nachweislich offenlegen.

Die Gesellschafterversammlung kann auch beschließen, den Geschäftsführer während seiner Tätigkeit für die Gesellschaft für einzelne Geschäfte vom Wettbewerbsverbot zu befreien.

Eine grundsätzliche Befreiung vom Wettbewerbsverbot ist für eine bestimmte Art von Geschäften durch ausdrückliche Bestimmung in der Satzung oder im Dienstvertrag möglich. Aber Achtung: Lässt sich ein Gesellschafter-Geschäftsführer von seinem Wettbewerbsverbot befreien, kann seine Konkurrenztätigkeit im Einzelfall als verdeckte Gewinnausschüttung im steuerlichen Sinne betrachtet werden, wenn die Befreiung üblicherweise nur gegen eine Gegenleistung zu erwarten ist.

IV. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers

Geschäftsführer unterliegen grundsätzlich keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot entsteht nur, wenn es vertraglich vereinbart wird. Dann muss es zum einen den berechtigten Interessen der Gesellschaft dienen. Ein berechtigtes Interesse liegt regelmäßig darin begründet, dass sich das Dienstverhältnis ohne ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nicht durchführen lässt. Denn es wird sich kaum vermeiden lassen, dass der Geschäftsführer mit Daten von Kunden und sonstigen Vertragspartnern sowie Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in Kontakt kommt. Dadurch entsteht die Gefahr, dass er dieses Wissen ohne ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verwertet. Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ist daher zulässig, um die Gesellschaft vor einer missbräuchlichen Ausnutzung der Berufsfreiheit des Geschäftsführers zu schützen. Fehlt es an einem berechtigten Interesse der Gesellschaft, ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ohne eine geltungserhaltende Reduktion, also in vollem Umfang, unwirksam.

Bei der Abfassung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes müssen zum anderen die „guten Sitten“ im Sinne des § 138 BGB beachtet werden. Das bedeutet, dass insbesondere die Berufsausübung des Geschäftsführers nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht unbillig erschwert werden darf. Der Umfang des Wettbewerbsverbotes ist auf das notwendige Maß zu beschränken. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot darf zwei Jahre nicht überschreiten. Bei einer Überschreitung ist eine geltungserhaltende Reduktion auf zwei Jahre möglich. Gegenständlich muss sich das Verbot nach dem Unternehmenszweck und der konkret ausgeübten Geschäftsführertätigkeit bestimmen. Es darf nicht jegliche Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen verboten werden. Wird durch die Vereinbarung etwa eine Tätigkeit in der Buchhaltung oder als Hausmeister des Konkurrenzunternehmens ausgeschlossen, führt dies zur Unwirksamkeit des Verbotes, sodass dann auch eine Stellung als Geschäftsführer angenommen werden kann. Die örtliche Einschränkung darf weiter sein, je spezieller die verbotene gegenständliche Tätigkeit ist.

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot kann in dem Dienstvertrag des Geschäftsführers auch ohne eine Karenzentschädigung, wie diese etwa in § 74 Absatz 2 HGB für Arbeitnehmer vorgesehen ist, ausdrücklich vereinbart werden. Soll ein anderweitiger Erwerb auf die Karenzentschädigung angerechnet werden, ist auch dies ausdrücklich zu vereinbaren. Allerdings werden Geschäftsführer einen Dienstvertrag mit solchem Wettbewerbsverbot kaum unterzeichnen, es sei denn die Geschäftsführer beabsichtigen sich nach Vertragsende zur Ruhe zu setzen oder die Konditionen sind im Übrigen so großzügig gestaltet, dass sie auf eine Karenzentschädigung verzichten.

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote können mangels Anwendbarkeit des § 74 Absatz 1 HGB auch separat in Textform (z.B. Fax oder Brief ohne Unterschrift, Kopie des Originals und E-Mail oder SMS) vereinbart werden und es bedarf keiner Aushändigung einer unterzeichneten Vertragsurkunde. Aus Nachweisgründen ist jedoch die Schriftform zu empfehlen.

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot stellt keine verbotene wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB dar, weil es der Absicherung des dem Dienstvertrag innewohnenden Zwecks dient.

Wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart, kann dieses durch ein Verhalten der Gesellschafterversammlung, aufgrund dessen der Geschäftsführer fristlos kündigt, entfallen. Dann ist es der Gesellschaft nach Treu und Glauben verwehrt, den Geschäftsführer an einen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot festzuhalten.

Wurde kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, könnte die Gesellschaft versuchen, den Geschäftsführer abzuberufen, den Dienstvertrag ordentlich zu kündigen und ihn für die verbleibende Vertragslaufzeit freizustellen, um ihn auf diese Weise unter Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbotes eine Zugriffsmöglichkeit auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu entziehen. Will der Geschäftsführer bereits vor Ablauf der Vertragslaufzeit wieder beruflich aktiv werden, ohne gegen sein Wettbewerbsverbot zu verstoßen, könnte er eventuell seinerseits den Vertrag außerordentlich kündigen. Eine solche außerordentliche Kündigung kann jedoch unwirksam sein, wenn er seinerseits Anlass zur ordentlichen Kündigung gegeben hat oder der Zeitraum zum Vertragsende nur wenige Monate beträgt sodass sein Recht zur Teilnahme am Berufsleben nicht unzumutbar beeinträchtigt ist.

V. Folgen von Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot

Verstößt der Geschäftsführer gegen sein Wettbewerbsverbot, kann die Gesellschaft den Geschäftsführer-Dienstvertrag außerordentlich kündigen, eine Unterlassungsverfügung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erwirken und wahlweise Schadenersatz oder die Herausgabe der Erlöse aus den wettbewerbswidrigen Geschäften verlangen.

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist zu beachten, dass der Geschäftsführer ohne ein vertraglich vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot, den Wettbewerb infolge der Kündigung – nunmehr sanktionslos – fortsetzen könnte.

Ein Unterlassungsanspruch kann im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht und auf das vertragliche und/oder gesetzliche Wettbewerbsverbot gestützt werden. Dabei ist glaubhaft zu machen, dass die Durchsetzung des Wettbewerbsverbotes ohne die Unterlassungsverfügung vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Schwierigkeiten können darin bestehen, glaubhaft zu machen, dass ein effektiver Rechtsschutz nicht bereits durch die Möglichkeit einer Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gewährleistet ist.

Damit eine Entscheidung getroffen werden kann, ob vom Geschäftsführer Schadenersatz oder eine Herausgabe der Erlöse aus dem wettbewerbswidrigen Verhalten verlangt wird, sollte der Geschäftsführer zunächst zur Auskunft über den erzielten Gewinn aufgefordert werden.

Ansprüche aus Verstößen des Geschäftsführers gegen das Wettbewerbsrecht können nicht nur durch die Gesellschaft selbst, sondern auch im Wege der sogenannten actio pro socio durch einen Mitgesellschafter für die Gesellschaft geltend gemacht werden.

Die Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte steht Ihnen für eine gesellschaftsrechtliche Beratung Rund um das Thema der Wettbewerbsverbote von Geschäftsführern gerne zur Verfügung.