von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

 

I. Grundfragen

Viele VN, die eine Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen haben, fragen, ob der Versicherer seine Leistung wegen staatlicher Unterstützungsleistungen mindern darf. Die Antwort auf diese Frage dürfte nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion in Literatur und Rechtsprechung überwiegend Nein lauten, allerdings mit unterschiedlichen Begründungen und Gewichtungen. Im Kern werden drei Szenarien diskutiert: Die Betriebsschließungsversicherung als Summenversicherung, die Betriebsschließungsversicherung als Schadensversicherung und (in beiden Fällen) leistungseinschränkende Klauseln in den AVB. In einem Exkurs (IV) wird ergänzend die Frage nach einer etwaigen Rückzahlung staatlicher Leistungen wegen des Anspruches aus einer BSV diskutiert.

II. Die Betriebsschließungsversicherung als Summenversicherung

1. Das alte VVG

Der Begriff Summenversicherung kommt im geltenden VVG nicht vor. Auch die – nicht einheitlichen – AVB für Betriebsschließungsversicherungen kennen diesen Begriff nicht.[1] Der Begriff Summenversicherung stammt aus der Wissenschaft, worauf schon die Motive zum VVG[2] hinweisen. Dort wird er definiert als eine Vereinbarung, die bezweckt den VN eine von dem Eintritt eines Schadens unabhängige oder über den Betrag des Schadens hinausgehende Leistung zu verschaffen. In der Summenversicherung geht es, nach allgemeiner Meinung, um eine abstrakte Bedarfsdeckung. Der Bedarf wird in Höhe der fest vereinbarten Versicherungsleistung unwiderlegbar vermutet.[3] Dabei gingen die Motive zum VVG davon aus, dass Vereinbarungen, die bezwecken, dem VN ein von dem Eintritt des Schadens unabhängige Leistung zu verschaffen, nur bei solchen Versicherungen getroffen werden können, die sich auf eine Person beziehen.[4] Deshalb wurde unter der Geltung des früheren VVG (bis 31.12.2007) angenommen, dass zwar die Personenversicherung als Summen- oder Schadensversicherung vereinbart werden kann. Dagegen sei die Nicht-Personenversicherung nur als Schadensversicherung möglich.[5]

2. Das neue VVG

Mit dem Inkrafttreten des neuen, heute geltenden, § 1 VVG (01.01.2008) wurde die Zweiteilung in Schadens- und Personenversicherung aufgegeben. Die Gegenüberstellung dieser Begriffe sei, so heißt es in der Gesetzesbegründung, sachlich nicht zutreffend, da eine Personenversicherung auch eine Schadensversicherung beinhalten kann (z. B. in der Krankenversicherung).[6] Stattdessen umschreibt § 1 VVG heute für alle Arten von Versicherungen die vertragstypischen Pflichten. Es heißt dort wörtlich: Der Versicherer verpflichtet sich mit dem Versicherungsvertrag, ein bestimmtes Risiko des VN oder eines Dritten durch eine Leistung abzusichern, die er bei Eintritt des vereinbarten Versicherungsfalls zu erbringen hat. Entscheidend ist somit nicht, ob es sich um eine Summen-, eine Schadens- oder eine Personenversicherung handelt. Es kommt allein darauf an, zu welcher Leistung sich der Versicherer im Versicherungsvertrag verpflichtet hat.

Daraus folgt, dass es auf die jeweilige Vertragsgestaltung im Einzelfall ankommt. Daraus folgt ferner, dass eine pauschale Bedarfsdeckung, die die Auszahlung einer ganz bestimmten Summe, etwa pro Tag, vorsieht, auf der Grundlage des heute geltenden VVG jederzeit zulässig und möglich ist. Eine Beschränkung einer solchen pauschalen Bedarfsdeckung auf die Personenversicherung enthält das VVG nicht mehr.

Dies bedeutet, immer dann, wenn in den zugrundeliegenden AVB dem VN bei Eintritt eines definierten Ereignisses eine pauschale Entschädigungszahlung versprochen wird, ist diese zu zahlen. Anders als früher ist es heute also möglich auch außerhalb der Personenversicherung abstrakte Bedarfsdeckungen in Form von Versicherungssummen zu vereinbaren. Vereinbarungen dieser Art verstoßen auch nicht gegen ein allgemeines Bereicherungsverbot. Ein solches ungeschriebenes allgemeines Bereicherungsverbot gab es, so der BGH, auch unter der Geltung des früheren VVG nicht.[7] Aus diesem Grunde ist der frühere § 55 VVG, aus dem ein Bereicherungsverbot teilweise hergeleitet worden war, durch die VVG-Reform ersatzlos weggefallen. Heute gilt, dass der Versicherer die Leistung schuldet, die er vertraglich versprochen hat (§ 1 VVG). Ist vertraglich eine Summe, im Sinne eines abstrakten Bedarfs, vereinbart, so ist diese zu zahlen. Stellt der Vertrag auf einen konkreten Schaden ab, so ist dieser Schaden zu ersetzen. Dabei kommt es nicht auf das Schadensersatzrecht des BGB sondern auf die vertragliche Vereinbarung über die Art und Weise der Schadensberechnung an.[8]

3. Die Vereinbarungen in der Betriebsschließungsversicherung

1. a) Die Formulierungen wie in den Musterbedingungen des GDV

Aus alledem folgt, dass es für die Betriebsschließungsversicherung darauf ankommt, welche Vereinbarungen die VR mit den VN im Rahmen der jeweils zugrunde gelegten AVB getroffen haben.

So heißt es beispielsweise in den Musterbedingungen des GDV (Stand: 2004) zur Betriebsschließungsversicherung in Ziff. 3 a: Der Versicherer ersetzt im Falle einer Schließung…den Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer. Vereinbarungen dieser Art hat beispielsweise die Allianz ihren Bedingungen (BS 311/05, § 2 I 1) zugrunde gelegt. Die gleiche Formulierung findet sich in den AVB des HDI Gerling (Betriebsschließung 2012, Ziff. 3 a), oder den AVB der AXA (AVB BS 2002, Ziff. 3 a). Diese Formulierung findet sich auch in den AVB der R+V (IND-BHIBS 0108, § 2 Ziff. 3 a).

Im Kern verspricht der Versicherer in diesen Fällen den Ersatz des Schadens in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag der Betriebsschließung bis zu vereinbarten Dauer. Aus dieser Formulierung schlussfolgert das LG München I[9], dass es sich bei der Betriebsschließungsversicherung um eine Schadensversicherung und nicht um eine betragsmäßig von der Ursache unabhängige Summenversicherung handele. Zweck einer Betriebsschließungsversicherung sei es, sich für den Schaden durch Umsatzausfall zu versichern. Die vereinbarte Summe für die Tagesentschädigung sei, nach dem Willen der Parteien, pauschal vereinbart worden. Mithin solle der Schaden durch einen pauschalierten Betrag abgesichert werden, um Streit über die Höhe der Versicherungsleistung zu vermeiden. Dafür spreche auch die Klausel zur Anrechnung öffentlich-rechtlicher Entschädigungsleistungen, die in diesem Zusammenhang zulässig sei.

b) BGH v. 04.04.2001 – irrelevant

Das LG München I beruft sich für seine Auffassung auf ein Urteil des BGH vom 04.04.2001[10]. Tatsächlich ging es im Urteil des BGH nicht um die Abgrenzung zwischen einer auf abstrakte Bedarfsdeckung gerichteten Summenversicherung gegenüber einer den konkreten Schaden umfassenden Schadensversicherung. Vielmehr ging der BGH davon aus, dass ein (pauschaler) Höchstentschädigungsbetrag für die Tötung von durch eine Tierseuche befallenen Schweinen, begrenzt auf eine bestimmte Anzahl, vereinbart war. Es war mit anderen Worten unstreitig, dass es sich im Falle des BGH um eine Schadensversicherung handelte. Dem Gericht ging es um eine völlig andere Frage nämlich die, ob der damals geltende § 55 VVG ein allgemeines Bereicherungsverbot erteilte, was der BGH verneinte, und welche Konsequenzen es hat, wenn man den Versicherungswert durch Vereinbarung eines bestimmten Betrages (Taxe) festgesetzt hatte. Dies bedeutet, dass die Entscheidung des BGH vom 04.04.2001 für die hier relevante Frage, ob die Parteien eine abstrakte Tagesentschädigung oder einen konkreten Schadensersatz vereinbart haben, keine Aussage trifft, da der BGH ersichtlich von einer Schadensversicherung ausging.

4. c) BGH v. 04.07.2001 – relevant

Die letztlich entscheidende Frage lautet deshalb, ob es sich bei der Leistungsvereinbarung, in den hier relevanten Bedingungswerken, wirklich um die Vereinbarung eines konkreten Umsatz- oder Verdienstausfalls handelt. Mit dieser Frage hat sich der BGH am 04.07.2001[11] im Rahmen einer Krankentagegeldversicherung auseinandergesetzt. Der Gerichtshof wies auf die Gestaltungsfreiheit der Versicherer hin. Es sei ihnen unbenommen die Krankentagegeldversicherung als Summen- oder Schadensversicherung auszuformen.[12] Die für die Summenversicherung charakteristische abstrakte Bedarfsdeckung sei dann gegeben, wenn der Versicherte im Versicherungsfall eine im Voraus bestimmte Entschädigung für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit erhalte, ohne Rücksicht darauf, welchen Verdienstausfall er tatsächlich habe. Es solle pauschal ein Bedarf abgedeckt werden, von dem angenommen werde, dass er bei durch Arbeitsunfähigkeit eingetretenem Verdienstausfall entstehen könne. Dagegen wäre die Krankentagegeldversicherung als Schadensversicherung einzuordnen, wenn sie auf Deckung des konkreten Verdienstausfallschadens des Versicherten ziele und sich demgemäß die zu erbringende Versicherungsleistung den Einkommensschwankungen des Versicherten ständig und automatisch anpasse.[13] Eine solche Berechnung der Versicherungsleistung nach Maßgabe des konkreten Verdienstausfall sähen aber der Versicherungsvertrag und die ihm zugrunde liegenden Bedingungen nicht vor. Diesen Gedanken führte der BGH sodann aus.

1. d) Schlussfolgerungen

Wendet man diese Überlegungen auf die Formulierung der hier relevanten AVB an, so spricht zunächst für die Einordnung als Schadensversicherung die Formulierung, wonach der Versicherer im Falle der Schließung den Schaden ersetzt. Gegen die Einordnung als Schadensversicherung spricht allerdings, dass der Schaden nicht konkret an Umsatz oder Gewinneinbußen berechnet, sondern in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung für jeden Tag bis zur vereinbarten Dauer fingiert wird. Es kommt mit anderen Worten gar nicht darauf an, welchen Schaden das Unternehmen des VN tatsächlich hatte. Es kommt ausschließlich auf die vereinbarte Tagesentschädigung und darauf an, für welche Dauer der VN eine solche Entschädigung vereinbart hat. Es geht mit anderen Worten darum, dass der VN vom VR für einen bestimmten Zeitraum eine Tagesentschädigung bei definierten Betriebsschließungen verlangen kann. Ob die Betriebsschließung – wie in der Coronapandemie – möglicherweise sehr viel länger dauert, spielt für die Leistungsverpflichtung keine Rolle. Es spielt auch keine Rolle, welchen tatsächlichen Umsatzausfall und/oder Verdienstausfall der VN durch die Betriebsschließung erlitt. Er soll, so das Leistungsversprechen, für jeden Tag der Betriebsschließung eine der Höhe nach vereinbarte Tagesentschädigung erhalten. Ob diese ausreicht, den tatsächlichen eingetretenen Schaden zu decken oder nicht, spielt keine Rolle. Deshalb kann die Kalkulation des Versicherers auch nicht auf tatsächlichen konkreten Umsatz- oder Gewinneinbußen des VN beruhen, sondern ausschließlich auf der Wahrscheinlichkeit, dass aufgrund von Infektionen nach dem IfSG Betriebsschließungen für eine bestimmte Zahl von Tagen eintreten könnten oder nicht. Nicht ein konkret eintretender Umsatz- oder Gewinnausfall bildet somit die Grundlage für die Prämienkalkulation des Versicherers, sondern die Wahrscheinlichkeit, dass für eine bestimmte Zeit von Tagen Betriebsschließungen mit der Folge der Zahlung der vereinbarten Tagesentschädigung drohen könnten.

Genau das umfasst das Leistungsversprechen, so wie es in den hier zu beurteilenden AVB gegeben wurde. Dieses Leistungsversprechen hat nichts mit einem konkret eintretenden Schaden zu tun, sondern ist ausschließlich an einer vereinbarten Tagesentschädigung orientiert.

Wie im Urteil des BGH vom 04.07.2001[14] sehen die hier zugrunde liegenden AVB eine Berechnung der Versicherungsleistung nach Maßgabe des konkreten Verdienstausfalls nicht vor.

Richtig ist, dass die Versicherer die AVB anders hätten gestalten können. Dazu wären sie, worauf der BGH am 04.07.2001[15] ausdrücklich hinweist, ohne Weiteres berechtigt gewesen. Die Versicherer haben insoweit Gestaltungsfreiheit und der Blick auf andere Bedingungswerke zeigt, dass sie von dieser Gestaltungsfreiheit auch Gebrauch gemacht haben. So heißt es etwa in den AVB der Versicherungskammer Bayern (AVB BS 2002 – Stand: 01.01.2008), dass die „Tagesentschädigung auf höchstens 110 % des Anteils an Geschäftskosten und Gewinn eines Tagesumsatzes begrenzt ist. Tagesumsatz, so heißt es weiter, ist der Wochenumsatz geteilt durch die Zahl der wöchentlichen Arbeitstage des versicherten Betriebs; Wochenumsatz 1/52 des Jahresumsatzes“.

Bei einer solchen Formulierung ist es klar, dass es sich um die Anknüpfung an eine ganz bestimmte Art der Schadensberechnung handelt. Es wird ein konkreter Bedarf versichert. Wenn aber, wie in den Musterbedingungen des GDV und den hier zitierten Bedingungswerken der Schaden in Höhe der vereinbarten Tagesentschädigung fingiert wird, wenn in Wirklichkeit also gar keine Schadensberechnung stattfindet, so geht es den Parteien ersichtlich um die Absicherung eines abstrakten Bedarfs, ähnlich wie in der Unfallversicherung. Letztlich schafft sich der VN durch eine solche Summenversicherung einen gewissen finanziellen Puffer, ohne sicher sein zu können, dass dieser Puffer den tatsächlich eintretenden Schaden auch nur annähernd ausgleicht. Für den VN ist eine solche Vereinbarung sinnvoll, weil die Prämie sich nicht an etwaigen konkret eintretenden Schäden orientiert und deshalb eher niedrig bemessen ist. Auch die Kalkulationsgrundlagen für den Versicherer sind klarer als bei der Anknüpfung an konkret eintretende Schäden, die in ihrer Höhe häufig schwer im Voraus zu kalkulieren sind. Umgekehrt gehen beide Seiten Risiken ein. Der VN, weil ein Teil des ihn möglicherweise treffenden Schadens unversichert bleibt und der VR, weil er möglicherweise nicht damit rechnet, dass Ereignisse wie COVID-19 mit pandemischen Ausmaßen eintreten, sodass er Tagesentschädigungen über längere Zeiträume für präventive Betriebsschließungen zahlen muss.

Letztlich aber, und das ist entscheidend, kommt es darauf an, welche Vereinbarungen die Parteien im Versicherungsvertrag getroffen haben. Wenn sie, wie in den hier zu beurteilenden AVB, den Begriff Schaden benutzen und ihn durch eine fingierte vereinbarte Tagesentschädigung ausfüllen, dann ist nicht am gewählten Begriff (Schaden) festzuhalten, sondern der wirkliche Wille der Parteien ist maßgeblich (falsa demonstratio non nocet).[16]

Es bleibt festzuhalten: In den Fällen, in denen die AVB der Betriebsschließungsversicherung eine Entschädigungsberechnung mit dem Wortlaut wie in den Musterbedingungen des GDV enthalten, haben die Parteien für jeden Tag der Betriebsschließung bis zur vereinbarten Dauer eine Tagesentschädigung vereinbart. Diese Tagesentschädigung ist zu zahlen, ganz unabhängig davon, wie hoch als Folge der Betriebsschließung tatsächlich Umsatz- oder Gewinneinbußen waren.

1. e) Keine Änderung durch § 21 Musterbedingungen GDV

An diesem Ergebnis ändert auch § 21 der Musterbedingungen des GDV nichts. Dort heißt es: „Ein Anspruch auf Entschädigung besteht insoweit nicht, als Schadensersatz aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts beansprucht werden kann (zum Beispiel nach den Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes, den Vorschriften über Amtshaftung oder Aufopferung oder EU-Vorschriften).“ Ganz praktisch ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es diese Klausel nicht in allen AVB, die am Markt verwendet wurden, gibt. Außerdem haben, jedenfalls in der Coronapandemie, die Unternehmen bisher nicht nur keinen Schadensersatz aufgrund öffentlich-rechtlicher Entschädigungsnormen, sondern nur Hilfeleistungen des Staates zugewiesen bekommen.[17] Selbst wenn es sich aber bei der einen oder anderen Hilfeleistung des Staates um eine Entschädigung im Sinne von § 21 der Musterbedingungen des GDV handeln sollte, decken diese, nach den bisherigen öffentlichen Informationen, den Schaden in den Unternehmen bei weitem nicht ab. Wenn und soweit Ansprüche aus der BSV zur Lückenfüllung bestünden, würden diese somit nicht in Konkurrenz zu den Ansprüchen aufgrund öffentlich-rechtlicher Entschädigungsnormen stehen.

Hier von unabhängig ist – für die BSV als Summenversicherung – darauf hinzuweisen, dass § 21 BSV (Musterbedingungen – GDV) wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Infolgedessen ist eine unangemessene Benachteiligung durch diese Klausel anzunehmen mit der Folge, dass diese Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB stellt auf die Natur des Vertrages ab. Die Norm sorgt dafür, dass eine formularmäßige Ausfüllung von Kardinalpflichten für unzulässig erklärt wird.[18] Die Norm hat drei Tatbestandsmerkmale. Im Zentrum steht die Natur des Vertrages, hier der Betriebsschließungsversicherung. Wie oben entwickelt handelt es sich bei der Entschädigungsberechnung nach den Muster-AVB um eine am abstrakten Bedarf orientierte, der Höhe nach als Tagesentschädigung fingierte, Summenversicherung. Den Anspruch auf diese Leistung erwirbt sich der VN durch Prämienzahlung. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei einer privaten Unfallversicherung. Entschädigungsleistungen aus einer solchen Versicherung sind auf einen etwaigen Schadensersatzanspruch deshalb nicht anzurechnen, weil der Schädiger zu dieser Entschädigungsleistung weder etwas beiträgt, noch darf er durch eine freiwillige Versicherungslösung des VN entlasten werden.

Bei der Leistung aus der Betriebsschließungsversicherung, die am abstrakten Bedarf orientiert ist, handelt es sich somit um eine Kardinalpflicht, die gefährdet wäre, wenn die Leistung an den VN davon abhängig gemacht werden würde, ob und in welchem Umfang staatliche Entschädigungsleistungen öffentlich-rechtlicher Art erbracht werden. Diese Leistungen haben mit dem Versicherungsschutz, den sich der VN freiwillig und auf eigene Kosten verschafft hat, nichts zu tun. Infolgedessen erweist sich § 21 BSV aus der Perspektive von § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB als unwirksam.

f) Vorläufiges Fazit

Als vorläufiges Fazit ist festzuhalten, dass AVB, die im Sinne der Musterbedingungen des GDV gestaltet sind, eine am abstrakten Bedarf orientierte, summenmäßig gestaltete Entschädigung dem VN zuweisen. Etwaige staatliche Entschädigungsleistungen, gleich welcher Art und Höhe, sind auf das Leistungsversprechen aus der BSV weder anzurechnen, noch sind staatliche Leistungen zurückzugewähren, wenn und soweit die BSV leistet.

III. Die Betriebsschließungsversicherung als Schadensversicherung

Es wurde bereits mehrfach betont, dass die Versicherer Gestaltungsfreiheit bei der Frage haben, ob sie die Betriebsschließungsversicherung als Summen- oder als Schadensversicherung ausformen.[19] Entscheidend ist, so der BGH, was der Versicherer vertraglich versprochen hat. Dies muss er halten.[20] Wenn ein Versicherer, wie etwa die Versicherungskammer Bayern, die Tagesentschädigung auf höchstens 110 % des Anteils an Geschäftskosten und Gewinn eines Tagesumsatzes begrenzt, so wird die Leistung des Versicherers durch die Höhe des Schadens bestimmt und begrenzt. Es handelt sich folglich auch nach den Motiven zum VVG um eine Schadensversicherung.[21] Tatsächlich wird in den AVB der Versicherungskammer Bayern der Tagesumsatz als der Wochenumsatz, geteilt durch die Zahl der wöchentlichen Arbeitstage des versicherten Betriebs, definiert. Der Wochenumsatz wird ferner durch 1/52 des Jahresumsatzes (§ 2 Ziff. 1 a AVB BS 2002) konkretisiert.

In anderen AVB, die in der Praxis verwendet wurden, gibt es Entschädigungen in Höhe von 75 % des Tagesumsatzes. Einige Bedingungen beziffern die Höhe der Tagesentschädigung auf 1/360 der vereinbarten Versicherungssumme. Einige Klauselwerke stellen für die Berechnung der Entschädigung auf den Vertragsausfallschaden ab.[22] In diesen Fällen handelt es sich in der Tat bei der BSV um eine Schadensversicherung.[23] Die Entschädigung wird zunächst einmal nach den zugrunde liegenden Berechnungsmodi der jeweiligen AVB errechnet. Eine Kürzung nach Maßgabe des § 76 VVG käme dann in Betracht, wenn die versicherte Entschädigung den wirklichen Wert des Interesses erheblich übersteigen würde.[24] Die Frage wäre, ob die vereinbarte Entschädigung (Taxe) zu einer erheblichen Bereicherung des VN führen würde.[25] Für eine solche Annahme dürfte bei Leistungen aus der BSV im Zeichen der Coronapandemie schon deshalb wenig sprechen, weil die Schäden, die die Unternehmen durch Betriebsschließungen erlitten haben und weiterhin erleiden werden, in aller Regel sehr viel höher sind als die Entschädigungsleistungen aus der BSV. Darüber-hinaus muss im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, welches Leistungsversprechen sich die Parteien der Höhe nach gegeben haben.[26]Etwaige unklare Formulierungen wären im Sinne der kundenfreundlichsten Auslegung nach § 305 c Abs. 2 BGB zu korrigieren.

Wenn und soweit die AVB in diesen Fällen einen Wegfall der Entschädigungspflicht bei staatlichen Leistungen enthalten, so wie § 21 Muster-AVB des GDV, so wäre auch hier zunächst darauf hinzuweisen, dass es sich bei den staatlichen Leistungen bisher regelmäßig nur um Hilfs- und Unterstützungszahlungen handelte, nicht hingegen um Schadensersatz aufgrund öffentlich-rechtlichen Entschädigungsrechts. Außerdem gilt auch hier, dass die Höhe der staatlichen Leistungen die tatsächlichen Umsatz- und Ertragseinbußen der Unternehmen bei weitem nicht wettmachen, sodass eine Konkurrenz mit Zahlungen aus der BSV rein rechnerisch kaum denkbar ist.

Sollte ein VN in Zukunft den Staat tatsächlich nach dem IfSG oder wegen Aufopferung auf Entschädigungsleistung in Anspruch nehmen, so müsste das dem Versicherer der BSV angezeigt werden. Die VN könnten nun vom VU ein zinsloses Darlehen in Höhe der Versicherungsleistung beantragen. Das VU dürfte die Abtretung der Staatshaftungsansprüche verlangen. Bei alledem ist das Quotenvorrecht des § 86 VVG zu berücksichtigen. Der Übergang des Ersatzanspruches auf den Versicherer darf danach nicht zum Nachteil des VN geltend gemacht werden (§ 86 Abs. 1 VVG). Hiervon kann nicht zum Nachteil des VN abgewichen werden (§ 87 VVG).

IV. Exkurs Rückzahlung staatlicher Leistungen

Gelegentlich wird gefragt, ob VN, die eine Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen hatten, möglicherweise verpflichtet sind staatliche Unterstützungsleistungen zurückzuzahlen, wenn und soweit Leistungen aus der BSV erbracht worden sind.

1) Kurzarbeitergeld

Arbeitnehmer, nicht hingegen Arbeitgeber, haben nach § 95 Abs.3 Nr. 1 SGB III unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Das Kurzarbeitergeld schützt somit den Arbeitnehmer. Voraussetzung des Anspruchs nach § 95 Abs. 3 Nr. 1 SGB III ist ein „Arbeitsausfall mit Entgeltausfall“. Wenn das Entgelt nicht ausfällt, zum Beispiel weil der Arbeitgeber eine Betriebsunterbrechungsversicherung abgeschlossen hat, dann hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld.[27] Hat der Staat in diesen Fällen Kurzarbeitergeld gezahlt, so ist es, wegen der fehlenden Voraussetzung des § 95 Abs. 3 Nr. 1 SGB III zurückzugewähren.

Diese Grundsätze können auch bei einer BSV eine Rolle spielen, jedenfalls dann wenn es, wie oben entwickelt, um eine Schadensversicherung geht. In diesen Fällen dient die BSV dem Ausgleich des tatsächlich entstehenden Schadens durch coronabedingten Arbeitsausfall. Infolgedessen müsste in diesen Fällen das Kurzarbeitergeld, soweit es durch die Leistung der BSV ausgeglichen wird, an den Staat zurückgewährt werden.[28] Handelt es sich demgegenüber bei der BSV um eine echte Summenversicherung, so geht es nicht um die Abdeckung eines konkreten Schadens, sondern um den Ausgleich einer versprochenen Summe für ein bestimmtes Ereignis. Infolgedessen liegen in diesen Fällen die Voraussetzungen für die Zahlung des Kurzarbeitergelds nach § 95 Abs. 3 Nr. 1 SGB III vor – das Kurzarbeitergeld ist folglich nicht zurückzuzahlen.

2) “Novemberhilfen“ – Beschluss vom 28.10.2020

In einer Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Länder wurde am 28.10.2020 ein Beschluss mit einer Vielzahl von Maßnahmen zur Bekämpfung der Covid-Pademie gefasst. In der Ziff. 11 heißt es, dass den von den temporären Schließungen erfassten Unternehmen, Betrieben, Selbständigen, Vereinen und Einrichtungen vom Bund eine außerordentliche Wirtschaftshilfe gewährt wird , um diese für finanzielle Ausfälle zu entschädigen. Der Erstattungsbetrag beträgt 75 % des entsprechenden Umsatzes des Vorjahresmonats für Unternehmen bis 50 Mitarbeiter*innen. Die Prozente für größere Unternehmen werden nach Maßgabe der Obergrenzen der einschlägigen beihilfe-rechtlichen Vorgaben ermittelt. Darüberhinaus werden (Ziff. 12) bisher bereits beschlossene Maßnahmen des Bundes verlängert. Dieser Beschluss des Bundes wurde von den Ländern umgesetzt. So gibt es etwa eine Richtlinie in Bayern für die Gewährung von außerordentlichen Wirtschaftshilfen des Bundes (Novemberhilfe) vom 24.11.2020[29]. Vergleichbare Richtlinien gibt es von allen Bundesländern im Netz. Kurzarbeitgeld wird für den Leistungszeitraum auf die Leistungen der Novemberhilfen angerechnet[30]. In Ziff. 4.3 heißt es:

„Aufgrund der Betriebsschließung bzw. Betriebseinschränkung aus Versicherungen erhaltende Zahlungen werden auf Leistungen der Novemberhilfe angerechnet; soweit die Förderzeiträume sich überschneiden. Eine Anrechnung bereits bewilligter bzw. erhaltener Leistungen aus … Versicherungen, erfolgt bereits bei der Beantragung der Novemberhilfe, ansonsten erfolgt eine Anrechnung der Leistungen in tatsächlich erfolgter Höhe in Rahmen der Schlussabrechnung. In der Schlussabrechnung bestätigt der prüfende Dritte die tatsächliche Länge des Leistungszeitraums, den Vergleichsumsatz sowie den tatsächlich erzielten Umsatz im Leistungszeitraum (Ziff. 6.4). Zudem muss die Bestätigung die tatsächlich erhaltenden Versicherungszahlungen nach Ziff. 4.3 … umfassen. Die Schlussabrechnung ist spätestens bis 31.12.2021 vorzunehmen (Ziff. 6.4).“

Die Leitlinien des anderen Bundesländer sind gleich. Im Ergebnis heißt dies, dass Zahlungen von der BSV bei Antragstellung zu berücksichtigen sind. Das gleiche gilt für Leistungen die der Versicherer der BSV im Antragszeitraum bewillig hat. Ansonsten sind in die Schlussabrechnung, die spätestens bis 31.12.2021 vorzunehmen ist, tatsächlich erhaltende Versicherungszahlungen nach Ziff. 4.3 abzuziehen.

Der Wortlaut ist eindeutig. Etwaige Leistungen aus der BSV, die nach der spätestmöglichten Beantragung (31.12.2021) fällig werden, sind nicht abzuziehen. Im Ergebnis bedeutet dies für die betroffenen Unternehmen, ein sehr einfaches und klares Verfahren. Leistungen aus der BSV werden dann und nur dann angerechnet, wenn sie im Zeitraum bis 31.12.2021 entweder tatsächlich ausgezahlt oder bewilligt worden sind.

Leistungen des Versicherers, die beispielsweise wegen der Durchführung eines Rechtsstreites erst nach dem 31.12.2021 fällig werden, sind nicht zurückzuzahlen. Etwas anderes würde dann gelten, wenn ein VN seinen Anspruch aus der BSV nicht geltend macht, um die Anrechnung im Rahmen der Novemberhilfen quasi zu umgehen. Damit würde der Begünstigte rechtsmissbräuchlich handeln. So heißt es in § 226 BGB, das die Ausübung eines Recht, hier die das Recht auf den Anspruch aus einer BSV nicht gelten zu machen, unzulässig ist, wenn dies nur den Zweck haben kann, einem Anderen (hier: dem Staat) Schaden zuzufügen. Daraus folgt umgekehrt, das die Unternehmen, die über eine BSV verfügen verpflichtet sind, den Anspruch aus der BSV geltend zu machen. Im Rahmen des durch die Novemberhilfe entstehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses zum Staat sind sie verpflichtet ihren Versicherer aufzufordern, die Prüfung des Anspruchs bis zum 31.12,2021 abzuschließen, damit über die Frage der Anrechenbarkeit entschieden werden kann. Grundsätzlich gilt § 14 Abs. 2 VVG, wonach die Erhebungen zur Feststellung des Versicherungsfalles und zum Umfang der Leistung normalerweise innerhalb eines Monates seit Anzeige des Versicherungsfalles beendet sein sollen. Andernfalls, kann der VN Abschlagszahlungen in Höhe des Betrages verlangen, den der VR voraussichtlich mindestens zu zahlen hat.

Hiervon ausgehend obliegt es den BSV versicherten Unternehmen Ihren Anspruch neben der Novemberhilfe, unverzüglich gegenüber dem VR gelten zu machen und dafür zu sorgen, dass der VR seine Leistungspflicht bis zum 31.12.2021 prüfen kann.

In den Fällen, in denen der VR möglichweise die Leistung verweigert, etwa weil nach seiner Einschätzung für die Corona-Pandemie keine Deckung besteht, hat der VN zwei Möglichkeiten. Er kann entweder die Ablehnung akzeptieren oder aber im, Klagewege dagegen vorgehen. In beiden Fällen ist im Rahmen der Novemberhilfen nichts anzurechnen, da es bis zum 31.12.2021 weder eine Zahlung noch eine Leistungsbewilligung durch den VR gab.

V. Wesentliche Ergebnisse

1. Wenn und soweit das Leistungsversprechen in der BSV so ausgestaltet wurde, wie in den GDV-Musterbedingungen, ist der Versicherer zur Leistung der vereinbarten Tagesentschädigung (Summenversicherung) verpflichtet. Auf diese Tagesentschädigung sind etwaige staatliche Leistungen, gleich welcher Art und Höhe, nicht
2. Wenn und soweit die BSV als Schadensversicherung ausgestaltet wurde, ist die Höhe der Entschädigung nach den Vereinbarungen in den AVB zu errechnen. Eine Minderung der Entschädigung nach § 76 VVG (Taxe) dürfte in aller Regel nicht in Betracht kommen, da der Schaden, den die Unternehmen durch die Betriebsschließungen in der Coronakrise erlitten haben, in aller Regel weitaus höher ist als die Leistungen aus der BSV.
3. Nimmt ein VN den Staat aus öffentlich-rechtlichen Entschädigungsregeln in Anspruch, so dürften dies in aller Regel nicht mit Leistungen aus der BSV kollidieren, weil die Leistungen des Staates weitaus geringer sind als der tatsächlich eingetretene Schaden.
4. Sollte dies ausnahmsweise einmal anders sein, so geht der Anspruch des VN gegen den Staat insoweit auf den Versicherer über, als der VN dadurch keinen Nachteil erleidet (§ 86 Abs. 1 VVG i.V.m. § 87 VVG).
5. Hiervon abgesehen müssen staatliche Leistungen in bestimmten Fällen zurückgezahlt werden. Das kann das Kurarbeitsgeld und die “Novemberhilfen“ betreffen.
6. Dabei sind die Unternehmen verpflichtet, Leistungen der BSV zeitnah geltend zu machen, sie verstoßen andernfalls im Verhältnis zum Staat gegen §226 BGB.

[1] Überblick bei Orlikowski-Wolf/Gubenko: Die Berechnung der Entschädigung bei Betriebsschließungsversicherungsfällen, r+s 2020, 675ff.

[2] Nachdruck 1963, S. 71.

[3] BGH v. 20.12.1972 – IV ZR 171/71, VersR 1973, 224 m.w.N.; BGH v. 19.12.1973 – IV ZR 130/72, VersR 1974, 184 unter II m.w.N.; BGH v. 04.07.2001 – IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100 unter 4 a m.w.N.; LG Dortmund v. 07.12.1995 – 17 S 218/95, VersR 1996, 963 m.w.N.

[4] Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 72.

[5] BK/Schauer, Vorbem. §§ 49-68 a VVG, Rn. 1; unter Hinweis auf Bruck/Möller, VVG, 8. Aufl. vor §§ 49-80 Anm. 3; Bruck/Möller/Winter, VVG, 8. Aufl. V/2, Rn. B 73; Sieg, ZVersWiss 1973, 321; BGH v: 24. 09:1969 – IV ZR 776/68 –, BGHZ 52, 352, 353f.; zuvor bereits Möller, JW 1938, 916.

[6] Vertiefend Niederleithinger, Das neue VVG, Nomos-Verlag 2007, S. 96.

[7] BGH v. 17.12.1997 – IV ZR 136/96, VersR 1998, 305, ab Rn. 27; BGH v. 04.04.2001 – IV ZR 138/00, VersR 2001, 749, Ls. 1.

[8] Vertiefend Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 31. Aufl., vor § 74, Rn. 25.

[9] 12 O 5868/20 unter II 4 b.

[10] IV ZR 138/00, r+s 2001, 252.

[11] IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100.

[12] So bereits Leitsatz 1.

[13] So zuvor bereits BGH v. 19.12.1973 – IV ZR 130/72, VersR 1974, 184; Neeße, Übergang der Schadensersatzforderung, die der Versicherungsnehmer gegen seinen Schädiger hat, auf den Versicherer in der privaten Krankenversicherung, VersR 1976, 704, 707.

[14] IV ZR 307/00.

[15] IV ZR 307/00, VersR 2001, 1100.

[16] Vergleiche BGH v. 09.10.2000 – II ZR 345/98, NJW 2001, 144.

[17] Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 31. Aufl., Anh. (BSV) FBUB 180, Rn. 17 (COVID-19-Soforthilfen) und Rn. 18 (Kurzarbeitergeld); ähnlich: Orlikowski-Wolf/Gubenko, Die Berechnung der Entschädigung bei Betriebsschließungsversicherungsfällen, r+s 2020, 676, 681.

[18] BGH v. 29.05.1968 – VIII ZR 77/66, BGHZ 50, 206; BGH v. 12.10.1978 – VII ZR 2020/77, BGHZ 72, 208, BGH v. 25.06.1973 – II ZR 72/71, NJW 1973, 1878.

[19] So der BGH zur Krankentagegeldversicherung v. 04.07.2001 – IV ZR 207/00, VersR 2001, 1100.

[20] BGH v. 04.04.2001 – IV ZR 138/00, r+s 2001, 252.

[21] Motive zum VVG, Nachdruck 1963, S. 70.

[22] Zu diesen Beispielen Orlikowski-Wolf/Gubenko, a.a.O., r+s 2020, 676, 677f.

[23] So auch für einen Fall dieser Art das LG München I v. 01.10.2020 – 12 O 5895/20.

[24] Darauf weist das LG München I am 22.10.2020 – 12 O 5868/20 zurecht hin.

[25] BGH v. 04.04.2001 – IV ZR 138/00; Prölss/Martin/Armbrüster, VVG, 31. Aufl., § 76, Rn. 12 m.w.N.

[26] Mustergültig insoweit LG München I v. 22.10.2020 – 12 O 5868/20.

[27] LAG Schleswig-Holstein v. 15.06.1989 – 4 Sa 628 / 88.

[28] So im Ergebnis LG München I v. 01.10.2020 – 12 O 5895 / 20; LG Magdeburg v. 06.10.2020 – 31 O 45 / 20; LG Darmstadt v. 09.12.2020 – 4 IO 220 / 20; LG Hamburg v. 04.11.2020 -412 HKU 91 / 20; LG Flensburg v. 10.12.2020 – 4 O 153 / 20; LG Hannover v. 01.02.2021 – 19 O 163 / 20.

[29] Az. PGÜ – 3560 – 3 / 2 / 185.

[30] Leitlinien Bayern Ziff. 4.4