Die Vertretung des Maklers bei Urlaub oder Krankheit
von Stephan Michaelis
(Hamburg, den 03.09.2016) Es ist leichter gesagt, als (rechtlich einwandfrei) getan. Wenn ein (Einzel-) Makler in den wohl verdienten Urlaub möchte oder plötzlich und unerwartet krank wird, braucht er eine andere Person, welche ihn vertritt. Wie kann jedoch jetzt ein Rechtsverhältnis (Vertrag) mit dieser helfenden Person vereinbart werden? Was passiert, wenn überhaupt nichts schriftlich geregelt wird? Es ist also leider wieder der Jurist, der aus einfachen Dingen komplizierte Vorgänge machen kann:
Eigentlich kann es nur zwei „Arten“ von Vertretungs-Personen geben. Bei der einen „Art“ handelt es sich um den selbstständigen Kollegen. Dieser ist sogar noch so nett, dass er möglicherweise kein Geld für seine Vertretungstätigkeit haben möchte. Die andere „Art“ von vertretungsberechtigten Personen sind die angestellten Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen. Klären wir also mit den nachfolgenden rechtlichen Bewertungen einmal, welche Auswirkungen die unterschiedlichen rechtlichen Vertretungsverhältnisse haben.
Hinsichtlich des angestellten Arbeitnehmers /Arbeitnehmerin ist es eigentlich recht einfach. Allerdings gilt es hier zu bedenken, dass seit dem 01.01.2015 ein Mindestlohn in Höhe von 8,50 € zu bezahlen ist. Theoretisch könnte ein solches Arbeitsverhältnis auch im Rahmen eines 450,00 € Jobs vereinbart werden. Dann darf jedoch auch durch die vereinbarte Stundenzahl der durchschnittliche Stundensatz von 8,50 € nicht unterschritten werden. Außerdem muss wohl in arbeitsrechtlicher Hinsicht daran gedacht werden, dass es keine „Arbeit auf Abruf“ gibt. Die vergütungspflichtige Zeit kann also nicht dann erst zu laufen beginnen, wenn ein Kunde gerade anruft. Es sind also Arbeitszeiten zu vereinbaren, die mit dem Mindeststundensatz abzurechnen sind.
Die drei neuralgischen Rechtsbereiche sind bei einem (angestellten) Arbeitnehmer problemlos einzuhalten. Das dürfte zum einen die eigene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung sein, zum zweiten die Haftungsproblematik des Vertreters und zum Dritten die datenschutzrechtlichen Bestimmungen.
Bei der Beschäftigung eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin entstehen hieraus keine Probleme. Der Arbeitnehmer /Arbeitnehmerin darf die Daten der Kunden verwenden, um die berufliche Tätigkeit auszuüben. Der Arbeitgeber haftet selbstverständlich für seine Arbeitnehmer und ist über seine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung entsprechend versichert. Hier bedarf es eigentlich nur der ordnungsgemäßen Anzeige, ob und wie viele Arbeitnehmer beschäftigt werden.
Wenn man einen selbstständigen Berufskollegen als Vertreter bei Urlaub oder Krankheit einsetzen möchte, wird dies schon problematischer. Auf jeden Fall wäre es vorab mit der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung abzustimmen, dass diese Person ebenfalls Versicherungsschutz genießt. Vertraglich dürfte das rechtlich regelbar sein, stellt auf jeden Fall in der Praxis schon einmal eine erhebliche Hürde dar.
Umso problematischer ist es dann mit der Haftung des Vertreters. Haftet nun der selbstständig tätige Makler und /oder der Vertretene? Nach meiner persönlichen Einschätzung dürften in diesem Fall beide, also sowohl der Vertretene als auch der Vertreter haften. Der Vertretene ist der rechtliche Vertragspartner des Kunden. Er haftet aus seiner vertraglichen Beziehung der Vertragsbetreuung auch für den Vertreter gemäß § 278 BGB. Das Fehlverhalten des Vertreters wird also dem vertretenen Makler zugerechnet. Da der Vertreter selbst eine Falschberatung vorgenommen hatte, könnte er aus § 63 VVGheraus ebenfalls in die Haftungsverantwortung genommen werden. Da also beide haftungsverantwortlich sind, liegt hier auch eine Gesamtschuld vor. Der falsch beratene Kunde könnte also auswählen, welchen von beiden selbstständigen Maklern er in Anspruch nimmt. Beide haften als Gesamtschuldner für eine Falschberatung. Dies birgt natürlich auch eine problematische Konstellation mit der jeweiligen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung.
Zuletzt ist in jedem Fall auch der Datenschutz zu beachten. Unter rechtlichen Gesichtspunkten ist der vertretungswillige Kollege nicht einfach berechtigt, die Daten des vertretenen Maklers einzusehen. Erfolgt der Anruf eines Kunden, so hat der vertretungswillige Makler zunächst einmal eine Einwilligung im Sinne des Bundesdatenschutzgesetzes einzuholen. Erst wenn die Einwilligung als Kunden für den Vertreter vorliegt, darf dieser überhaupt Zugriff auf die hinterlegten Daten haben.
Wenn planmäßig ein Berufskollege den anderen vertreten soll, so bietet es sich natürlich an, eine derartige Vertretungsregelung für Urlaub, Krankheit oder Tod bereits in das Maklermandat von Anfang an konkret aufzunehmen und eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung für den vertretungswilligen Makler einzuholen. Dann bräuchte im Einzelfall nicht immer erst die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung bei einer Kontaktaufnahme durch den Kunden unterzeichnet werden.
Würde eine datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung nicht eingeholt werden, so liegt ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz vor, welches jedenfalls auch mit einem Bußgeld geahndet werden kann. Nicht zuletzt stellt sich auch die Frage, ob hier ein Schutzgesetz verletzt ist, welches sogar zu der persönlichen Haftung beider Makler führen könnte. Sowohl des vertretenen Maklers, wie auch für seinen Vertreter. Im Rahmen der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung stellt sich dann die Frage, ob es sich hierbei gar um eine wissentliche Pflichtverletzung handeln könnte, die möglicherweise zum Verlust des Versicherungsschutzes führt? Dies hätte also die persönliche Haftung beider Makler zur Folge, ohne Versicherungsschutz!
Fazit:
Sowohl der selbstständige Vertreter, wie auch der angestellte Vertreter, sind mögliche vertragliche Rechtsgestaltungen, um einen Makler z.B. bei Urlaub oder Krankheit zu vertreten. Aus haftungsrechtlichen Gesichtspunkten ist es unerlässlich, eine solche Vertretung gegenüber der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung anzuzeigen und rechtzeitig für Versicherungsschutz zu sorgen.
In beiden Konstellationen hat das Bundesdatenschutzgesetz Beachtung zu finden, so dass der selbstständige Vertreter nur mit einer vorherigen Einwilligung des Kunden die Daten einsehen darf. Einfacher ist es sicherlich, einfach einen angestellten Mitarbeiter /Mitarbeiterin zu beschäftigen und einen Mindestlohn in Höhe von 8,50 € pro Stunde zu bezahlen.
