Oliver Timmermann

Moderne, ökonomische Gestaltung des Versicherungsmaklervertrages zugleich ein Hinweis auf das Schriftformerfordernis

von RA Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis – Hamburg

 

I. Ausgangslage

Eine ständig wiederauftauchende Frage, die seitens der Versicherungsmakler an die Kanzlei gestellt wird, lautet: „Kann ein Makler-Vertrag, der jetzt für alle Einzel-Themen (wie DSGVO-Einwilligung, Erstinformation etc.) jeweils eine gesonderte Unterschrift vom Kunden verlangt, nicht so gestaltet werden, dass nur am Schluss des Vertragstextes eine zusammenfassende Unterschrift abgegeben muss?

Die Antwort hierauf lässt sich – wie leider so oft im Jura – nicht einsilbig erteilen. Es müssen folgende Überlegungen berücksichtigt werden:

II. Unterscheidung Urkundeninhalt und Form

So einfach die o.g. Frage klingt, so spricht diese doch gleich zwei voneinander unabhängige Themenkomplexe an. Die Unübersichtlichkeit beginnt bereits, wenn es nicht gelingt, diese Unterscheidung zu erkennen.

1.) Urkundeninhalt

Die Frage, was mittels einer Unterschrift „dokumentiert“, d.h. beweissicher und nachweisbar, festgehalten wird, beantwortet § 126 Abs. 1 BGB.

Anhand des Begriffs der „Urkunde“ wird in Literatur und Rechtsprechung ebenfalls exemplifiziert, was inhaltlich von der das Dokument abschließenden Unterschrift erfasst wird. Es ist dies das gesamte formbedürftige Rechtsgeschäft mit allen seinen Inhalt kennzeichnenden Einzelheiten.[1] Zum Begriff der „Einheitlichkeit der Urkunde“ gehört daher das Verständnis, dass sich diese auf das gesamte Rechtsgeschäft mit allen wesentlichen Bestandteilen, beim Vertrag also auf alle seinen Inhalt bestimmenden Abreden, mithin auch auf die zum Vertragsinhalt gehörenden Nebenabreden (Nebenleistungen) erstreckt.[2]

Verbinden die Parteien nun mehrere Verträge zu einer Geschäftseinheit miteinander, von denen aber nur einer formbedürftig ist[3] oder enthält ein an sich formfreier Vertrag eine formbedürftige Abrede[4], erstreckt sich das Formerfordernis grundsätzlich auf das gesamte Geschäft. D.h. werden unterschiedliche Inhalte derart kombiniert, dass es sich nicht mehr nur um einen Vertrag handelt, muss zusätzlich zur Urkunde auch die Frage nach dem jeweiligen Formbedürfnis gestellt werden. Eine einheitliche Form gilt jedenfalls immer dann, wenn beide Vertragsteile sich wechselseitig bedingen oder zumindest der formbedürftige Anteil von der an sich nicht formbedürftigen Vereinbarung „abhängt“.[5] Hängt hingegen der an sich nicht formbedürftige Vertrag einseitig von dem mit ihm verbundenen formbedürftigen Geschäft ab, wird für den ersten das Formgebot grundsätzlich nicht ausgelöst.[6]

M.a.W.: Die Frage, ob eine Unterschrift am Vertragsende für den gesamten, diesen abschließenden Text stehen kann, beantwortet sich in diesen Misch-Fällen auch nach dem Formbedürfnis der unterschiedlichen Teile. Damit entscheidet hier die Frage nach dem Formbedürfnis auch über das Unterschriftenerfordernis.[7]

2.) Form des Maklervertrages

Der Grundsatz bei Abschluss eines Versicherungsmaklervertrages lautet: Es besteht kein Formzwang. Das bedeutet, dass es den Parteien grundsätzlich freisteht, den Vertrag schriftlich oder mündlich abzuschließen. Ordnet das Gesetz eine Form an (z.B. die notarielle Beurkundung bei der Schenkung), ist diese gesetzliche Schriftform zu beachten. Vereinbaren die Parteien für ihren formfreien Vertrag die Schriftform, liegt die gewillkürte Schriftform vor, vgl. § 127 BGB. Das geschieht im Rahmen von Maklerverträgen dann zumeist auch innerhalb der AGB. Ist eine solche Schriftformklausel wirksam,[8] stellt sich die Frage, wie diese gewillkürte Schriftform im Einzelfall dann zu erfüllen ist.

Bis 2001 herrschte das Verständnis vor, dass mit der Vereinbarung über die gewillkürte Schriftform die Parteien die Unterschriftsleistung freiwillig zur Notwendigkeit des Vertragsschlusses erheben.

Das „Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“ von 2001[9] hat jedoch zu einer erheblichen Ausweitung dieses Begriffs der „Schriftform“ geführt.[10] So bezeichnet seitdem § 127 Abs. 2 S. 1 BGB (abweichend von § 126 Abs. 1 BGB bei der gesetzlichen Schriftform) im Zweifel die „telekommunikative Übermittlung“ als ausreichend. D.h. der Erklärende muss also nur genannt und erkennbar sein, ohne dass nunmehr eine eigenhändige Unterschrift erfolgen muss. Das Gesetz von 2001 hat somit de facto die „gewillkürte Schriftform“ der „Textform“ i.S. von § 126b BGB gleichgesetzt.

Trotz der in § 126 Abs. 1 BGB statuierten Schriftform mittels „Unterschrift“ werden im Rahmen der gewillkürten Schriftform gegenseitige Verträge nunmehr „im Zweifel“ per E-Mail oder mit gescannten Dokumenten geschlossen werden. Anderes gilt nur, wenn die Parteien die Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB explizit vorgesehen haben.[11]

3.) Teile des Maklervertrages

Das Vorgesagte lässt also für die Ausgangsfrage nach der „einen nötigen Unterschrift“ folgendes heterogenes Bild entstehen:

  • grundsätzlich reicht eine Unterschrift aus, wenn diese den Schlusspunkt sämtlicher Abreden eines Vertrages darstellt;
  • vereinbaren die Parteien eines Maklervertrages die (gewillkürte) Schriftform, ist dazu für Verträge, die nach 2001 geschlossen wurden „im Zweifel“ aber keine eigenhändige Unterschrift am Textende mehr erforderlich;
  • sollen einem Vertragsinhalt weitere vertragsfremde Inhalte hinzugefügt werden, können diese einem eigenen Formgebot unterworfen sein. Die Frage, ob die Formvorschrift des Zusatzes dann für den ganzen Vertrag gilt, entscheidet sich danach, ob die zusätzliche Abrede vom Hauptvertrag „abhängig“ ist.

4.) Zwischenergebnis

Wenn man sich dieses Ergebnis vor Augen hält, kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass eine eigenhändige Unterschrift in einem Maklervertrag zumindest dann möglich sein muss, wenn die Abreden, die neben dem originären Inhalt des Maklermandats zusätzlich erfasst werden sollen, mindestens der gleichen Formvorgabe wie der Hauptvertrag unterliegen. In dem Fall muss die gewillkürte Schriftform mittels Unterschrift für den Hauptvertrag auch die Zusatzabrede gelten. Dies folgt zwingend aus einem „erst-recht-Schluss“.

5.) weitere Inhalte zum Maklermandat

Neben einer Regelung zu den Pflichten der Geschäftsbesorgung des Versicherungsmaklers enthält der Maklervertrag i.d.R. mindestens auch die Inhalte:

  • Einwilligung nach DSGVO;
  • Erstinformation nach VersVermV und
  • Makler-Vollmacht.

Es ist nun gesondert zu prüfen, ob diese konkreten Abreden als separater Vertragsteil einer gesonderten Unterschrift bedürfen.

(1) Einwilligung nach DSGVO

Sofern der Versicherungsmakler im Rahmen seiner Beauftragung durch den Versicherungskunden für diesen tätig wird, ist die Verarbeitung der personenbezogenen Daten grundsätzlich durch den Rechtfertigungsgrund der Vertragserfüllung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO gerechtfertigt. Diese Rechtfertigung umfasst auch bereits das vorvertragliche Stadium. Zu beachten ist jedoch, dass „sensible personenbezogene Daten“ i.S. des Art. 9 DSGVO nicht von dieser Rechtfertigung erfasst sind. Sofern der Versicherungsmakler diese Daten (z.B. Gesundheitsdaten) verarbeitet, benötigt er für die Verarbeitung jedenfalls eine gesonderte Einwilligung der betroffenen Person nach Art, 7 DSGVO. Diese muss sich explizit auf die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beziehen.

Auch wenn die schriftliche DSGVO-Einwilligung aufgrund der Rechenschaftspflichten und der Beweiswertes weiterhin zu empfehlen ist, kann diese daher stets auch in elektronischer Form erfolgen.

Im Ergebnis ist für den Inhalt der DSGVO-Einwilligung keine Extra-Unterschrift erforderlich. Maklervertrag und Einwilligung sind grundsätzlich formfrei. Haben die Parteien die gewillkürte Schriftform vereinbart, können sie die Anforderungen an diese frei bestimmen. Nur wenn sie darüber keine konkrete Absprache treffen, gelten nach der Auslegungsregel des § 127 Abs. 1 BGB die Vorschriften der §§ 126, 126a, 126b BGB, dann aber mit den in § 127 Abs. 2 BGB vorgesehenen Erleichterungen.[12]

Entscheiden sich die Parteien bezüglich des Maklervertrags für die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB, muss eine Unterschrift des Kunden am Ende dieses Vertrages, auch für den Kontext der DSGVO-Einwilligung gelten. Diese fußt zwar auf einem anderen Rechts-Regime[13], muss aber dennoch als integrale Voraussetzung zur Durchführung der Hauptleistung des Maklervertrages angesehen werden.[14] Insofern gehört sie zu dem originären Vertragsbestand, der bereits durch die „einheitliche Urkunde“ verkörpert wird. Die Frage, ob die eine Unterschrift auch den Zusatz miterfasst, stellt sich bei dieser Regelung also nicht.

(2) Erstinformation

Während der § 11 Abs. 3 VersVermV a.F. für die Erteilung der Erstinformation die „Textform“ i.S. des § 126b BGB als ausreichend ansah, sieht die neue VersVermV für die Statusanzeige gem. § 16 Abs. 1 VersVermV-Ref. eine „neue Form“ vor, die dem Art. 23 IDD folgt. [15] Danach ist diese Erklärung grundsätzlich „auf Papier“ zu erteilen. Von einer Unterschrift ist dort aber gleichwohl nirgends die Rede. Auch folgt § 16 Abs. 2 VersVermV-Ref. dem Vorbild des Art. 23 Abs. 2 IDD, wonach die Erklärung ausnahmsweise auch auf einem „anderen dauerhaften Datenträger als Papier“, also per E-Mail oder als Datei auf einer CD-ROM, einem USB-Stick oder einer „Website“ (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 2 VersVermV-Ref.) erteilt werden kann.

Im Gegensatz zu der DSGVO-Einwilligung stellt die Erstinformation mithin einen separaten Teil dar, der gemäß seiner Regelungsmaterie autonom neben dem Maklervertrag steht. Dennoch muss die eine Unterschrift am Ende des Vertragstextes auch für diesen Passus gelten.

Dies ergibt sich zwingend aus einem „erst-recht-Schluss“. Wenn für die Statusangabe per se gar keine Unterschrift benötigt wird, muss ein „Mehr“ erst recht Wirkung entfalten. Auch wenn die Erstinformation nicht als Vertragsbestandteil des Maklervertrages angesehen werden kann, muss dessen gewillkürte Unterschrift auch für diesen Teil stehen können. Schutzbedarf einer zusätzlichen, weiteren Unterschrift besteht nur, wenn ein formbedürftiger Teil vom nicht-formbedürftigen Teil abhinge und die Gefahr bestünde, dass gemäß der Formvorgabe des Hauptvertrages zufolge, eine Unterschrift auch für den formbedürftigen Teil unterbliebe. Diese Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor.

(3) Makler-Vollmacht

Eine Makler-Vollmacht folgt den Regeln, die an eine Vollmachtserteilung im Allgemeinen Teil des BGB statuiert sind. Die Bevollmächtigung bedarf danach grundsätzlich keiner Form.[16]

Dieser Grundsatz wird aber durch § 174 BGB durchbrochen, wenn der Makler sich mit der Vollmacht vom Kunden auch das Recht übertragen lassen möchte einseitige Erklärungen (Kündigungen Altverträgen) oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen (Mahnungen) auszusprechen.[17]

Die „Vollmachtsurkunde“ i.S.d. § 174 S. 1 BGB meint die Urschrift der Urkunde, welche der Schriftform nach § 126 BGB bedarf.[18] Grund hierfür ist, dass bei einer Abschrift allenfalls zu entnehmen ist, dass die Vollmacht einmal erteilt war, hingegen nicht, dass sie bei Geltendmachung der Ansprüche noch bestanden hat und nicht etwa durch Zurückforderung der Vollmachtsurkunde entzogen wurde.[19] Durch die Abschrift wird das für § 174 BGB prägende Gewissheitsinteresse des Empfängers der einseitigen Willenserklärung nicht befriedigt. Nicht ausreichend ist demnach die Vorlage einer E-Mail oder Fotokopie.

Im Ergebnis läge hier der Fall vor, wo ein eigener, separater Regelungsanteil auch einer anderen Form-Vorgabe als der Maklervertrag unterliegt. Die Vollmacht hängt von ihrem Bestand zudem nicht vom Hauptvertrag ab, so dass ihre Formvoraussetzung grundsätzlich nicht zu der des gesamten Rechtsgeschäftes wird.[20]

Der Unterschied zu der zuvor geschilderten Problematik der Erstinformation wird deutlich.

Die Vollmacht hat ein eigene Schriftform-Voraussetzung, die auch nicht in der gewillkürten Unterschrift am Ende des Vertragstextes aufgeht. Dies deshalb nicht, da das Formbedürfnis der Vollmacht einen eigenen Zweck verfolgt, der durch eine Unterschrift nicht erfüllt werden kann. Wie dargelegt es, soll diese das Gewissheits-Interesse eines Dritten befriedigen. Dazu muss diese auch im Original separat vorgelegt werden können.

6.) Ergebnis

Im Ergebnis können damit drei Konstellationen unterschieden werden, die – abhängig von der Struktur und dem Inhalt der Zusatzabrede – darüber entscheiden, ob eine Unterschrift am Ende des Textes des Hauptvertrages den gesamten Regelungsinhalt der Parteien erfasst.

Zum einen kann die Zusatzabrede – etwa aufgrund gesetzlicher Neuregelung – notwendig sein, damit der Makler seine originäre Vermittlertätigkeit überhaupt durchführen kann. In dem Fall ist der Zusatz integraler Bestandteil des Hauptvertrages und wird durch die eine Unterschrift am Ende selbstverständlich erfasst.

Zum zweiten kann es sich um einen eigenständigen Regelungsinhalt handeln, der aber keine, über die Formvorgabe des Hauptvertrages hinaus gehende Anforderungen stellt, vgl. Erstinformation. Dann muss die parteibeschlossene gewillkürte Schriftform, die eine Unterschrift vorsieht, auch diesen Inhalt erfassen. Dies ergibt sich aus einem zwingenden „erst-recht-Schluss“.

Schließlich kann es seltenere Fälle geben, bei denen der Zusatz eine eigene Formvorgabe folgen muss. Bereits aus Überlegungen zum Schutzzweck dieser besonderen Formvorschrift, die dann über die gewillkürte Form hinausgeht, wird deutlich, dass eine Unterschrift dann nicht mehr ausreichend sein kann. Die gewillkürte Unterschrift könnte „im Zweifel“ (vgl. § 127 Abs. 1, 2 BGB) nämlich auch ausbleiben, ohne dass dies der Wirksamkeit des Hauptvertrages einen Abbruch zufügte.

Eine ganz andere Frage ist es, ob – nachdem eine handschriftliche Unterschrift des Kunden eingeholt wurde – diese für die Zusatzelemente im Wege elektronischer Vervielfältigung an entsprechende Unterschriftsfelder gesetzt werden kann. Dies quasi als zusätzlichen technischen Aufwand, der den Parteien aber keine weitere Mühe bedeutete.

Hier ist auf § 309 Nr. 12 lit. b) BGB zu verweisen. Zulässig sind danach Tatsachenbestätigungen auf Grund der ausdrücklichen Regelung des Hs. 2 nur als „Empfangsbekenntnisse“ i.S. des § 368 BGB und nur dann, wenn ihnen durch gesonderte Unterschrift oder gesonderte elektronische Signatur der „Überraschungscharakter“ genommen ist. Dazu muss das Empfangsbekenntnis deutlich vom übrigen Text abgesetzt sein.

Ließe sich dies i.d.R. grafisch leicht einrichten, so dürfte eine Unterschriftenvervielfältigung zur „Lay-out-Optimierung“ doch an der Zwecksetzung des § 309 Nr. 12 lit. b) BGB scheitern. Zulässig ist dies nämlich nur, wenn einzig und allein der bloße Empfang bestätigt werden soll, was dann aber gerade nicht der Fall wäre.

Die Rechtsprechung dazu  verfährt streng und legt dieses Erfordernis der gesonderten Erklärung in § 309 Nr.12 sowie § 355 Abs. 2 BGB einheitlich aus.[21] Unzulässig sind daher Klauseln, die vom Haupttext abgesetzt und unmittelbar über dem Unterschriftsfeld lediglich den Empfang der Durchschrift des Vertrages bestätigen, wenn die Unterschrift neben dem Empfang des Dokuments zugleich auch bestätigen soll, dass „der Vertrag bzw. der Vertragsteil zustande gekommen ist“.[22]

 

 

[1] vgl. BGH, NJW-RR 1994, 778, 779.

[2] vgl. BGH, MDR 2011, 1460 f.; BGH, DNotZ 1966, 737, 738 f.; BAG, DB 1982, 1417 f.

[3] vgl. BGH,NJW 1982, 2872; BGH, NJW 1981, 274 f.

[4] vgl. BGH, NJW 1988, 132 f.

[5] vgl. BGH, NJW 2000, 951; Maier-Reimer, „Die Form verbundener Verträge“ in NJW 2004, 3741, 3743 f.

[6] vgl. BGH, NJW 2000, 951, 952; Maier-Reimer, a.a.O., S. 3743.

[7] Was diese Verbindung weiterer Inhalte, die über die Regelung des Vermittlungsgeschäftes des Maklers hinausgehen, dann rechtsmethodisch darstellt, ob hier etwa auf die Figur des „verbundenen Geschäfts“ in § 358 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden kann, muss im Einzelfall beantwortet werden, vgl. BGH, NJW 2000, 3065, 3066.

[8] vgl. hierzu und zum Problem der „doppelten Schriftformklauseln“: BGHZ 66, 378, 381; ggüb. Nicht-Kaufleuten: BGH, NJW–RR 1991, 1289, 1290.

[9] vgl. BGBl. I, 1542.

[10] Vgl. Bloching/Ortolf, „Ist die Schriftformklausel ergänzungsbedürftig?“ in BB 2011, 2571 ff., die im Hinblick auf das Parteiinteresse eines Manipulations-Ausschlusses eine teleolog. Reduktion fordern und die eigenhändige Unterschrift beibehalten wollen.

[11] Jauernig, BGB, 16. Aufl. 2015, zu § 127 Rn. 2 schreibt, dass: „das von § 126 Abs. 1 postulierte Unterschriftserfordernis von einem zwingenden Formerfordernis zu einer bloßen Ausstellerangabe mutiert“ ist.

[12] Vgl. oben unter 2.).

[13] den des öffentlichen Rechts.

[14] zur Frage ob und inwieweit die Geschäftsbesorgung des Versicherungsmaklers Hauptleistungen kennt, vgl. Schwintowski, „Grenzen nachvertraglicher Beratungspflichten des Versicherungsmaklers“ in GS Hübner, 2012, S. 303, 305 f.

[15] Reiff, „Das Versicherungsvertriebsrecht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie“ in VersR 2018, 198, 201.

[16] Grundsatz der Formfreiheit der Vollmacht gilt selbst dann, wenn das rechtsgeschäft, auf das sich die Vollmacht bezieht, formbedürftig ist, vgl. § 167 Abs. 2 BGB, i.E. BGHZ 138, 239, 242.

[17] Die h.M. bejaht die entsprechende Anwendung des § 174 BGB auf geschäftsähnliche Handlungen, vgl. BAG, NJW 2003, 236.

[18] Schmiegel/Yalcin, ZTR 2011, 395, 398.

[19] vgl. BGH, NJW 2001, 289, 291.

[20] vgl. unter 1.).

[21] vgl. BGH, NJW 1993, 64; BGH, NJW 2001,3186; BGH, NJW 1987, 125, 126.

[22] vgl. OLG Dresden, MDR 2000, 755.

Compliance-Organisation nach den neuen IDD Vorgaben

von Oliver Timmermann

Oder: Wer schuldet, der haftet auf neudeutsch – 1. Teil: Haftung

Die IDD hat in Art. 17 IDD den Grundsatz der „redlichen, professionellen und im bestmöglichen Kundeninteresse geschehenden Beratung“ normiert. Der deutsche Gesetzgeber ist dem für die Versicherer in § 1a VVG und für die Versicherungsvermittler in § 59 Abs. 1, der nun auf § 1a VVG verweist, nachgekommen.

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

I. Einleitung

Der nachfolgende Text weist nach, dass es auch für die Makler GmbH unternehmensbezogene Pflichten gibt, die Angestellten intern über Gefahren des Interessenkonfliktes aufzuklären, dies zu dokumentieren und entsprechende Reaktionen im Falle eines Fehlhandelns zu installieren. Diese Maßnahmen gehören fortan zur betriebsinternen compliance. Nach Herausarbeitung der Pflicht dieser ComplianceOrganisation (siehe II.) gilt es in einem ersten Schritt aufzuzeigen, was im Falle einer zögerlichen Umsetzung der GmbH und insbesondere dem GmbH Geschäftsführer drohen kann, wenn hier gezögert wird, vgl. siehe III. (Gegebenenfalls folgen in weiterer Folge Texte, die das Erkennen eines solchen „Interessenkonfliktes“ und die konkrete Umsetzung von compliance-Ordnungsmaßnahmen untersuchen.)

II. Compliance-Pflicht

1.) Bestehen einer compliance-Pflicht für makler GmbHs

In Deutschland hat sich insbesondere nach der Entscheidung des LG München I vom 10.12.2013 (vgl. NZG 2014, 345 f. – das Verfahren vor dem OLG München unter dem Az.: 7 U 113/14 ist nach wie vor anhängig) für Aktiengesellschaften die Diskussion um die Einführung von compliance-Maßnahmen verschärft, vgl. Oppenheim, „Die Pflicht des Vorstandes zur Einrichtung einer auf Dauer angelegten compliance-Organisation“ in DStR 2014, 1063 ff. Ob solche Verpflichtung dann aber auch für eine GmbH in Frage kommen soll, war lange umstritten, vgl. krit. Zöllner/ Noack in Baumbach/ Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, zu § 43 Rn. 17 m. w. N. Traditionell wurde hierbei zwischen der Frage des „Ob“ und dem „Wie“ unterschieden. Konkrete Maßnahmen sollten nur in bestimmten Risikofällen angenommen werden können. Insgesamt wurde dem Geschäftsführer hierfür ein gewisses Ermessen zugesprochen, vgl. insg. Dreher, „Die Vorstandverantwortung im Geflecht von Risikomanagement, compliance und interner Revision“ in FS Hüffner 2010, S. 161 ff.;

Nach dem IDD ist dies für makler-GmbHs nun anders. Danach kann die Frage nach dem „Ob“ einer solchen Pflicht nicht mehr zweifelhaft sein.

Während für die Versicherer im Versicherungsaufsichtsrecht die Regeln über „den Versicherungsvertrieb“ erheblich angepasst wurden (vgl. Reiff, „Das VersicherungsvertriebsR nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie“ in VersR 2018, 193, 197 f.) und so z. B. in §§ 48 Abs. 2a, 48a Abs. 2 VAG geeignete Maßnahmen der Geschäftsorganisation verlangt werden, sind diese Vorgaben für die einfache Makler-GmbH sehr viel versteckter. Jedoch: Es gibt diese Vorschriften und diese Änderungen sollten ab dem 23.02.2018 auch unbedingt beachtet werden, da sich hier sehr viel Haftungspotential verbergen kann.

Unmittelbar ordnet der neue § 34e Abs. 1 Nr. 2d GewO an, dass in einer Rechtsverordnung Vorschriften über die allgemeinen Anforderungen an den Geschäftsbetrieb erlassen werden können. Dies wurde in § 14 Abs. 2 Ref.E. VersVermV aufgegriffen. Danach dürfen Versicherungsvermittler ihre Beschäftigten nicht so vergüten und bewerten, dass diese in Konflikt mit ihrer Pflicht der „redlichen, professionellen und bestmöglichen“ Beratung geraten.

Es sollen keine „Fehlanreize“ durch Vergütungen bzw. Verkaufsziele gesetzt werden, die den einzelnen Angestellten dazu verleiten könnten, statt eines besser geeigneten Vertrages eine andere Versicherung anzubieten.

Über diese Norm, die erst unter der neuen Bundesregierung in Kraft treten kann, enthält aber bereits jetzt die Delegierten VO 2359/2017 konkrete Vorgaben zur Umsetzung von Maßnahmen der Geschäftsleitung. Diese ist ebenfalls am 23.02.2018 in Kraft getreten. Es muss hier auf eine umfängliche Darstellung des Regelungsgehaltes dieser EU Verordnung verzichtet werden. Dies ist ggfs. an späterer Stelle nachzuholen. Wichtig ist für das heutige Darstellungsziel auf die Art. 3, 4 und 6 dieser Delegierten VO aufmerksam zu machen. Hier wird eine (wenn auch relativ abstrakte) Definition eines „Interessenkonfliktes“ (vgl. Art. 3) sowie Vorgaben für den Umgang (vgl. Art. 4 und 5) gegeben.

Es kann damit nicht länger in Frage stehen, dass mit dieser Delegierten VO eine Makler GmbH keinerlei Einschätzungsprärogative hinsichtlich des „Ob“ von compliance-Organisation mehr zusteht. Diese ist nun schlicht verpflichtend.

2.) Rechtsfolge einer Verweigerung der Umsetzungspflicht

Die Einrichtung einer compliance-Struktur gehört zu den sog. „Legalitätspflichten“ eines GmbH-Geschäftsführers. Bislang wurde v. a. auf den Tatbestand des § 130 OwiG hingewiesen, wenn ein Defizit in der Umsetzung besprochen werden sollte, vgl. Kort, „Compliance-Pflichten und Haftung von GmbH-Geschäftsführern“ in GmbHR 2013, 566 ff. An dieser Stelle soll aber auf eine sehr viel unmittelbarere Gefahr dieser compliance-Organisationspflicht hingewiesen werden.

a) Ausgangsfall
Wir denken uns folgenden Fall: Der freundliche Versicherungsvermittler V. berät im Außenverhältnis den Kunden K., obwohl
– ein „Interessenkonflikt“ besteht,
– in der GmbH keine compliance-Struktur existiert, weil sich der Geschäftsführer G. nicht darum gekümmert hat und
– aufgrund dieses „Interessenkonfliktes“ längst eine sog. „Offenlegung“ (Art. 6 Delegierte VO) angezeigt gewesen wäre.

Der Versicherungsvermittler V. hat im Verhältnis zum Kunden eine vorvertragliche Pflichtverletzung durch Unterlassen begangen, indem dieser den bestehenden „Interessenkonflikt“ nicht offenlegte. Eine solche vorvertragliche Pflichtverletzung ist fahrlässig und durch ein Unterlassen möglich, vgl. Giesler/ Nauschütt, „Vorvertragliche Aufklärung“ in BB 2003, 435 ff. – anders als bei der Arglist-Täuschung kommt bei den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB auch fahrlässiges Handeln in Betracht, vgl. Grigoleit, „Vorvertragliche Informationshaftung“ 2002, S. 66 ff. – Angriff auf das „Vorsatzdogma“; ders. in NJW 2002, 1151 ff.

Wichtig ist, hierzu das Folgende zu wissen: Der Versicherungsvermittler V. hätte bei pflichtgemäßen Handeln von der Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten wissen können und auch müssen! Er handelt ab dem 23.02.2018 zumindest „fahrlässig“ i. S. des § 276 BGB gegenüber dem Kunden.

Nach h. M. ist die verkehrserforderliche Sorgfalt objektiviert, vgl. BGHZ 24, 21, 28; BGH, VersR 2006, 228, 229, d. h. diese verlangt Einhaltung der Standards, die im betreffenden Berufskreis oder Verkehrskreis gelten, vgl. BGH, NJW 2003, 2022, 2024. Der Schuldner garantiert damit letztlich, dass er über die erforderlichen Fähigkeiten verfügt, vgl. Singer, „Dogmatik der Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht“, 2. FS Canaris 2017, S. 425 ff. Es gilt deshalb kein individueller Maßstab, nach dem sich der Verpflichtete darauf berufen könnte, die in seinem Berufskreis geltenden Standards selbst nicht erreichen zu können, etwa weil er mangelhaft ausgebildet ist, vgl. BGH NJW-RR 2003, 1454, 1455.

Zu den Grenzen der gebotenen Sorgfalt zählt allein die Zumutbarkeit des geforderten Verhaltens. Es war dem Versicherungsvermittler V. allerdings zumutbar, sich angemessen zu verhalten.

Zu der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gehört auch die gebotene Vergewisserung über Tatsachen und die Rechtslage. Tatsachenirrtümer und Rechtsirrtümer entlasten den Schuldner nur, soweit sie nicht ihrerseits auf Fahrlässigkeit beruhen, vgl. BGH NJW 2011, 2120. Die Standards für die entstehenden Nachforschungspflichten folgen hier denselben Regeln wie bei der Fahrlässigkeit im Allgemeinen, vgl. OLG Karlsruhe, NJW 2005, 989, 990 f. Zumutbare Anstrengungen der Selbstvergewisserung schließen dabei auch ein Nachfragen beim Gläubiger ein, vgl. BGH NJW 2011, 2120.

Die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt wird, insbesondere, wenn die Rechtslage schwierig ist, entlastend berücksichtigt, vgl. BGH NJW 2014, 2947, Rz. 24. Jedoch ist die bare Unkenntnis einschlägiger Rechtsvorschriften oder des Vertragsinhalts stets als fahrlässig anzusehen, vgl. Caspers in Staudinger, BGB, Stand 2009, zu § 276 Rn. 61 f. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt jedoch bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss, vgl. BGH NJW 1998, 2144; BGH NJW 2015, 2419, Rz. 63. Erforderlichenfalls muss der Schuldner Rechtsrat einholen, vgl. BGH NJW 2014, 2914, Rz. 14. Für Fehler des Ratgebers gilt § 278 BGB.

Nach der IDD, der Delegierten VO und Inkrafttreten des deutschen UmsetzungsG ab dem 23.02.2018 hat der Versicherungsvermittler die neue Rechtslage zu kennen und hatte Gelegenheit, sich entsprechend zu informieren! Im Falle eines Zweifels und/ oder der Unsicherheit, ob in der konkreten Beratungssituation ein „Interessenkonflikt“ vorliegen könnte, hat dieser – in Vorbereitung auf das anstehende Kundengespräch – Information bei dem zuständigen compliance-Organ der GmbH einzuholen. Diese Frage, ob und wann ein Interessenkonflikt vorliegt, kann im Einzelfall schwer erkennbar sein. Deshalb bestimmt Art. 4 Abs. 2 lit. a) der Delegierten VO, vorher festzulegen, „unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegen“ soll.

Wenn V. hier diese Frage aber internen nicht klären kann, weil dafür keiner zuständig sein will und weil eine organisation dafür schlicht nicht existiert, schlägt diese „Unkenntnis“ sofort 1 zu 1 auf diesen Berater durch. Dieser handelt dann seinerseits gegenüber dem Kunden „fahrlässig“.

Diese Pflichtverletzung des Vermittlers ist dann allerdings ihrerseits – Bäumchen wechsle dich – wiederum der Gesellschaft gem. § 278 BGB (wenn es sich bei V. um keinen verfassungsmäßig gewählten Repräsentanten i. S. des § 31 BGB handelt) zuzurechnen. Dann ist aber zugleich denkbar, dass der Gesellschaft im Innenverhältnis ein Schadensersatzanspruch gegen das verantwortliche Organmitglied gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zusteht. Der Geschäftsführer hat wegen der fehlenden compliance-Struktur eklatant gegen seine sog. Legalitätspflicht verstoßen, vgl. Hüffner, „Compliance im Innen- und Außenrecht der Unternehmen“ in FS Roth, 2011, S. 299, 301, 304 f.

Es kommt dann für den Geschäftsführer darauf an, ob er
– überhaupt eine D&O Versicherung zur Abdeckung von Vermögensschadens-Fällen unterhält und
– welche Ausschluss-Klauseln diese Versicherung im Falle „wissentlichen“ bzw. „vorsätzlichen“ Handelns enthält.

In der D&O Versicherung werden vom Versicherer regelmäßig sog. „Vorsatzausschluss-Klauseln“ verwandt, vgl. Seitz, „Vorsatzausschluss in der D&O Versicherung“ in VersR 2007, 1476 ff.

b) Vorsatz des Geschäftsführers bei Nichtstun

Das Problem hierbei ist dann folgendes: Angesichts des Umstandes, dass nun das Fehlen von Vorsatz eine sog. negative Tatsache betrifft, müssen sich aus dem Vortrag zur objektiven Pflichtverletzung des Anlegers Indizien dafür ergeben, dass der Geschäftsführer G. seine Pflichten vorsätzlich verletzt hat, vgl. OLG Karlsruhe, NJOZ 2012, 2218, Rn. 27; OLG Frankfurt a. M., BKR 2015, 38, Rn. 33.

An dieser Stelle ist kein Raum dafür, in die feinziselierten Abgrenzungen zwischen „unvermeidbarem“ und „einfachem“ Rechtsirrtum einzusteigen, vgl. OLG Köln, GWR 2016, 36 f, Rz. 28 f. Es mag stattdessen ein Hinweis auf OLG Stuttgart (Urt. v. 16.03.2011 – Az.: 9 U 129/10 in ZIP 2011, 803 f.) genügen:

„Wer vor gesetzlich normierten und allgemein anerkannten Regelungen und einer auf der Hand liegenden Problematik die Augen verschließt, handelt – auch ohne Rechtsberater – mindestens bedingt vorsätzlich.“

Jedem GmbH-Geschäftsführer, der nach den ausdrücklichen neuen IDD Regeln (und ihren deutschen Umsetzungen) deshalb in puncto compliance-Struktur die Hände in den Schoss legt, kann dann nur viel mut gewünscht werden, von seinem D&o Versicherer ggfs. eine Deckungszusage zu erhalten. Dies wird m. E. in den allermeisten Fällen misslingen!

Am „besten“ kommt in dieser traurigen Haftungskette dann noch der den Kunden beratende Versicherungsvermittler V. weg. Mit Beschluss vom 27.09.1994 hat das BAG seine Theorie zur „gefahrgeneigten Arbeit“ aufgegeben und durch eine neue Haftungsprivilegierung des Angestellten bei „betrieblich veranlassten Tätigkeiten“ ersetzt, vgl. BAG, Beschl. v. 27.09.1994 – GS 1/89; BAG, BB 2015, 2041 ff. Danach richtet sich der Umfang eines Schadensersatzanspruches nach einer Abwägung der Gesamtumstände. Dabei ist auch ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes Haftungsrisiko mit zu berücksichtigen, vgl. BAG, a. a. O. D. h. ggfs. kann bei einem eklatanten Verstoß gegen die compliance-Organisation der Arbeitnehmer im Innenverhältnis eine Haftungsfreistellung verlangen.

c) Schaden des Kunden im Falle der Beratung trotz „Interessen konfliktes“?

Es kann auch nicht eingewandt werden, dass der Kunde ja „eigentlich“ keinen Schaden erlitten hat.
Denn, (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2017 – Az.: IV ZR 440/14 in NJW 2017, 3387 ff.):
Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer auslegung und Rechtsfortbildung darf mithin nicht zu einer auslegung des nationalen Rechts contra legem führen;
– nach nationalem Recht kommt ein Versicherungsvertrag unabhängig von einer vorherigen Information des VN zustande;
– der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, für einen wirksamen Abschluss eines Versicherungsvertrages vom allgemeinen Zivilrecht grundlegend abweichende Regeln aufzustellen. Im Rahmen des von ihm gewählten Umsetzungskonzepts hat er eine ausdrückliche Pflicht für den Versicherer geschaffen, den VN rechtzeitig vor Abgabe seiner Vertragserklärung zu informieren.
Im Falle der Verletzung dieser Pflicht hat er als Sanktion vorgesehen, dass die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen beginnt. Daneben kommen nach seiner Vorstellung aber auch Schadensersatzansprüche und aufsichtsrechtliche maßnahmen in Betracht (BT-Drucks. 16/3945 S. 60).

M.a.W.: Die Widerrufsregelungen der §§ 8, 9 VVG entfalten keine Sperrwirkung gegen einen Schadensersatzanspruch aus §§ 241, 311 BGB, da sie eine andere Schutzrichtung haben; vgl. Pohlmann in Looschelders/ Pohlmann, VVG, 3. Aufl. § 7 Rn. 56. Während das Widerrufsrecht eine Bedenkzeit einräumen soll, innerhalb derer der VN den Vertrag ohne Angabe von Gründen rückgängig machen kann, beruht der Schadensersatzanspruch auf einer schuldhaften Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Nach dem Konzept des Gesetzgebers soll dieser Schadensersatzanspruch ausdrücklich als weitere mögliche
Sanktion für die verspätete Übermittlung der Vertragsinformationen neben dem hinausgeschobenen Beginn der Widerrufsfrist in Betracht kommen, vgl. BT-Drs. 16/3945 S. 60.

Wer dies anders sieht, hat das Institut der vorvertraglichen Aufklärungspflicht als „Schuldverhältnis ohne primäre Leistungspflicht“ (vgl. Canaris „Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des GemeinschaftsR“ 2001, 43, 59; Riehm „Rechtsgrund, Pflicht, Anspruch – Dogmatik des Schuldverhältnisses“ in 2. FS für Canaris 2017, S. 345, 346 ff.) missinterpretiert.

Wenn das so ist – und das muss man sich auf der Zunge zergehen lassen – dann kommt in dem oben geschilderten kleinen Fall aber aus der vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung auch ein Anspruch auf Rückabwicklung des vermittelten Versicherungsvertrages durch den Kunden in Betracht.

Dieser Anspruch auf Rückabwicklung des Vertrages aufgrund einer Verletzung von Informationspflichten gerichtete Schadensersatzanspruch setzt nun zunächst die Möglichkeit eines Vermögensschadens voraus, vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2012 – Az.: IV ZR 164/11, BGH, r+s 2013,297. Hierfür genügt aber jeder wirtschaftliche Nachteil, der mit dem aufgrund der Pflichtverletzung eingegangenen Vertrag verbunden ist, vgl. BGH, Urt. v. 20. 05.2015 – Az.: IV ZR 127/14,in VersR 2016, 133 Rn. 31.

Im Ergebnis kann dann weder argumentiert werden, dass für einen „Rücktritt“ doch ggfs. die Widerrufsfrist abgelaufen wäre, da der aus den §§ 241 Abs. 2, 311 BGB resultierende Rücktritt anderen Regeln aus das Widerrufsrecht des § 8 VVG unterworfen ist. Auch muss ggfs. nicht geschaut werden, ob ein anderer statt des „Interessenkonflikt“ behafteter Vertrag für den Kunden tatsächlicher günstiger gekommen wäre. Zur Annahme eines das Rücktrittsrecht auslösenden Vermögensschaden reicht „jeder wirtschaftliche Nachteil“ aus. Dieser muss sich mithin nicht aus dem konkreten Vertragsvergleich ergeben, sondern kann ganz woanders liegen.

III. Endergebnis

Durch die IDD (und die deutschen UmsetzungsG) sowie in deren Gefolge der Delegierten VO wurden konkrete Vorgaben zur Anlage einer compliance-Struktur auch des Versicherungsvermittlers und damit auch des Geschäftsführers einer Makler GmbH geschaffen. Die (vorsätzliche) Nichtbeachtung durch diesen hat zukünftig das Potential, eklatante Haftungsfolgen im Innen- wie im Außenverhältnis auszulösen.

Die Anrechnung gewährter Altersversorgung auf den Ausgleichsansspruch gemäß § 89b HGB

von Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Nachdem das BSG für sog. Stand-Alone Franchise-Nehmer den Anwendungsbereich des § 2 Nr. 9 SGB VI als gegeben erachtete und sich damit – durchaus als Chance für das gesamte Franchise-System – für diese auch der persönliche Geltungsbereich des Betriebsrentengesetzes eröffnete, verdient  die Frage nach der Anrechenbarkeit einer Altersversorgung im Rahmen des Ausgleichsanspruches eine noch größere Aufmerksamkeit. […..]

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Die Anrechnung gewährter Altersversorgung auf den Ausgleichsansspruch gemäß § 89b HGB

Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung

von Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Werkvertrag beschäftigt schon seit geraumer Zeit die juristische Diskussion. Eine neue Qualität hat diese Auseinandersetzung spätestens durch die Novelle des AÜG erhalten, mit der einige der vormals geltenden Liberalisierungen in der „Leiharbeiterbranche“ wieder zurückgenommen bzw. eingeschränkt worden sind.

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Die Beweisnot des Arbeitnehmers bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung

Immanente Kontrollrechte, Vertragszweck oder die Schwierigkeiten der Weisungsbegrenzung im Franchise-Vertrag

von Oliver Timmermann, Ass. jur. Debeka, München

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Ein Gespenst geht um[1] – wenn dieser Tage aller Orten dem 150-zig jährigen Erscheinungsdatum von „Das Kapital“, eines Hauptwerkes von Karl Marx, gedacht wird, mag vieles mag dazu einladen, die Thesen dieses letzten deutschen Idealisten kritisch zu hinterfragen.[2] Nicht absprechen können wird man diesem allerdings eine bestechend analytische Argumentationsweise in zum Teil brillanter Prosa.[3]

Ganz anders liegt hingegen der Fall bei einem anderen „Großwerk“, das sich anschickt, Einfluss auf die moderne Arbeitswelt zu nehmen. Mit dem „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes“ vom 21.2.2017,[4] wurde § 611a neu ins BGB aufgenommen. Damit ist erstmal der Arbeitsvertrag als eigener Vertragstyp normiert. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll hierdurch die Transparenz verbessert, eine erhöhte Rechtssicherheit geboten und damit auch der „Missbrauch in der Arbeitsüberlassung“ besser bekämpft werden können.[5]

Im Folgenden soll die Frage nach dem „Arbeitsverhältnis“ des Franchise-Nehmers neu, den geänderten gesetzlichen Bedingungen entsprechend, gestellt werden. Eine Erinnerung an die „Eismann-Beschlüsse“ und den „Vom Fass“ Beschluss sollen hierfür den dogmatischen Boden bereiten.[6] Die sich anschließende Analyse zeigt jedoch, dass dem Franchise-Recht seitens des neuen § 611a BGB keine Gefahr droht.[7] Problematisch bleibt aus Sicht des Verfassers aber[8] die Intensität der Weisungsbefugnis, die der Franchise-Nehmer aufgrund dieser Vertragsstruktur unterworfen ist. Es wird gezeigt, dass die „h.M.“ von einem falschen „Vertragszweck“ zur Rechtfertigung dieser Einflussnahme ausgeht.[9]

 

  1. Entwicklung

Die jetzige Fassung des § 611a BGB ist die wesentlich „abgespeckte“ Version des Referentenentwurfes vom 16.11.2015[10], in dem ein „bunter Strauß“ von acht Kriterien die Abgrenzung des Arbeitsvertrages zu anderen Dienstverträgen bewältigen sollte. Dies erinnerte jedoch dann allzu stark an den Kriterienkatalog des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F.[11] Die jetzige Fassung soll „nur noch“ die „gesicherte Rechtsprechung“ des BAG zum Arbeitnehmer-Begriff wiedergeben.[12] Arbeitnehmer ist danach, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist.[13] Das Weisungsrecht kann hierbei Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist sonach derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei über seine Tätigkeit und Arbeitszeit bestimmen kann.[14] Über die Art des Rechtsgeschäftes entscheidet eine Einzelfallwürdigung. Der Grad der Abhängigkeit hängt von der Eigenart der Tätigkeit ab, wobei der objektive Geschäftsinhalt den Vereinbarungen und der Durchführung des Vertrags zu entnehmen ist. Widersprechen sich diese, ist Letztere maßgebend.[15]

Dass § 611a BGB der dogmatisch hochkomplexen Aufgabe der Formulierung eines vollständigen „Arbeitnehmer-Begriffs“ bzw. der Vertragstypus-Definition „Arbeitsvertrag“ nicht gerecht wird, beweist schon die einseitige Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BAG. Die feinziselierten Abstufungen, mit der die Rechtsdogmatik die mannigfaltigen Erscheinungsformen in der modernen Arbeitswelt nachzeichnet, haben ihren Niederschlag – insbesondere wenn beide Vertragspartner von einer Selbständigkeit des Dienstverpflichteten ausgehen – auch in der BGH-Rechtsprechung gefunden. Die Trias[16]: Arbeitnehmer, Selbständiger und Arbeitnehmerähnlicher wird durch diese einseitige Akzentsetzung von vornherein auf eine unzureichende Erkenntnisbasis gestellt.[17]

Bekanntlich hatte hinsichtlich der rechtlichen Zuordnung des „stand-alone“ Franchise-Nehmers der BGH-Beschluss vom 16.10.2002[18] einen Kontrapunkt zu den „Eismann“ Beschlüssen des BAG[19] und des BGH[20] gesetzt und eine Rechtssituation geschaffen, von der im Grundsatz bis heute ausgegangen wird.

1997 hatte sich das BAG im ersten Eismann-Beschluss für den Rechtsweg zum Arbeitsgericht gem. § 5 Abs. 1 ArbGG entschieden, nachdem das LAG Rheinland-Pfalz den Rechtsstreit an das Landgericht verweisen wollte.[21] Das LAG folgte damit der seinerzeit vorherrschenden Auffassung[22], wonach die Bindungen eines Franchise-Nehmers an die Systemvorgaben dessen Selbständigkeit nicht entgegenstünden. Es fehle bereits an der persönlichen Abhängigkeit, da Weisungen, Umsetzungen einer einheitlichen „corporate identity“ und die Befolgung von Kontrollrechten dieser Vertragsart immanent seien und daher nicht zu einer Abhängigkeit führen könnten.[23]

Nach Auffassung des BAG kommt es jedoch nicht auf die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, sondern auf dessen Geschäftsinhalt an. Ob jemand Arbeitnehmer oder Selbständiger ist, richtet sich danach, ob er weisungsgebunden ist oder seine Chancen auf dem Markt selbständig und im Wesentlichen weisungsfrei suchen kann. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten war eröffnet, weil beim Kläger eine wirtschaftliche Abhängigkeit und eine einem Arbeitnehmer vergleichbare soziale Schutzbedürftigkeit[24] vorlag. Dieser war sonach als „Arbeitnehmerähnlicher“ zu qualifizieren. Die Stellung einer Einzelperson als „stand-alone“ Franchise-Nehmer schließt die Rolle als „arbeitnehmerähnliche Person“ nicht aus, da nach § 5 Abs. 1 ArbGG[25] auch „sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind“, gelten als „Arbeitnehmer“ gelten. Das ArbGG definiert diesen Begriff allerdings nicht, sondern setzt ihn als bekannt voraus.[26]

Arbeitnehmerähnliche sind Selbständige, die sich von Arbeitnehmern durch einen anderen Grad der persönlichen Abhängigkeit unterscheiden.[27] Sie sind wegen geringerer Weisungsgebundenheit, oft auch wegen fehlender Eingliederung in die Betriebsorganisation, in einem weit geringeren Maße persönlich abhängig als ein Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt stattdessen das Merkmal der wirtschaftlichen Unselbständigkeit und der Umstand, dass die Person seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist. Hieran gemessen, war der „Eismann“ Franchise-Nehmer für das BAG immerhin eine „arbeitnehmerähnliche Person“.

Der „Paukenschlag“ bestand darin, dass das BAG mit der zuvor nahtlos anerkannten Auffassung brach, dass man bereits wegen des Vertragstypus „Franchise“ einen Arbeitsvertrag ausschließen könne. Es hielt diese Betrachtung methodisch sogar für „zirkulär“[28].

Mit seinem Beschluss vom 04.11.1998[29] – der zweiten Eismann-Entscheidung – hob der BGH ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 30.01.1998[30] auf, welches den Zivilgerichtsweg als eröffnet angesehen hatte. Das Ausgangsgericht war, in Abkehr zum Eismann-Beschluss des BAG, der Meinung, dass selbst die wirtschaftliche Abhängigkeit eines Franchise-Nehmers keinen arbeitnehmerähnlichen Status begründen könne. Wirtschaftliche Benachteiligungen seien vielmehr nach den allgemeinen Regeln zu Knebelungs-Klauseln zu lösen, ohne dass es eines Rückgriffes auf das hybride Institut der Arbeitnehmerähnlichkeit bedürfe. Eine unselbständige Tätigkeit eines Franchise-Nehmers und eine wirtschaftliche Abhängigkeit vom Franchise-Geber könne nur angenommen werden, wenn dieser derart in das Vertriebssystem eingebunden ist, dass er nicht mehr selbst am Marktgeschehen durch eigene unternehmerische Entscheidungen teilnähme.

Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben und den Rechtsstreit an die Arbeitsgerichte verwiesen, der er hier noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit erkannte. Nach der rechtlichen Ausgestaltung des Vertrags und den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten müsse von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit ausgegangen werden. Dafür spräche nicht zuletzt der Umstand, dass der Beklagte neben seinem Verdienst aus der Tätigkeit für „Eismann“ über keine anderen Einkünfte verfügte, diese mithin seine alleinige Existenzgrundlage darstellte.

Die Kehrtwende, die dann mit dem Beschluss vom 16.02.2002[31] vollzogen wurde, lag in der Entscheidung des BGH, doch wieder dem Vertragstypus „Franchise-Vertrag“ als solchem Relevanz zukommen zu lassen. Die rechtssystematische Betrachtung der „Eismann-Beschlüsse“ wurde wieder „von dem Kopf auf die Füße“ gestellt.

Der BGH führte aus[32]:

Nicht zu beanstanden ist es, wenn insoweit das Beschwerdegericht ausführt, hierbei[33] handele es sich um Vorgaben, die nicht als wesentliches Indiz für ein umfassendes Weisungsrecht (…) gewertet werden könnten. Wie das Beschwerdegericht zu Recht ausgeführt hat, kommt es auf die sämtlichen Umstände des Einzelfalles an. Diese Ausführungen stehen auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, wie die Beschwerde meint. Das Bundesarbeitsgericht geht ebenfalls davon aus, daß die konkreten Umstände des Einzelfalles für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses maßgeblich sind. Es ist zu Recht der Ansicht, allein mit der Begründung, es liege ein Franchisevertrag vor, könne die Annahme eines Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen werden.“

Dienen die „vertragstypischen Bestimmungen“ einzig der Durchsetzung systemkonformen Verhaltens können diese als „vertragsimmanent“ keine Arbeitnehmerschaft begründen.[34] Gleichwohl hielt der BGH immerhin auch an der Auffassung fest, dass eine Gesamtbetrachtung des Einzelfalles zu erfolgen habe.

 

  1. Der Rechtsformzwang des § 611a BGB

Die Hauptsorge der Franchise-Partner geht aktuell dahin[35], ob mit § 611a BGB ein Rückfall in die Vorzeit des „Vom Fass“ Beschlusses möglich ist. Die Haltung des BAG, ob bei der Einordnung eines Vertragsverhältnisses neben der tatsächlichen Durchführung auch (und wenn wieweit) die ausdrücklichen Vereinbarungen der Parteien eine Rolle spielen, kann durchaus als disparat bezeichnet werden.[36] Ersteres soll nun allerdings qua definitionem stets maßgebend sein, wenn das Rechtsverhältnis[37] nicht als Arbeitsvertrag, sondern als freies Dienstverhältnis bezeichnet wurde, der Verpflichtete aber weisungsgebunden Tätigkeiten verrichtet.

Tatsächlich musste sich der stark ideologisch gefärbte erste Referenten-Entwurf den Vorwurf gefallen lassen, Unterschiede zwischen einem Beschäftigungsverhältnis i.S. des § 7 SGB IV und einem Arbeitsverhältnis nivellieren zu wollen.[38] Doch auch der jetzige § 611a BGB entstand mit dem vorrangigen Ziel, der Scheinselbständigkeit zu begegnen.[39] So geht bereits wieder das Gespenst der „Eingliederungs-Theorie“[40], d.h. der ausschließlich faktischen Betrachtung wie etwa i.S. des § 2 Nr. 9 SGB VI, um.[41]

Der neuen Legaldefinition ist darin beizupflichten, dass die „persönliche Abhängigkeit“ und damit der Weisungsabhängigkeit für die Bestimmung des Vertrags-Typus entscheidende Bedeutung zukommt.[42] Soweit § 611a Abs. 1 S. 5 und 6 BGB darüber hinaus den Vorrang der „tatsächlichen Durchführung“ betont, wird allerdings das Problem des Rechtsformzwanges angesprochen.

Im Arbeitsrecht ist anerkannt, dass eine Parteivereinbarung die vertragstypische Bewertung als Arbeitsvertrag nicht ändern kann, da den Parteien die Entscheidung über den Geltungsbereich des sozialen Arbeitsschutzes entzogen ist.[43] Zum Schutz des Sozialstaatsprinzips wird hier die Privatautonomie bewusst eingeschränkt[44], zu der grundsätzlich sonst auch die Vertragstypenfreiheit zu zählen ist.[45] Der ausdrückliche Wille der Parteien, eine dienstvertragliche Verpflichtung für einen Selbständigen zu schaffen, muss zurücktreten, wenn die tatsächliche Durchführung des Vertrages erkennen lässt,[46] dass dem Schuldner die Rolle des weisungsunterworfenen Arbeitnehmers zufällt.[47]

Mag es auf den ersten Blick scheinen, dass just über diesen Formzwang fortan also in das fein austarierte Rechte- und Pflichten-System der Franchise-Partner eingegriffen werden könnte, so kann doch auch an dieser Stelle hierzu Entwarnung gegeben werden.

Dieser Befund wird aber ausdrücklich nicht – wie dies üblicherweise geschieht – unter Hinweis auf § 84 HGB getroffen.[48] Und selbst dann nicht, wenn in der Begründung zu § 611a BGB explizit auf diese Norm Bezug genommen wurde.[49] Nach dieser Norm gilt ein Handelsvertreter als selbständig, wenn er seine Tätigkeit und Arbeitszeit im Wesentlichen frei bestimmen kann. Ein gleichzeitig bestehendes Weisungsrecht des Unternehmers soll dieser Qualifizierung nicht entgegenstehen, wenn und solange dies für die Vertragserfüllung angemessen ist und damit zum Vertragszweck gehört.[50] Auch dem Franchise als Vertragstypus[51] sind Weisungsrechte immanent, z.B. die Einhaltung der „corporate identity“.[52] Es soll deshalb aus der Weisungsbindung des Franchise-Nehmers, wie sie der Rechte- und Pflichten-Kanon dieser Vertragsart mit sich bringt nicht auf dessen Arbeitnehmerschaft geschlossen werden können.

Das Sorites-Problem[53], inwieweit der Zweck für die Vertragsbestimmung und damit – trotz aller „Familienähnlichkeit“[54] – auch für eine Abgrenzung zwischen Geschäftsbesorgung, Dienst- und Arbeitsvertrag nutzbar gemacht werden kann, stellt sich an dieser Stelle jedoch nicht. Der Rekurs auf den „objektiven“ Geschäftsinhalt kommt verfrüht.

Es wurde in der Literatur bereits darauf hingewiesen[55], dass der Rechtsformzwang nur eine protestatio facto contraria unmöglich machen soll. Es soll also verhindert werden, dass die Parteien selbstwidersprüchlich einen Vertrag einzig der gewünschten Rechtsfolgen wegen als selbständigen Dienstvertrag bezeichnen, obwohl sie tatbestandlich selbst von einem Arbeitsvertrag ausgehen.

Die Crux der Untersuchung, ob einem Franchise-Vertrag arbeitsrechtlicher Charakter zugesprochen werden muss, liegt aber darin, dass die Parteien auch tatbestandlich annehmen, einen unter Selbständigen üblichen Dienst-Vertrag sui generis abzuschließen.[56] Damit kann von einer Selbstwidersprüchlichkeit gerade nicht ausgegangen werden. Die hier interessierende Frage ist nicht, ob die Parteien einen Franchise-Vertrag „behaupten“, wo sie einen Arbeitsvertrag „meinen“, sondern vielmehr,[57] ob in diesem Vertragstyp selbst, per se ein Arbeitsverhältnis stecken kann.

 

III. Kritik der h.M. – Wahl des richtigen „Vertragszwecks“

Ein Vergleich mit anderen Dienstverträgen zwischen Selbständigen[58] soll nach Auffassung der h.M. auch für die Einordnung des Franchise-Vertrages nutzbar sein. Zum einen soll sich der Grad der „persönlichen Abhängigkeit“[59] aus dem Umfang des Direktionsrechts des Vertragspartners hinsichtlich des Ortes, der Zeit und der Art und Weise der inhaltlichen Durchführung ergeben. Eine sehr detaillierte Regelung, die den Freiraum des Schuldners stark einschränkte, spräche insoweit für ein Arbeitsverhältnis.[60] Andererseits ist dem gesetz aber auch die Gestaltung nicht fremd, wonach ein Gewerbetreibender „weitreichenden Weisungsrechten“ unterworfen ist, ohne dass darunter sein Status als „Selbständiger“ leiden müsste. Solange man sich innerhalb des „vertragstypischen“ Weisungs-Rahmens hält, solange soll dies die Selbständigkeit nicht behindern.[61] Ausdifferenzierte Weisungs- und Kontrollrechte des anderen Vertragsteils dienten dann nur der Überprüfung einer ansonsten selbständigen Leistung.

Auch wenn das Franchise-Recht (noch immer) nicht normiert ist, so könne doch aufgrund der entwickelten, fortgeschrittenen Vertragspraxis die typusprägenden Hauptleistungspflichten herausgearbeitet werden, anhand derer sodann auch der „statuserhaltende“ Weisungsrahmen definiert werden kann.[62] Die „franchisevertraglich vereinbarten Systemrichtlinien[63], die den Kontrollrahmen abstecken. Zu ihnen zählt insbesondere auch das konsequente Umsetzen der „corporate identity“ Vorgaben.

Die Übernahme dieser Argumentation durch den BGH in dem „Vom Fass“ Beschluss war für die Vertragsart des „Franchise“ eine Rubicon-Überquerung. Dieses Strukturgebilde, dessen Rechtsnatur bis heute im Unklaren[64] liegt, dessen synallagmatische Leistungsverknüpfung[65] zum Teil als „paradox[66] bezeichnet wurde, darf sich seit diesem Bekenntnis zur Selbständigkeit des Franchise-Nehmers auf eine verankerte Verkehrssitte[67] berufen.

Wie weit dann im Einzelnen das so umschriebene Weisungsrecht reicht, ohne Bedenken an der Selbständigkeit auszulösen, wird insbesondere bei der Beendigung wegen eines Pflichtverstoßes gegen die System-Richtlinien deutlich.[68] Das geringste Abweichen kann – gelangt eine externe Gesamtbetrachtung zur Annahme des Summierungseffekts –[69] die fristlose Vertragsbeendigung nach sich ziehen.[70] Umgekehrt soll aber das kleinste Zugeständnis an die unternehmerische Betätigung des Franchise-Nehmers ausreichen, um dessen Selbständigkeit zu erhalten.[71] In diesem Wertungsgefälle steckt ein Widerspruch, der ausgeblendet wird.

 

1.) Absatzförderungsleistung als Gradmesser der Weisungsabhängigkeit

Das Weisungsrecht diente dem Gesetzgeber ursprünglich dazu, ein Unterscheidungsmerkmal zum Werkvertrag herzustellen. Es hat – anders als der „Erfolg“ in § 631 BGB – keine Aufnahme in § 611 BGB gefunden.[72] Derjenige, der sich keinen Erfolg versprechen lassen kann[73], soll sich dann aber wenigstens über Kontrollrechte der Zielgerichtetheit[74] der Leistungshandlung vergewissern dürfen. Daraus folgt, dass Weisungsrechte mehr als nur ein probates Mittel sind, um die Grenzen des einzelnen Vertragtypus zu beschreiben.

Vielmehr gilt, dass innerhalb eines Kreises mehrerer Vertragstypen, die sämtlichst Weisungsbindungen kennen, auch die Weisungsintensität innerhalb der vertraglichen Binnenstruktur zur Unterscheidung beiträgt. Die h.M. verkennt die logische Abgrenzung zwischen „Begriff“ und „Typus“, wenn sie meint, eine Trennung in konzeptbezogene und (darüber hinausgehende) allgemeine Weisungen[75] reiche zur Unterscheidung aus. Es wird eine Eindeutigkeit postuliert, die es so nicht gibt. Es ist das unterschiedliche Weisungsausmaß bezüglich der Leistungshandlung, das die Dienstvertragstypen untereinander weiter differenziert.

Um das als unzulänglich empfundene Modell der begriffsjuristischen Subsumtion zu überwinden[76] und den Einfluss von werteorientierten Denkens sichtbar zu machen, wurde die Unterscheidung zwischen Begriff und Typus herausgearbeitet.[77]

Während ein Begriff umfassend durch seine Merkmale umschrieben wird,[78] kennzeichnet einen Typus die Verbindung verschiedener Merkmale, die sich nur zu einem „dynamischen Gesamtbild“ fügen.[79] Da der Typus ein „elastisches Merkmalgefüge“[80] darstellt, ist dieser nicht nur erfüllt oder nicht erfüllt, sondern kann auch variable Zwischenstufen annehmen.[81]

Betrachtet man nach diesem klassenlogischen Verständnis den Weisungs“begriff“, d.h. bezieht man diesen auf den jeweiligen Vertrags“typus“, so erkennt man die Unterschiede nicht nur zwischen Dienst- und Werkvertrag, sondern auch zwischen den Unterarten des Dienstvertrages. So definiert des BAG exemplarisch:[82]

Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. (…) Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werkes zu erteilen. Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorganges und der Zeiteinteilung. Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden; wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess eingegliedert, (…), liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.“

D.h. dem Besteller steht auch innerhalb eines Werkvertrages das Recht zu, Weisungen zu erteilen. Dieses Recht ist aber bloß rudimentär entwickelt.[83] Denn da dem Besteller ohnedies ein konkreter Leistungserfolg versprochen wurde, bedarf er keines umfänglichen Kontrollrechtes, sondern hat zunächst dem Fachwissen des Unternehmers zu trauen.[84]

Innerhalb der Dienstverträge ist nun seinerseits ein Gefälle der Weisungsintensität vom Geschäftsbesorgungsvertrag, über den einfachen Dienstvertrag bis hin zum Arbeitsvertrag auszumachen, weil diese sich ihrerseits in eine unterschiedlich ausgeprägte Zielgerichtetheit trennen lassen.[85] Für die Einordnung des Franchise-Vertrages ist dabei als weiteres Spezifikum hervorzuheben, dass – anders als im Normalfall[86] – die Parteien bereits bei Vertragsschluss die Leistungspflichten umfänglich konkretisiert haben. Der Franchise-Nehmer erhält mit dem Handbuch präzise Know-how- Beschreibungen[87], die zugleich Anleitung für seine Leistung im Vertriebssystem sein soll und Vorgaben zur Linienidentität und Einhaltung der corporate identity darstellen.

Im genetischen Synallagma[88] des Franchise-Vertrages stehen sich die Betriebseingliederungs- und -förderungspflichten des Franchise-Gebers und die Gebühren- bzw. Absatzförderungspflichten des Franchise-Nehmers gegenüber.[89] Es ist hierbei nun die Absatzförderungspflicht des Franchise-Nehmers, die von einer weitreichenden Weisungsbindung flankiert wird. D.h. während die h.M. den Vertragszweck als Kriterium dafür ansieht, einen Radius um konzeptbezogene Binnenrweisungen an den Franchise-Nehmer zu ziehen[90], ist korrekterweise hierfür an dessen Leistungshandlung anzuknüpfen. Nur zur Anleitung von deren „ordnungsgemäßer Erfüllung“ wird die Weisungsbefugnis überhaupt eingeräumt.[91] Diese Absatzförderungspflicht soll ihrer Rechtsnatur nach nun „eindeutig[92] eine Besorgung mit geschäftsbesorgungsrechtlichen Charakter gem. §§ 675, 611 BGB sein.[93]

Hieran stößt sofort auf, dass eine Geschäftsbesorgung aber gerade durch Kappung der Weisungsbefugnis des Geschäftsherrn auffällt.[94] Dem Geschäftsbesorger soll wegen dessen besonderer Kompetenz große Selbständigkeit eingeräumt werden.[95] Eine „Leistungskontrolle“ wurde auf das jederzeitige Kündigungsrecht, den Informationspflichten und einer standesrechtlichen Selbstbindung verschoben bzw. marginalisiert.[96]

Diesem eindeutigen Befund kann die h.M. für den Franchise-Vertrag nur entgehen, indem sie behauptet, dass dem Franchise-Nehmer als Geschäftsbesorger durch die Know-how-Überlassung bei Vertragsschluss eine Anleitung zur Vornahme der „selbständigen“ Tätigkeit überlassen wurde und „im Vertrag“ dem Franchise-Geber die Kontrollrechte nur noch zur Überprüfung dienen.

An dieser Stelle wird die Hybridität des Franchise-Rechts offenbar. Es wird nichts weniger behauptet, als dass die selbständige Geschäftsbesorgung des Franchise-Nehmers im abhängigen Vollzug vorgegebener Dienstpflichten besteht.[97] Mag man damit das Geschäftsmodell einer risikominimierten Selbständigkeit in juristische Begrifflichkeit übertragen haben, rechtsdogmatisch hilft dieser Zirkel jedoch keinesfalls weiter.

Nichts Anderes folgt aus der typologischen Betrachtung der Absatzförderungspflicht. Dem Franchise-Nehmer muss bei der Leistung – sowohl als Arbeitnehmer als auch als Selbständiger – stets ein Mindestmaß an Konkretisierung verbleiben. Denn das Direktionsrecht des Arbeitgebers wie das Bestimmungsrecht des Dienstherrn ist gem. § 315 BGB nur „im billigen Ermessen“ auszuüben[98] Wollte man dieses Restmaß an Eigenverantwortlichkeit im Franchise-Vertrag wegen der Bedeutung der Linienidentität nivellieren, wäre damit „eine Eigenart“ des Vertragstypus „Franchise“ gekennzeichnet. Zugleich wäre die Weisungsabhängigkeit dann aber noch größer als in einem üblichen Arbeitsvertrag. Gerade das ist aber nicht gewollt.

Zudem wird auch im Arbeitsrecht ein Bereich „eigener Verantwortung“[99] von dem sog. „weisungsfreien Eigenbereich“[100] unterschieden. Wenn dem Franchise-Nehmer außerhalb des „Vertragszweckes“ ein gewisser unternehmerischer Spielraum verbleibt,[101] ist nach wie vor ungeklärt, wo dessen „weisungsfreier Eigenbereich“ liegen soll. Die h.M. weist mit ihrer Differenzierung einzig auf den Bezirk „eigener Verantwortung“. Eine Aussage zur Weisungsgrenze wird nicht getroffen.

 

2.) Weisungsabhängigkeit bei Änderungsvorbehalt

Noch auffälliger wird die Verkennung der „Bezugsgröße“ bei der Abgrenzung des Franchise- vom Arbeits-Vertrag, wenn man die in den Formularverträgen zur Systemgastronomie häufig vorbehaltenen Änderungsklauseln in Blick nimmt.

Durch den Einbau eines Änderungsvorbehaltes soll die Flexibilität für die System-Weiterentwicklung geschaffen werden.[102] Kommt der Franchise-Geber damit auch seiner Hauptpflicht zur Betriebsförderung nach[103], bleibt fraglich, wieweit er konkret gehen kann.

Die h.M. argumentiert hierzu AGB-rechtlich. Bei der Gestaltung von Absatzmittlungs-Verträgen ist darauf zu achten, ob die Klausel eine „unangemessene Benachteiligung“ i.S. des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nach sich zieht, weil die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit beschränkt wird.[104] Änderungsvorbehalte sollen aber zulässig sein,[105] solange die Anforderungen des § 308 Nr. 4 BGB eingehalten werden.[106] Bezieht sich der Änderungsvorbehalt auf das Produkt oder die Geschäftsabwicklung[107], wird zur Bestimmung der „Zumutbarkeitsgrenze“ dieses § 308 Nr. 4 BGB wiederum auf § 307 Abs. 1 S. 1 BGB rekurriert.[108] Der Franchise-Geber verstößt danach erst dann gegen das vertragliche Leitbild und lässt die Änderung „unzumutbar“ werden, wenn er keine „gebührende Rücksicht“ nimmt, etwa dessen Absatzerfolg am Markt beeinträchtigt.[109] Der Änderungsvorbehalt ist damit solange zulässig, wie dem Äquivalenzprinzip Rechnung getragen wird.[110]

Mit diesem Topos wird jedoch die Vertragsgerechtigkeit eines Vertragstypus angesprochen.[111] Das Problem der Vertragstypen-Abgrenzung stellt sich nicht, da dieser bereits vorausgesetzt wird.

Der Einfluss der Änderungsklausel auf den Vertragstypus, müsste richtigerweise anhand deren Auswirkung auf die Absatzförderungs-Leistung geprüft werden.

Dies ist aber unmöglich, da die konkret geänderte Leistung nicht durch die Konzeptformulierung bei Vertragsschluss antizipiert wurde. Die Änderungsklausel selbst gibt dagegen nur einen unbestimmten Rahmen vor.[112]Konzeptbezogene“, statuserhaltene Weisungen kann es hier mithin noch nicht geben.

 

IV.

Im Ergebnis muss festgehalten werden, dass seitens der neuen Legaldefinition des § 611a BGB keine Gefahr für das Verständnis des Franchise-Nehmers als Selbständiger droht. Die Norm ist eine verkappte Sozialrechtsregelung.

Der Gedanke aus dem Auftragsrecht, wonach der Vertragszweck die Reichweite der Weisungsbefugnis mitbestimmt, ist für die Abgrenzung des Franchise-Nehmers zum Arbeitnehmer unangebracht.[113] Ein schlichter Verweis auf einen verbleibenden „eigenen Verantwortungsbereich“ schafft keine Erklärung zum extensiven Weisungsrecht des Franchise-Gebers gegenüber seinem Vertragspartner.

Auch im Arbeitsrecht muss ein gewisser Entscheidungsspielraum verbleiben, wo hier die Abgrenzung zum Franchiserecht liegt, bleibt von der h.M. unbeantwortet. Bei der Ausübung eines neuen Weisungsrechtes infolge einer Änderungsklausel versagt der Vertragszweck als einziger Abgrenzungsmaßstab gänzlich. „Wenn der Zweck die Mittel heiligt, ist der Zweck unheilig.“[114]

[1] Originaltext unter DTA (Deutsches Textarchiv) unter: http://www.deutschestextarchiv.de/book/view/ marx_manifestws_1848?p=3.

[2] Etwa:Mathias Greffrath (Hg.): „Re: Das Kapital“, 2017.

[3] http://www.deutschlandfunk.de/re-das-kapital-1-6-aktuelle-brisanz-der-marxschen-kategorie.1184.de. html? dram:article_id=369501.

[4] BT-Drs. 18/10064 – in Kraft seit 01.04.2017.

[5] BT- Drs. 294/16, S. 26.

[6] Unter I.

[7] Unter II.

[8] und dies nach wie vor.

[9] Unter III.

[10] vgl. Henssler, „Überregulierung statt Rechtssicherheit“, in RdA 2016, 18 ff.

[11] in Abs. 3 des § 611a BGB-Ref. sollte zudem geregelt werden, dass die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses durch die „cleraring“-Stelle der Dt. Rentenversicherung Bund i.S. des § 7a SGB IV ein Arbeitsverhältnis vermuten lasse.

[12] BT-Drs. 294/16, S. 29.

[13] BAG, NZA 2012, 731 Rn. 13; NZA-RR 2007, 424 Rn.13 m.w.N.

[14] vgl. § 84 Abs. 1, S. 2 HGB; BAG, NZA 2012, 1433 Rn. 15; NJW 2012, 2903.

[15] BAG, NZA 2012, 1433 Rn. 15; NJW 2012, 2903 = NZA 2012, 731 Rdnr. 13; NZA-RR 2010, 172 Rn. 19 m.w.N.

[16] vgl. insb. Hromadka „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 569, 575.

[17] Eine Änderung des BGB bedarf größerer dogmatischer Feinstimmungsarbeit.

[18] vgl. sog. „Vom Fass“ Beschluss in: NJW-RR 2003, 277 f.

[19] BAG Beschl. v. 16.07.1997 – Az.: 5 AZB 29/96 in BB 1997, 1591 f.

[20] BGH Beschl. v. 04.11.1998 – Az.: VIII ZG 12/98 in NZA 1999, 53 f.

[21] LAG Urt. v. 12.07.1996 – Az.: 4 Ta 21/96 in BB 1996, 1890 f.

[22] etwa OLG Schleswig Urt. v. 27.08.1987 in NJW –RR 1987, 220 ff.

[23] LAG Rheinland-Pfalz Beschl. v. 12.07.1996 in BB 1996, 1890 f.

[24] diese weitere Unterteilung innerhalb der Arbeitnehmerähnlichen arbeitet Hromadka beispielhaft heraus, vgl. ders. „Arbeitnehmerähnliche Personen“ in NZA 1997, 1249, 1252 f.

[25] Wobei das ArbGG diesen Begriff voraussetzt und nicht definiert.

[26] st. Rspr. z.B.: LAG München, Beschl. v. 12.02.2009 – Az.: 11 Ta 512/08 m.w.N.

[27] ausführlich: Feldmann,“Der Franchise-Nehmer als Arbeitnehmer“ 2005, 49 ff.

[28] i.E. Franzen, „Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?“ in FS 50 Jahre BAG 2004, S. 31, 33.

[29] Der zweiten Eismann-Entscheidung.

[30] vgl. OLG Düsseldorf Urt. v. 30.01.1998 in NJW 1998, 2978 f.

[31] BGH Beschl. v. 16.02.2002 in NJW-RR 2003, 277 f.

[32] S. 15 des Beschlusses.

[33] Es handelte sich um Franchise-Vertragsklauseln betreffend der Raumausstattung, der Warensortiment- und der Werbematerialverpflichtung.

[34] vgl. Emde „Vertriebsrecht – Vor §§ 84 bis 92c HGB“, 3. Aufl. 2014 S. 427 ff.

[35] vgl. Flohr „Fragestellungen zu § 611a BGB aus Sicht des Franchising“ unter: www.ladm.com/upload/fragestellungen-zu-_-611a-bgb-e-aus-sicht-des-franchising.pdf.

[36] einerseits (findet Berücksichtigung): BAG NZA-RR 2016, 288, andererseits (keine Berücksichtigung): BAG NZA 2000, 534; BAG NZA 2000, 1162 – ausführlich Reinicke „Rspr des BAG zum Arbeitnehmerstatus“ in NZA-RR 2016, 393 ff.

[37] wie beim Franchise-Vertrag der Fall.

[38] vgl. auch Baeck, Winzer, Hies „Neue Entwicklung im Arbeitsrecht – Zweiter Referentenentwurf zur Änderung des AÜG und anderer Gesetze“ in NZG 2016, 415, 416. Frieling in Kösel/Klötzer-Assion/Mahnhold in „Contractor compliance“ 2016, S. 153 (FN 6).

[39] Bauschke, „Arbeitnehmer und andere – Bewertung der neuesten Gesetzesinitiativen“ in öAT 2016, 69 f.

[40] nach der ausschließlich eine faktische Betrachtung wie etwa in § 2 Nr. 9 SGB VI stattfindet.

[41] Mahnhold in Kösel/Klötzer-Assion/Mahnhold in „Contractor compliance“ a.a.O. S. 246.

[42] Hromadka, „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 1997, 569, 576 f.

[43] BAG NZA 2013, 1348 f.; Henssler/Rüthers/Brox, Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2016, Kap. 1 Rn. 45.

[44] Zum Verhältnis der Privatautonomie und der Grenzsetzung durch die Verfassung vgl. Cornils, „Die Ausgestaltung der Grundrechte“, 2005, S. 165, 166 ff.; Isensee in „Handbuch zum Staatsrecht“, Bd. VII, 3. Auf. 2009, zu § 150 S. 207, 221 f.

[45] Holling, „Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising“ 1996, S. 23; BVerfG 8, 274, 329; Stoffels, „Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge“ 2001, S. 86 m.w.N.

[46] Dies hat vom Standpunkt eines objektiven Betrachters zu geschehen, vgl. Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“ 2007, S. 21 m.w.N.

[47] Das Wort „Widerspruch“ zwischen Vereinbarung und tatsächlicher Durchführung wird in der Legaldefinition ausgelassen, vgl. BT-Drs. 18/9232, S. 12 f.

[48] so aber Flohr „Fragestellungen zu § 611a BGB aus Sicht des Franchising“ unter: www.ladm.com/ upload/fragestellungen-zu-_-611a-bgb-e-aus-sicht-des-franchising.pdf., S. 3.

[49] Drs. 294/16, S. 29; so aber Flohr a.a.O.

[50] Franzen, „Der Franchise-Vertrag als Arbeitsvertrag?“, a.a.O. S. 44, 45.

[51] Kritisch zu der Typenbildung bei modernen Verträgen: Bartsch, „Das BGB und die modernen Vertragstypen“ in CR 2000, 3 ff.; dagegen Martinek, „Vertragsrechtstheorie und BGB“ unter: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=375

[52] Kieser in Nebel/Schulz/Flohr, „Das Franchise-System“, 4. Aufl. 2012, S. 112 ff.

[53] https://plato.stanford.edu/entries/sorites-paradox/ das bereits das BAG das logische Argument des Zirkelschlusses vorbringen ließ.

[54] die hinsichtlich der Weisungsbefugnis eben nur graduelle Unterschiede kennt.

[55] ausführlich Tillmanns, a.a.O. S. 21, 22.

[56] Schimansky, „Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht“ 2003, S. 85 ff.

[57] und insofern viel grundsätzlicher.

[58] vgl. Franzen, a.a.O., S. 42, der auf BAG Urt. v. 19.11.1997 – Az.: 5 AZR 653/96 Abgrenzung Arbeitnehmer – selbständiger Frachtführer.

[59] Die Arbeitnehmerähnlichkeit wird im Beschluss des BGH von 2002 nur noch „gestreift“; mangels „sozialer Schutzbedürftigkeit“ aufgrund der Gesamtabwägung zur „persönlichen Abhängigkeit“, meine der BGH, diese Frage offen zu lassen.

[60] Vgl. BAG Urt. v. 19.11.1997 – Az.: 5 AZR 653/96, unter 1.).

[61] wobei dieser wiederum durch Allgemeine Geschäftsbedingungen verschärft werden kann, vgl. BAG Urt. v. 19.11.1997; die Grenze soll erst überschritten sein, wenn das Leitbild i.S. des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB überschritten wird und kein Bezug mehr zum Vertragszweck hergestellt werden kann, vgl. auch LG Mainz, Urt. v. 20.06.2006 – Az.: 12 HKO 82/05 unter BeckRS 2007, 08487.

[62] vgl. Emde, §§ 84 bis 92c HGB, 3. Aufl. 2014, vor § 84, Rn. 427 f.

[63] die die Konzeptidee des Franchise-Gebers umsetzen sollen.

[64] vgl. ausführlich Gordon, „Das Weisungsrecht des Franchise-Gebers unter besonderer Berücksichtigung eines Konzerncharakters von Franchisesystemen“, 2006, S. 17 ff. und 22 ff.

[65] Schinkels, „Klauselmäßige Synallagma Fiktion“ in GS Wolf 2011, S. 139 ff.

[66] Schacherreiter, Das Franchise Paradox“, 2006, S. 17 ff.; 35 ff. – wobei die Autorin insb. Rückgriff auf die systemtheoret. Vorarbeiten von Teubner zu nehmen versucht, vgl. etwa Teubner, „Netzwerk als Vertragsverbund“, 1989, S. 20 ff. – die Übertragbarkeit der Systemtheorie in die Rechtsdogmatik erscheint m.E. jedoch nach wie vor schwierig, da deren Arbeitsweise vor allem der Sichtbarmachung, von Phänomenen und weniger der Entscheidungsfindung dient, vgl. Mastronardi, „Juristisches Denken“, 2. Aufl. 2003, S. 238 ff.

[67] Tillmanns, „Strukturfragen des Dienstvertrages“, 2007, S. 19, 22 f.

[68] eindrucksvoll zuletzt OLG München, Urt. v. 14.10.2014 – Az.: 7 U 2604/13 in BB 2015, 527 f. = ZVertriebsR 2015, 110 f. (mit Anmerk. Flohr) – „gerichtsbekanntes“ Fehlen von stillem Wasser und corporate-identity-widrige Verwendung von Tomatenendstücken.

[69] Niebling, AGB – Praxiswissen, 2017, Punkt 4.3.

[70] Das OLG München greift auf § 314 BGB zurück, vgl. Urteilsbesprechung Franke unter: https://deutschland.taylorwessing.com//newsletter/commercial/newsletter-commercial-dezember-2014/franchising-in-der-gastronomie-neues-aus-der-rechtsprechung.html. Wobei bei einer solchen „nicht ordnungsgemäßen Leistung“ schon keine Erfüllung i.S. des § 362 BGB vorliegt und gem. §§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB eine Nacherfüllung verlangt werden müsste. An dieser Stelle wird offenbar, dass innerhalb von Dienstverträgen keine sinnvolle Trennung von Leistungshandlung und Leistungserfolg möglich ist, da sich das Vertragsziel in der Vornahme der bloßen Tätigkeit erschöpft, vgl. i.E. Tillmanns, a.a.O., S. 11 ff.

[71] vgl. Wank, „Arbeitnehmer und Selbständige“, 1988 S. 122 ff. – kritisch zur Hervorhebung des Unternehmensrisikos Hromadka, „Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht“ in NZA 1997, 569, 577 f.

[72] Tillmanns, a.a.O. S. 29 ff., die auch auf die Dehnbarkeit des “Erfolgs”Begriffs in § 631 BGB hinweist.

[73] wobei die offene Formulierung in § 631 Abs. 2 BGB „ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg“ eine faktische Abgrenzung zum Dienstvertrag unmöglich macht, da bereits durch jede Handlung selbst immer auch eine Wirkung erzielt wird, die ggfs. als „Erfolg“ beschrieben werden könnte. Deshalb reicht zur Abgrenzung zwischen Werk- und Dienstvertrag eine deskriptive Betrachtung trotz der griffigen Formel des Erfolgsbezugs nicht aus und muss stets eine normative Auslegung herangezogen werden.

[74] Selbst wenn der Dienstverpflichtete auch keinen Erfolg i.S. eines „Bewirkens“ des § 362 BGB schulden kann, der über die eigene Tätigkeit hinausginge, so kann der Gläubiger zumindest doch immer ein Bemühen in Richtung eines Zweckes/Zieles erwarten. Je nachdem, wie stark diese Zielgerichtetheit dann jeweils ausgebaut ist, können die unterschiedlichen Arten der Dienstverträge untereinander auseinander gehalten werden, vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 43 ff..

[75] Weisungen, die z.B. außerhalb der Franchise-Systemrichtlinien stehen und deshalb auf die invasive Weisungsabhängigkeit eines Arbeitnehmers hindeuten.

[76] Neumann, „Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung“ in Gabriel/ Gröschner, „Subsumtion“, 2012, S. 311 ff. m.w.N.

[77] z.B. Leenen, „Typus und Rechtsfindung“ 1977, S. 34 ff.

[78] Leenen, a.a.O., S. 28 nimmt dabei die generelle Auslegungsbedürftigkeit jur. Begriffe zum Anlass, diese von Begriffen im log. Sinne zu trennen und scheidet deshalb einen offenen wertausfüllungsbedürftigen Typus vom geschlossenen Rechtsbegriff. Kritisch demgegenüber Eling, „Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft,“ 1971, S. 77 f.

[79] Engisch, „Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit“, 1953, S. 261 ff.; Winterhoff, „Verfassung-Verfassungsgebung-Verfassungsänderung“ 2007, S. 56 ff. Damit ist der Unterschied zwischen begriffslogischer Eindeutigkeit und klassenlogischer Wertung angesprochen.

[80] Leenen, a.a.O. S. 34.; es steckt dahinter auch der Versuch, aus der sprachsemantischen Vagheit auszubrechen, vgl. Gruschke, “Vagheit im Recht”, 2014.

[81] Riehm, „Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung“, 2006, S. 16 f.

[82] BAG NJW 2013, 3672, 3674 – Abgrenzung Werkvertrag/ Arbeitsverhältnis bei Nachqualifizierung von Bodendenkmälern.

[83] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 26 f.

[84] vgl. Voit in BeckOK BGB, zu § 645 Rn. 10. An die Stelle der Bedeutung von Weisungen tritt im Werkvertragsrecht die Abnahme. Vor diesem Hintergrund sind auch die Ausführungen von Franzen zu kurz gegriffen, der von einem weiten Weisungsrecht im Frachtvertrag auf den Franchisevertrag schließt, selbst aber zugibt, dass der Frachtvertrag eine Unterordnung des Grundtypus Werkvertrag darstellt, vgl. Franzen a.a.O. S. 43.

[85] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 38 ff., 115 ff.

[86] üblicherweise belassen es die Parteien bei einer bloß rahmenmäßigen Umschreibung der Leistung des Dienstverpflichteten, die dann im Verlauf des Vertrages einseitig durch den Dienstberechtigten konkretisiert werden kann, vgl. § 315 BGB § 106 GewO, vgl. auch Tillmanns, a.a.O. S. 95 ff.

[87] zur rechtlichen Einordnung der „Übergabe“ dieses Know-hows, vgl. Greco, „Verwertung von Know-how“, 2009, S. 25 f.

[88] Begriff und Abgrenzung zum funktionellen bzw. konditionellen Synallagma vgl. Westermann, „Die causa im frz. Und dt. ZivilR“ 1967, S. 83 ff.; Schwarze, Recht der Leistungsstörungen“, 2017, S. 165 ff.

[89] Martinek in Martinek/Semler/Flohr, „Hdb Vertriebsrechts“, 4. Aufl. 2016, § 4 Rn. 58 ff.

[90] die arbeitnehmerneutral sein sollen.

[91] Zu dem Zusammenhang zwischen Synallagma, Zweck und Erfülling vgl. Klinke, „Causa und genetisches Synallagma“, 1983, S. 22 f.; ausdrückl. Weller, „Die Vertragstreue“, 2009, S. 343:„In der Reflektion des sozialen Zwecks zielt der rechtliche Zweck eines Austauschvertrags auf die Befriedigung des Interesses, das die Vertragsparteien am Bekommen der ihnen gebührenden Leistung haben.“

[92] Martinek wie vor.

[93] Vgl. auch Möller, „Der Franchise-Vertrag im Bürgerlichem Recht“, AcP Bd. 203 (2003) S. 319 ff.; Martinek, „Franchising im Handelsrecht“ in ZIP 1988, 1362 ff.

[94] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 38.

[95] Die Geschäftsbesorgung steht somit dem Arbeitsvertrag weisungstechnisch diametral gegenüber.

[96] Katzmeier, „Arzthaftung“, 2002, S. 71 ff.

[97] Zur Einordnung der Absatzförderungspflicht des Franchise-Nehmers vgl. Martinek in Martinek/Semler/Flohr, „Handbuch des Vertriebsrechts“, 4. Aufl. 2016, § 4 Rn. 59 f.

[98] vgl. Tillmanns, a.a.O. S. 117 f., 127 ff.; § 106 GewO ändert hieran nichts.

[99] Bereich, in dem der Arbeitgeber auf Weisungen verzichtet.

[100] Bereich, der auch bei Weisungsbindung der Eigenverantwortung unterliegt, vgl. Tillmanns, a.a.O., S. 128, 129, die den „weisungsfreien Eigenbereich“ trotz Schaffung des § 106 GewO beschreibt.

[101] Wank in Martinek/Semler/Flohr, a.a.O., § 15 Rn. 21 f.

[102] vgl. Mansur Pour Rafsendjani, Beck´sche Online Formulare Vertrag, 40. Edition 2017, 23.3. Franchievertrag, Anmerk. 7.

[103] Martinek in Martinek/Semler/Flohr, a.a.O., § 4 Rn. 55.

[104] vgl. ausführlich Flohr in Wank/Flohr/Semler, „Handbuch zum Vertriebsrecht“, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 14 ff.

[105] BGH NJW 1997, 3304 f.; BGH NJW-RR 2000, 161 f.

[106] Der über § 310 Abs. 1 i.V.m. § 307 BGB auch zwischen Unternehmern Anwendung findet, vgl. Becker in BeckOK BGB, 32. Ed. 01.08.2014, zu § 308 Nr. 4 Rn. 40.

[107] samt ihrer „corporate identity“ Merkmalen.

[108] Graf von Westphalen in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 38. EL 2016, Franchising Rn. 42 f.

[109] Ekkenga, „Die Inhaltskontrolle von Franchise-Verträgen“, 1989, S. 142 ff. und damit dessen eigenes Unternehmerrisiko geschälert wird.

[110] vgl. BGH NJW 1984, 1182 f.; BGH NJW-RR 2000, 1159 f.

[111] Auer, „Materialisierung, Flexibilisierung und Richterfreiheit“, 2005, S. 25 ff., die darauf hinweist, dass im Rahmen der AGB Kontrolle das grunds. Formale Äquivalenz-Verständnis des BGB durch materiale Aspekte zu ergänzen ist.

[112] Tillmanns, a.a.O. S. 108 ff.

[113] Seiler in MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, zu § 665 Rn. 2; auch wenn dieses Weisungsrecht sich i.Ü. von den Erfordernissen in einem Dauerschuldverhältnis klar abgrenzen lässt, vgl. BAG, Urt. v. 29.08.2012 – Az.: 10 AZR 499/11, Rn. 17.

[114] „Rheinische Zeitung“ Nr. 135 vom 15. Mai 1842

Vermittler werden an einem unklaren Prüfungsstoff geschult

Im Referentenentwurf zur VersVermV bleibt ungewiss, welchen Inhalt die Weiterbildung in puncto Altersvorsorge haben soll, meint Rechtsanwalt Oliver Timmermann. Handwerkliche Fehler führten dazu, dass er der IDD-Richtlinie nicht gerecht wird.

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Im kürzlich vorgelegten Entwurf zur Neufassung der Versicherungsvermittler-Verordnung werden die künftig geltenden Auflagen für die Weiterbildung geregelt. Im Bereich der Altersvorsorge wird mit dem Begriff Kapitalanlageprodukte ein inhaltlicher Schwerpunkt vorgegeben. Dieser setzt für die Schulungs- und Weiterbildungspflicht der Versicherungsvermittler jedoch den falschen Maßstab, meint Rechtsanwalt Oliver Timmermann in einem Gastbeitrag. Er sieht handwerkliche Mängel, die in unklaren, unbestimmten Vorgaben zu den geforderten Bildungsinhalten begründet sind.

Seit Ende Oktober liegt der Referentenentwurf zur neuen Verordnung über die Versicherungs-Vermittlung und -beratung vor (VersicherungsJournal 26.10.2017).

Sie hat unter anderem „die Verpflichtung des Gewerbetreibenden und der beschäftigten Personen nach § 34d Abs. 9 S. 2 [GewO] zu einer regelmäßigen Weiterbildung, die Inhalte der Weiterbildung sowie die Überwachung der Weiterbildungs-Verpflichtung“ weiter zu regeln. So heißt es in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der IDD-Richtlinie vom 20. Juli 2017 (VersicherungsJournal 31.7.2017).

Im Rahmen der Länder- und Verbändeanhörung zum Referentenentwurf können Verbände bis zum 24. November hierzu Stellung nehmen.

Vorläufige Kritik

Bislang begnügten sich erste Stellungnahmen entweder mit einer schlichten Wiedergabe einzelner Normen und/ oder mit einer nur kurzen vorläufigen Bewertung hierüber (VersicherungsJournal 10.11.2017). Die Weiterbildung müsse der Komplexität der Tätigkeiten des Verpflichteten entsprechen.

Sie solle zudem gewährleisten, dass ein angemessenes Leistungsniveau aufrechterhalten wird. Die bisher noch weit verbreiteten „Produktschulungen“ dürften damit nicht mehr zur Weiterbildung geeignet sein. Schließlich wird auch eine Leistungskontrolle erforderlich werden.

Unklarer Prüfstoff

Was aber nicht thematisiert wurde, ist ein weiterer Umstand. Der Referentenentwurf unterscheidet in den Bestimmungen zu den Inhalten der Schulung und Weiterbildung nicht ausreichend zwischen Versicherungen, Versicherungs-Anlageprodukten und Finanzgeschäften. Dabei sieht „Anlage I“ der IDD (Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb) bewusst eine solche Differenzierung vor.

Es bleibt sonach in puncto „Sachkundeprüfung“ und „Weiterbildung“ bereits völlig unklar, was eigentlich zum Prüfungsstoff gehören soll. Kurz, die VersVermV in der vorliegenden Form ist insoweit intransparent.

Unterscheidung von Kapitalanlagen zu Versicherungen

Deutlich macht dies „Anlage 1“ zu § 2 Abs. 3 S. 2 VersVermV, die die „inhaltlichen Anforderungen an die Sachkundeprüfung und Weiterbildung“ beschreiben soll. Hier wird unter Punkt 3.2.2, der die für den Vertrieb wichtige Sparte der Altersvorsorge definieren soll, Folgendes aufgeführt:

„Staatliche Förderung und steuerliche Behandlung der privaten Vorsorge durch Lebens- und Rentenversicherung (3-Schichten-Modell): Basisversorgung; kapitalgedeckte Zusatzversorgung (§§ 10a, 79 ff EStG), Kapitalanlageprodukte; weitere Versicherungsprodukte.“

Die IDD-Richtlinie hat dagegen in der „Anlage I“ explizit unter „Nichtlebensversicherung“, „Versicherungs-Anlageprodukte“ und „Lebensversicherungs-Zweige gem. Anhang II der Richtlinie 2009/138 EG“ eine Unterscheidung getroffen. Es ist der Versuch, auf die zunehmende Konkurrenz zwischen Finanzanlage- und Versicherungsprodukten in der Altersvorsorge eine Antwort zu geben.

Damit Versicherer und deren Vertrieb unter neuen Marktbedingungen – Stichwort Niedrigzinsphase – mit Mischprodukten operieren können, ist es umso wichtiger, dass die Unterscheidung von Kapitalanlagen zu Versicherungen nicht ins Beliebige abgleitet.

Falsche Zuständigkeit

Kapitalanlagen stellen – rechtlich betrachtet – gerade keine Versicherungen dar, sondern werden im Kreditwesen- und Wertpapierprospekt-Gesetz, im Kapitalanlagegesetzbuch oder Vermögensanlagen-Gesetz als Finanzanlagen geregelt. Sie unterfallen in weiten Teilen der „Anlage 1“ zur Sachkundeprüfung von Finanzanlagevermittlern (FinVermV).

Dass dieser Komplett-Inhalt als Prüfungsstoff gewollt sein kann, muss ausgeschlossen werden. Er unterfiele auch schlicht nicht der Zuständigkeit einer Versicherungsvermittler-Verordnung.

Was aber eine Versicherung im rechtlichen Sinne „eigentlich“ ist, wird weder im VVG noch im VAG ausdrücklich geregelt. Der Gesetzgeber hat dies bewusst der Wissenschaft und Praxis überlassen.

Anachronistische nationale Abgrenzung

Feststeht, dass der Referentenentwurf zur neuen VersVermV in einem für den Vertrieb zentralen Betätigungsfeld sich immer noch auf eine Umschreibung verlassen will, die auf die Regelung zum sogenannten „Drei-Schichten-Modell“ der Sachverständigen-Kommission unter Leitung von Professor Dr. Bert Rürup zurückzuführen ist. Diese wurde anlässlich der Beratungen zum Alterseinkünftegesetz von 2003 einberufen (VersicherungsJournal 30.9.2004, 18.3.2003).

Den Vorgaben der modernen IDD-Richtlinie der EU, die auch im Zusammenhang mit der zweiten Finanzmarktrichtlinie (MifId II) und der PRIIPs-Verordnung (Basisinformationsblätter) gesehen werden muss, wird man mit diesen anachronistischen nationalen Abgrenzungen keineswegs gerecht. Nötig ist aktuell eine Neujustierung des Zusammenspiels der unterschiedlichen Anbieter, die – auch in den Augen der Verbraucher – ihren klaren Anwendungsbereich haben.

Handwerklich ungeschickt

Auch die Exekutive hat beim Erlass einer Rechtsverordnung gewisse Bestimmtheits-Anforderungen zu beachten. Dies erst Recht, wenn man den Anwendungsvorrang der europäischen Richtlinie mit ins Kalkül zieht.

In der derzeitigen Fassung bleibt unklar, welchen Inhalt die Sachkundeprüfungen und Weiterbildungsmaßnahmen in puncto Vorsorge haben sollen. Geschult würden so Versicherungsvermittler an einem unklaren Prüfungsstoff.

Man kann viel über „compliance“ regeln und debattieren – Papier ist geduldig. Was den Verbraucher letztlich einzig Vertrauen einflößt, ist (und bleibt) eine beratungssichere Kompetenz. Genau das wird durch solche handwerkliche Ungeschicklichkeit nicht erreicht.

Sozialversicherungsrechtliche Scheinselbständigkeit im Vertriebsrecht de lege ferenda

von Ass. jur. Oliver Timmermann, Debeka-München

  1. Einleitung
Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Mit den folgenden Überlegungen soll aufgezeigt werden, dass § 2 Nr. 9 SGB VI bereits aus rechtsdogmatischen Überlegungen keine Anwendung für das Franchiserecht beanspruchen kann. Es wird gezeigt, dass die gegenwärtige Auslegung durch das BSG vorrangig am Erhalt der rentenversicherungsrechtlichen Solidargemeinschaft orientiert ist und dafür methodische Friktionen billigt. Die rein faktische Betrachtung im Rahmen der sog. Eingliederungstheorie, nach der ein Franchise-Nehmer einer „Betriebsgemeinschaft“ zugehörig sein soll, wird durch die Untergerichte zu Recht nicht mehr durchgängig befolgt. Zum Schluss soll aufgezeigt werden, dass mit § 6 Abs. 1 SGB VI für Franchise-Nehmer auch eine methodenehrliche Möglichkeit des Vorsorgeschutzes bereitstünde.

 

  1. Ausgangssituation und Auslegung

Durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte von 19.12.1998 wurde § 2 Nr. 9 SGB VI eingefügt und durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 sowie das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20.04.2007 modifiziert. Die Regelung soll nach der Intension des Gesetzgebers u.a.[1] der „zunehmenden Erosion des in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherten Personenkreises durch die wachsende Überführung von Beschäftigung in arbeitnehmerähnliche selbständige Tätigkeiten“ entgegenwirken.[2] Die Norm erfasst nur tatsächlich selbständig Tätige.[3] Personen dagegen, die sich als Selbständige gerieren, nach der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Erwerbstätigkeit aber als Beschäftigte anzusehen sind, werden dagegen von § 1 SGB VI erfasst.[4]

Die von § 2 Nr. 9 SGB VI definierten Selbstständigen erschienen dem Gesetzgeber aber nicht weniger schutzbedürftig, als die übrigen, von § 2 Nr. 1–7 SGB VI erfassten Personenkreise.[5] Nach einem Grundsatzurteil des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 2009[6] gelten sog. solo-selbständige Franchise-Nehmer nach dieser Norm ebenfalls als rentenversicherungspflichtig.[7]

 

1.) Norminterpretation des BSG

  • 2 Nr. 9 SGB VI verlangt das (kumulative) Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der fehlenden Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers und der auf Dauer und im Wesentlichen angelegte Tätigkeit für nur einen Auftraggeber.

Bekanntlich bilden die Ausführungen zu dem zweiten Merkmal den methodischen Schwerpunkt der o.g. Grundsatzentscheidung des BSG.[8] Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass sich für das Merkmal des „Auftraggebers“ keine Legaldefinition im SGB VI findet. Daran schließt sich die Überlegung an, dass für die mithin anzustellende eigene richterliche Gesetzesauslegung auf die Begriffsausdeutung des „Scheinselbständigen“ im Verständnis der inzwischen überholten Fassung des § 7 Abs. 4 SGB IV zurückzugreifen ist. Der Gesetzgeber hat anlässlich der Beratungen des Korrektur-Gesetz vom 19.12.1998[9] an die von der SPD Fraktion bereits im Dezember 1996 eingebrachten Entwürfe eines Gesetzes zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit angeknüpft.[10]

Aufgrund dieses continuums des gesetzgeberischen Willens müsse nach Auffassung des BSG von einem „weiten“ Auftraggeberbegriff ausgegangen werden. Er umfasst deshalb „auch Vermittlungs- oder Agenturmodelle ebenso wie das Franchising„.[11]

Methodisch versucht der Senat, dieses gefundene Auslegungsergebnis mithilfe eines teleologischen Argumentes zusätzlich zu stützen. Es sei nämlich im Hinblick auch auf den mit § 2 Nr. 9 SGB VI verfolgten Gesetzeszweck konsequent, solo-selbständige Franchise-Nehmer in die Rentenversicherungspflicht mit einzubeziehen.[12]

 

2.) Gesetzesauslegung in der Nahbetrachtung

Richtig daran ist, dass mit der Streichung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. das Problem der „Scheinselbständigkeit“ nicht einfach „abgeschafft“ wurde. Jedoch soll das Auslegungsergebnis dieses Grundsatzurteils des BSG insgesamt einer kritischen Würdigung unterzogen werden.

  1. a) systematische Auslegung

Der Begriff des „Auftraggebers“ in § 2 Nr. 9 SGB VI war (vorübergehend) mit dem Wortlaut in § 7 Abs. 4 SGB IV identisch. Zur Erinnerung: Bei § 7 Abs. 4 SGB IV handelte es sich um eine „Vermutungsregelung“, bei der anhand von vier Kriterien eine vorläufige[13] Entscheidungsgrundlage geschaffen werden sollte. Materielle Voraussetzung für die Versicherungspflicht blieb aber stets das abhängige Beschäftigungsverhältnis.[14] Während für den in § 2 Nr. 9 SGB VI umschriebenen Personenkreis nur zwei dieser Kriterien ausreichen und eine Widerlegung gerade ausscheidet.[15]

(aa) Die Argumentation des BSG

Der 12. Senat des BSG hat mehrfach erklärt, dass dem Begriff „Auftraggeber“ in § 2 Nr 9 SGB VI ein „eindeutiger Wortsinn“ nicht zu entnehmen, sondern dessen Bedeutung offen sei.[16] Aus der Historie der Normsetzung soll dann in Anlehnung an § 7 SGB IV eine solche Begriffsbestimmung gefasst werden.[17]

Ein klassischer Auslegungs-Topos[18] ist stets nur ein Mittel, das im Kontext zum Auslegungsziel, also der ratio legis, zu sehen ist.[19] Blendet man die Entscheidung aus, ob für diese Bestimmung nun der subjektive oder objektive Wille des Gesetzgebers entscheidend ist[20], so muss doch auf den ersten Blick auffallen, dass in § 7 Abs. 4 SGB IV die Sozialversicherungspflicht für Beschäftigte und in § 2 Nr. 9 SGB VI die Rentenversicherungspflicht nur für bestimmte Selbständige geregelt werden soll.

Den Einwand der Mittelverfehlung meint das BSG dann aber durch einen Kunstgriff umgehen zu können. Die Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. stellte vorgeblich keine „spezifisch auf so genannte Scheinselbstständige bezogene Formulierung“ dar[21], sondern sei deshalb auch auf andere Kontexte, wie etwa den des „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“, anwendbar. Beide Regelungsmaterien hätten eine gemeinsame „Schnittmenge“. Das BSG argumentiert also, dass unabhängig von den unterschiedlichen Rechtsfolgen diese Normen mit der „sozialen Schutzbedürftigkeit“ immerhin einen Teilaspekt eines (übergeordneten) gemeinsamen Gesetzeszweckes teilten.

(bb) Erwiderung

Rechtsmethodisch versucht das BSG sich eines systematischen Argumentes zu bedienen. Bei der Anwendung dieser Auslegungsmethode ist die jeweilige Wortbedeutung im Kontext der Vorschrift zu ermitteln. Die gesamte Rechtsordnung bildet kein einheitliches System, das in der Lage wäre, Vorgaben für die Auslegung rechtsgebietsübergreifend verwendeter Begriffe aufzustellen.[22] Die Vorschrift muss daher unter Berücksichtigung ihrer Stellung und Funktion innerhalb einer kohärenten Gruppe von zusammenhängenden Rechtsnormen ausgelegt werden.[23] Teilrechtsordnungen bilden eigenständige, voneinander abgrenzbare Systeme, innerhalb derer es grundsätzlich zu autonomer Begriffsbildung kommt. Auch das BVerfG geht grundsätzlich von der Vermutung aus, dass dasselbe Wort in verschiedenen Vorschriften desselben Gesetzes dieselbe Bedeutung hat.[24]

Nun entstammen die hier untersuchten Normen zum einen durchaus nicht demselben Gesetz. Zum anderen gibt das BSG selbst zu, dass beide Vorschriften auch hinsichtlich ihres Regelungszweckes nur teilweise eine „Schnittmenge“ bilden. Denn auch der „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ bleibt Selbständiger. Damit erhält aber der Gedanke von der Übertragbarkeit wegen einer „identischen“ Begriffsbedeutung bereits denklogisch eine gewisse Schieflage. Eine teilweise Übereinstimmung kann gerade nicht eine vollständige Sinnübertragung rechtfertigen.[25]

(cc) Duplik – „typisierende“ Wertung vs Begriffslogik

Eine Duplik des BSG hierauf müsste lauten, dass diese formale Argumentation die Komplexität der (einheitlichen) gesetzlichen Regelungsmaterie übersieht. Die Behauptung, dass das durch den Gesetzgeber „gefundene“ Ergebnis für einen „Scheinselbständigen“ gerade nicht auch das Ergebnis für einen („arbeitnehmerähnlichen“) Selbständigen sein kann, bedient sich der formal-logischen Figur des sog. tertium non datur.[26] Das Prinzip vom ausgeschlossenen Dritten besagt, dass eine (wahrheitsfähige) Aussage entweder wahr oder falsch sein muss, ein Drittes gibt es nicht. Anders formuliert: Von zwei, einander widersprechenden Aussagen der Form a und nicht a, muss jeweils eine wahr und eine falsch sein. D.h. dass diese Argumentation inzidenter voraussetzt, dass zwischen den beiden Gliedern bei Meidung der eigenen Widersprüchlichkeit nichts anderes existieren kann. [27] Man muss notwendig das Vorliegen von einem bejahen oder verneinen.

Die Aussage, dass ein Sachverhalt entweder wahr oder falsch, aber niemals beides zugleich sein kann – so lautet die Antwort, jetzt auf der Zielgeraden siegessicher, weiter – mag in der reinen Logik ihre Berechtigung haben. Die Gesetzgebung muss allerdings hiervon abweichen dürfen, um überhaupt immer komplexer werdende Regelungsmaterien bewältigen zu können.[28] Hinsichtlich der fortschreitenden Strukturdichte moderner Arbeitsbeziehungen weisen die beiden Personengruppen „arbeitnehmerähnlicher Selbständiger“ und „Arbeitnehmer“ mit der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“[29] eine Übereinstimmung auf, die beide gemeinsam von den „nur“ Selbständigen abgrenzt. Diese Gemeinsamkeit rechtfertigt ihre identische Auslegung. Denn die „wirtschaftliche Abhängigkeit“ lässt – selbst bei lediglich formaler Betrachtung – den unbedingten Schluss auf die „soziale Schutzbedürftigkeit“ zu und damit die ratio legis zu.[30] Die Voraussetzung der Tätigkeit „nur für einen Auftraggeber“ indiziert für beide Personengruppen eine wirtschaftliche Abhängigkeit und damit „typisierend“ ebenfalls eine soziale Schutzbedürftigkeit.[31]

In BSG, Urt. v. 23.04.2015 heißt es:[32]

Typisierend sozial schutzbedürftig im dargelegten Sinn sind nicht nur Personen, die vertraglich an (nur) einen Auftraggeber gebunden sind, sondern gleichermaßen Personen in der Situation des Klägers, die im Rahmen eines Marketingsystems für einen „Absatzherrn“ tätig werden, der allein die Produkte her- und für die Vermarktung zur Verfügung stellt. Ohne die Produkte und das Marketingsystem der Firma L. könnte der Kläger ein Empfehlungsmarketing in der ausgeübten Art und Weise nicht betreiben sowie keine Provisionen der Firma beziehen und ist insoweit allein aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten von diesem Unternehmen wirtschaftlich abhängig.“

Mit der „typisierenden“ Betrachtung versucht das BSG mithin das als unzulänglich empfundene Modell der begriffsjuristischen Subsumtion zu überwinden[33] und werteorientiertes Denken auch für die neuralgische Unterscheidung zwischen einem Arbeitnehmerähnlichen und einem Arbeitnehmer fruchtbar zu machen. Angesprochen wird damit logisch letztlich die Differenz zwischen Typus und Begriff.[34]

(dd) Zirkelschluss

Diese Schlussfolgerung bleibt dennoch falsch, weil sie zirkulär ist.

Es sollen danach „wirtschaftliche Selbständigkeit“ und „wirtschaftliche Abhängigkeit“ separiert werden.[35] Während die „wirtschaftliche Selbständigkeit“ die eigene Tätigkeit auf dem Wirtschaftsmarkt meint, bedeutet „wirtschaftliche Abhängigkeit“ das Angewiesensein auf einen anderen. „Wirtschaftliche Abhängigkeit“ ist durch diese Differenzierung dann aber nicht (notwendig) mehr das Pendant zur „wirtschaftlichen Selbständigkeit“. „Wirtschaftlich selbständig“ sind die Selbständigen i.e.S. und die Arbeitnehmerähnlichen, „wirtschaftlich abhängig“ sind die Arbeitnehmerähnlichen, in der Regel die Arbeitnehmer und manchmal aber auch die Selbständigen i.e.S.

Zum 01.01.2016 ist das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Änderung der Finanzgerichtsordnung in Kraft getreten. Damit erhalten nunmehr Syndikusanwälte, die seit den Entscheidungen des BSG vom 03.04.2014[36] keine Möglichkeit mehr hatten, sich nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen, wieder ein Befreiungsrecht. In der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) wurde zudem die Tätigkeit angestellter Rechtsanwälte geregelt und der Begriff des Syndikusrechtsanwalts legaldefiniert.[37]

Wenn aber ein selbständiger Rechtsanwalt einen „guten“ Großkunden betreut und deshalb auf andere Tätigkeit verzichtet, bleibt dieser – nach einhelligem Verständnis – nach wie vor Selbständiger i.e.S.

Angehörigen dieser Berufsgruppen, die traditionellerweise nicht von abhängig Beschäftigten, sondern von Selbständigen gebildet werden, bekommen danach die Möglichkeit, eine Versorgung ihrer Berufsgruppe an die Stelle der Absicherung aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu setzen.[38]

Es kann nun nicht eingewandt werden, dass eine deutlichere Konturierung der „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“ des § 2 Nr. 9 SGB VI gegenüber diesen „verkammerten Berufen“ gar nicht erforderlich sei, da diese vollumfänglich von § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI erfasst werden. Der materielle Grund für die Befreiungsmöglichkeit dieser Selbständigen liegt einzig darin, dass ein Rechtsanwalt „freiwillig“ diese Beziehung als Haupteinnahmequelle wählt und diesem Umstand hier plötzlich Gewicht zugesprochen werden soll.[39]

Deutlich wird daran allerdings auch die zirkuläre Unzulässigkeit der Schlussfolgerung, dass „wirtschaftliche Abhängigkeit“ auf „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ und „Arbeitnehmer“ beschränkt sei, mithin nur bei diesen eine „Schnittmenge“ vorläge. Das Problem der Zirkularität ist nicht die Gültigkeit des Arguments, sondern die Tatsache, dass es ungeeignet ist, eine Begründung für die Schlussfolgerung zu liefern. Dies deshalb, da man die Schlussfolgerung bereits akzeptiert haben muss, um die Prämissen überhaupt für glaubhaft erachten zu können.[40] In der auf dem modernen Arbeitsmarkt vorherrschenden Trinität ist das nicht (mehr) möglich.

  1. b) Gesetzeszweck

Im Wege der systematischen Auslegung kann – wie dargelegt – der Wortlaut des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. mithin nicht auf § 2 Nr. 9 SGB VI übertragen werden. Aber das Auslegungsergebnis des BSG ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten gerade nicht geboten.

(aa) protestatio facto contraria

Das Merkmal des „einen Auftraggebers“, das einzig aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse[41] und bei objektiver Betrachtung[42] einen typisierenden Schluss auf die „soziale Schutzbedürftigkeit“ zuließe, hatte allein in § 7 Abs. 4 SGB IV seine Funktion und seinen Zweck. In diesem Regelungskontext war dieses Merkmal nützlich, um in einem gem. § 20 SGB X amtsermittlungstätigen Verfahren[43] ein (vorläufiges) Indiz für die „Scheinbarkeit“ der Regelung zu erhalten, mit der sich der Betroffene privatrechtlich gebunden hat. Scheinwerkverträge, wie etwa in der Logistikbranche[44], in der der solo-selbständige Fahrer zumeist nichts als seine Arbeitskraft anbietet, ggfs. sogar einen Wagen gestellt bekommt, wären auch bereits nach der Beurteilung des Privatrechts unwirksam.[45] Jedoch haben die Parteien von sich aus gerade keine Veranlassung, ihren „falschen“ Willen offenbar zu machen. Das Problem der „Scheinverträge“ steht im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der protestatio facto contraria.[46] Die Parteien gestalten tatbestandlich ein anderes Vertragsverhältnis als diese hinsichtlich der Rechtsfolge wirklich anstreben und gehen diesen Widerspruch bewusst ein.[47]

Festzustellen bleibt zunächst, dass das Zivilrecht selbst – und in Zeiten der zunehmenden Materialisation in immer stärkerem Maße[48] – Regularien kennt, um mit solchem Umgehungsverhalten und damit einem evidenten Abweichen von der Vertragsgerechtigkeit[49] umzugehen und nicht einzig die formale Vertragsfreiheit entscheiden lässt.[50]

(bb) Unterschied zum § 2 Nr. 9 SGB VI

Diese Aufdeckungs-Funktion einer Scheinvereinbarung ist im Rahmen des § 2 Nr. 9 SGB VI gar nicht erforderlich. Der Personenkreis, der vom Gesetzgeber in dieser Norm erfasst werden sollte, hat – soviel steht allemal fest – einen wirksamen privatrechtlichen Vertrag geschlossen.

Insbesondere bei einem Franchise-Vertrages muss aber davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit dieser „Typenwahl“ auch tatbestandlich annehmen, einen unter Selbständigen üblichen Dienst-Vertrag sui generis abzuschließen.[51] Die Regelungsintention des § 7 SGB IV ist schon gar nicht betroffen.

Wenn dennoch nach Vorgaben der sog. Eingliederungs-Theorie[52] anhand faktischer Verhältnisse ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis im Rahmen des „stand-alone“ Franchise-Nehmers festgestellt wird, indem man den Begriff des „Auftraggebers“ so weit fasst, dass auch ein „Absatzherr“ in einem vertikal-kooperativ organisiertem Absatzmittlungsverhältnis darunter fallen soll[53], wird ohne Veranlassung dem volenti non fit injuria[54] Grundsatz jegliche Beachtung entzogen.

Es kann dies auch nicht mit der Behauptung wegargumentiert werden, dass man im Sozialrecht anlässlich der Beurteilung der Schutzbedürftigkeit nicht an die Maßstäbe des Zivilrechts gebunden ist.[55] Denn schon aus der Vertragsfreiheit geht hervor, dass grundsätzlich im Wege der Willensübereinstimmung der Parteien ein angemessener Interessenausgleich ohne Fremdbestimmung erreicht wird.[56] Dieser Vorrang der privaten Rechtsgestaltung verlangt aber seinerseits, dass bei der Setzung der einfachgesetzlichen Rechtsordnung nicht nur kollidierende Grundrechtsinteressen der Vertragspartner selbst, sondern auch die weite Einschätzungsprärogative[57] des Gesetzgebers im Wege der praktischen Konkordanz zum Ausgleich gebracht werden.[58] Die kollidierenden Grundrechtsinteressen sind demnach „in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass diese für alle Beteiligten möglichst weitestgehend wirksam werden“.[59]

So sehr das öffentliche Recht mittlerweile Einfluss auf das Zivilrecht nimmt[60], ohne Not darf im Sozialrecht die Willensübereinkunft autonomer Rechtssubjekte nicht außer Acht gelassen werden.

(cc) Kritik an der Eingliederungstheorie

Die „Eingliederungstheorie“, der man sich zur Begründung der ausschließlichen Abhängigkeit des Franchise-Nehmers bedient, ist bekanntlich in der NS-Zeit anlässlich der Erörterung des „faktischen Arbeitsverhältnisses“ entwickelt worden.[61] Grundgedanke war die Abkehr vom überkommenen Vertragsgedanken insgesamt.[62] Das rein gedankliche Konstrukt eines Vertrages sollte den „wirklichen Lebensverhältnissen“ untergeordnet werden.[63] Die rechtliche Gestaltung sollte in der Arbeitswelt nicht länger aus dem Vertrag, sondern dem „fest umrissenen Typus“ einer konkreten Gemeinschaft bestimmt werden.[64] Die Vertragfeindlichkeit reichte soweit, dass selbst die Willensübereinstimmung, die zur Begründung einer Eingliederung eines Arbeitnehmers in die Gemeinschaft nötig war, nicht länger als Vertrag „gewertet“ werden sollte.[65]

Wenn die „Eingliederungstheorie“ auch heute noch nach allgemeiner Auffassung insbesondere für das Sozialversicherungsrecht Bedeutung zugemessen wird[66], sollte man dieses Konstrukt wegen der bewusst intendierten Verleitung zur Beliebigkeit nicht „unbegrenzt“ nutzen. Jedenfalls muss eine begründungslose Anwendung ausscheiden, wenn die „vertragliche Realität“ – wie im Falle des Franchise-Vertrags – zumindest eine andere Auslegung nahe legt. Das LSG Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 14.03.2013 deshalb vollkommen richtig herausgearbeitet, dass „eine (…) Einbindung im Wege des Auftrages erfordert (…), dass eine vertragliche Bindung besteht, die es dem selbständig Tätigen nicht nur ermöglicht, sich des Organisations- und Marketingkonzepts zu bedienen, sondern die ihm zugleich (die) (…) Verpflichtung auferlegt, für einen anderen, nämlich den Auftraggeber, auch tätig zu werden.“[67]

Entgegen der Auffassung der sozialrechtlichen Rechtsprechung ist dies aber auch bei einem „stand-alone“ Franchise-Nehmer nicht der Fall. Die konkrete Bestimmung der Hauptleistungen des Franchise-Vertrages sind dessen Archillesferse. Das liegt weniger an dem Umstand, Franchise-Nehmer und Franchise-Geber nicht genügend „Haupt“-Pflichten zuschreiben zu können.[68] Komplizierend wirkt sich vielmehr der Umstand aus, dass die Art deren Verknüpfungen im „gemischt-typischen“ Vertrag methodisch nach wie vor unbefriedigend gelöst und unklar sind[69] und sich das Franchise als „moderner Vertragstypus[70] der Ordnungsfunktion[71] des herkömmlichen dispositiven Rechts entzieht. Tätig wird aber der Franchise-Nehmer nicht für den Franchise-Geber, sondern dieser unterfällt mit dem Vertragsschluss der Vertriebs- oder Absatzförderungspflicht, d.h. er muss das Franchisekonzept anwenden.[72]

 

2.) Ergebnis

Die methodischen Friktionen bei dem Versuch, sog. „stand-alone“ Franchise-Nehmer als arbeitnehmerähnliche Selbständige zu qualifizieren, sind evident. Ob die Tage der Eingliederungstheorie insgesamt (auch) im Rentenversicherungsrecht gezählt sind, bedarf hier keiner Auseinandersetzung.[73] In Zeiten wachsender Auseinandersetzung mit dem Phänomen der Komplexität[74], muss jedoch der Versuch, privatrechtliche Regelungen der modernen Arbeitswelt wegen drohenden Kontrollverlusts „gewaltsam“ aus dem Sozialrecht fernzuhalten, fast anachronistisch wirken.

 

III. Ausblick

Dass dennoch seitens des BSG an der Rentenversicherungspflicht für Franchise-Nehmer festgehalten wird, findet seine Erklärung in dem Bemühen, die Solidargemeinschaft der gesetzlichen Rentenversicherung vor einer Erosion zu schützen. Mit der „Eingliederungstheorie“ weiß die Rechtsprechung ein Instrument in Händen, das gerade wegen seiner methodischen „Flexibilität“ kreativen Versuchen, neue Abhängigkeiten vertraglich zu kaschieren, trotzen kann. Dieses Bemühen tritt nur insgesamt mit einer gewissen Vorgefasstheit der modernen Arbeitswelt gegenüber und wird blind gegenüber Gesamtentwicklungen. Die Franchisebranche hat ihre Pubertät in Deutschland hinter sich und hat sich als moderner Vertragstyp behauptet.[75]

Es ist nicht erklärbar, dass einem angestellten Sydikusrechtsanwalt künstlich die Möglichkeit zur Befreiung geschaffen wird, einem Franchise-Nehmer, der ein eigenes wirtschaftliches Risiko eingeht, dagegen als „abhängiger Beschäftigter“ gilt.

Das Sozialrecht ist im hohen Maße von politischen Impulsen abhängig. Für eine Befreiungsmöglichkeit des Franchise-Nehmers wird es zukünftig entscheidend auf die Verfasstheit der Verbände ankommen. Hier wird sich entscheiden, ob sich eine gesammelte Stimme für die Franchise-Nehmer findet, um als alternativer Versorgungsträger i.S. des § 6 Abs. 1 SGB VI etabliert werden zu können. Die wirtschaftliche Bedeutung und rechtliche Selbständigkeit dieser Personengruppe würde längst dafür sprechen, so zu verfahren.

 

[1] Dies neben der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen selbst (sic).

[2] BT-Drs. 14/45, S. 46.

[3] Erforderl. ist zumindest die Absicht, positive Einkünfte selbständig zu erzielen, vgl. BSG in NZS 2015, 710.

[4] Wie vor. Durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v. 23.12.2002 (BGBl. I S. 4621) wurde § 7 Abs. 4 mit Wirkung zum 1.1.2003 völlig neu gestaltet. Die durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte v. 19.12.1998 (BGBl. I S. 3643) mit Wirkung zum 01.01.1999 in Kraft getretene bisherige Regelung zur Scheinselbständigkeit ist ersatzlos entfallen. Dass (und wie stark) die Scheinselbständigkeit auch danach ein „wunder Punkt“ in der Sozialversicherung ist – vgl. insb. Mette, Brennpunkt Scheinselbständigkeit, NZS 2015, 721 ff.

[5] BT-Drs. 14/45, S. 20.

[6] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Az.: B 12 R 3/08 R in NZS 2010, 569; dazu auch Timmermann, Die Rentenversicherungspflicht des Franchise-Nehmers gem. § 2 Nr. 9 SGB VI, BB 2015, 309 ff.

[7] vgl. auch (zum Teil bis in den Wortlaut hinein identisch) LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Az.: L 22 R 881/10 in ZVertriebsR 2013, 246 f.

[8] BSG Urt. v. 04.11.2009 in NJW 2010, 2535 ff.; NZS 2010, 635 (Ls.).

[9] u.a. auch nach Anhörung des Deutschen Franchise-Verbands als des Zusammenschlusses potenziell Gesetzesbetroffener, vgl. hierzu auch die Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 14/2046 S 7.

[10] BT-Drs. 13/6549 bzw. BT-Drs. 13/8942 – dass der Bundestag 1996 eben diese Entwürfe mit der Begründung abgelehnt hatte, dass sich die Abgrenzungsprobleme so keinesfalls lösen ließen, spielte dann, nachdem die Bundestagswahl vom 27.09.1998 andere Mehrheitsverhältnisse ergeben hatte, keine Rolle mehr. Diese Vermutungsregelung hat in der Praxis aufgrund des zu beachtenden Amtsermittlungsgrundsatzes keine weitere Bedeutung erlangt und wurde durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl. I S. 4621) mit Wirkung vom 01.01.2003 aufgehoben.

[11] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 20, unter Verweis auf: BT-Drs. 13/6549 S 7; BT-Drs. 13/8942, S 8.

[12] BSG wie vor, Rn. 27.

[13] weil widerlegbare

[14] Isenhagen, Sozialer Schutz und Selbständigkeit, Hamburg, 1999, S. 64 f.

[15] Kleinsorge in Dunkel/Hold/Kleinsorge, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage, Köln, 2000, zu § 1 EFZG Rn. 33 f.

[16] BSGE 105, 46 = SozR 4—2600 § 2 Nr 12, Rn. 17; BSG SozR 4—2600 § 2 Nr 13 Rn 17; BSGE 109, 265 = SozR 4—2600 § 2 Nr 15, Rn. 27.

[17] BSG, Urteil vom 23. 4. 2015 – B 5 RE 21/14 R Rn. 25.

[18] Meder, Auslegung als Kunst bei Savigny in Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, Tübingen, 2012, S. 149 ff.; Mecke, Begriff und System bei Georg Friedrich Puchta, Göttingen, 2009, S. 364 ff.

[19] Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, Berlin Heidelberg New York, 1975, S. 302 ff.; Schwake, Juristische Methodik, 5. Auflage, Stuttgart, 2011, S. 106 ff.

[20] Walz, Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien, ZJS 2010, 482, 483.

[21] vgl. BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 22.

[22] Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, Tübingen, 2008, S. 99 f.

[23] was dann entweder als „Sinnzusammenhang“ vgl. BVerfGE 19,112 ff. oder „Sachzusammenhang“ vgl. BVerfGE 30, 157 ff. oder gleich als „Gesamtzusammenhang“ vgl. BVerfGE 13, 250 ff. bezeichnet wird.

[24] BVerfGE 17, 164 ff.; 26, 27 ff.; 71, 53 ff.

[25] Joerden, Logik im Recht, 2. Auflage, Heidelberg Dordrecht London New York, 2010, S. 249 ff.

[26] Aristoteles, Metaphysik, Buch IV, 7. Kap. 1011b in der Ausgabe Aristoteles, Metaphysik, griechisch – deutsch, Seidel (Hrsg.), 3. Auflage, Hamburg, 1989, S. 171 f.; instruktiv Schmitt, Die Moderne und Platon, 2. Auflage, Stuttgart, 2008, S. 249.

[27] Prinzip vom ausgeschlossenem Widerspruch, dass sich in indirekten Beweisen neben dem tertium non datur auswirkt.

[28] Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, Tübingen, 2001, S. 36; Alexy in Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer jur. Begründungslehre, Baden-Baden, 2003, S. 113 f.; Rolf, Logik und Dialogik der Subsumtion in Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, Tübingen, 2012, S. 421 ff.

[29] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 22, BSG Urt. v. 23.04.2015 – Rn. 29, LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 41.

[30] LSG Berlin-Brandenburg – Rn. 21 ff.

[31] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 24.

[32] BSG Urt. v. 23.04.2015 – Az.: B 5 RE 21/14 R, Rn. 30 in NZS 2015, 710, 712.

[33] Larenz, Methodenlehre, 2. Auflage, Berlin Heidelberg New York, 2013, S. 104 ff.; Neumann, Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung in Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, Tübingen, 2012, S. 311 ff. m.w.N.

[34] z.B. Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin, 1971, S. 34 ff.; Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, Tübingen, 1999, S. 418 ff.

[35] Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht – zur Diskussion um die „neue Selbständigkeit“ in NZS 569, 575; ders. Arbeitnehmerähnliche Personen – Rechtsgeschichtliche, dogmatische und rechtspolitische Überlegungen, NZS 1997, 1249, 1252.

[36] BSG Urt. v. 03.04.2014 – Az.: B 5 RE 13/14 R in NJW 2014, 2743 ff.; NZS 2014, 827 ff.

[37] vgl. § 46 Abs. 2 BRAO.

[38] BSG SozR 2400 § 7 Nr. 5. Interessanterweise wird mit der „Kammerzugehörigkeit“ hier zunächst scheinbar auch an ein formales Abgrenzungskriterium angeknüpft. Maßgeblich soll dann jedoch aber gerade das „konkrete Beschäftigungsverhältnis“ oder die „konkret ausgeübte selbständige Tätigkeit“ und nicht etwa nur die formale Berufs- oder Qualifikationszugehörigkeit sein, vgl. BSGE 112, 108 ff. in NJW 2013, 1624 ff.

[39] Knospe in Hauck/Noftz, SGB VI, Berlin, Lf. 4/16, zu K § 7 Rn. 30 f.

[40] Joerden, Logik im Recht, 2. Auflage, Heidelberg Dordrecht London New York, 2010, S. 364 f. Dadurch kommt es zu einer Verletzung des Satzes vom zureichenden Grunde.

[41] Anders als im Privatrecht sollen für die Beurteilung im Sozialrecht die „tats. Umstände“ maßgeblich sein, vgl. Knospe, a.a.O. zu K § 7 Rn. 3, 27 f.; BSG Urt. v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R in GmbHR 2016, 537 f. m.w.N. Just in diesem Punkt unterscheiden sich dann allerdings die hier herangezogenen Urteile einerseits des BSG (vgl. Urt. 04.11.2009 – Rn. 26 und Urt. v. 23.04.2013 – Rn. 31 f.) aber andererseits das des LSG Berlin-Brandenburg v. 14.03.2013 – Rn. 45 (!).

[42] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 24; Urt. v. 23.04.2013 – Rn. 29 und LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 43.

[43] Etwa des Trägers der Rentenversicherung im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV oder des Hauptzollamtes im Rahmen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes.

[44] Diepenbrock, Selbständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft im Sozialrecht, NZS 2016, 127, 129; Mette, Brennpunkt Scheinselbständigkeit, NZS 2015, 721 ff.

[45] In Form eines Umgehungsgeschäftes – etwa: Feuerborn in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack (Hrsg.), BGB, 3. Auflage, Baden-Baden, 2016, zu § 117 Rn. 28 ff.

[46] vgl. Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, Tübingen, 2007, S. 21, 22.

[47] vgl. zum Problem der Zugehörigkeit dieser Rechtsfigur in den Auslegungskanon, Busche in MüKo-BGB, 7. Auflage, München, 2015, zu § 133 Rn. 56 m.w.N.

[48] etwa: Canaris, Wandlungen des Schuldrechts – Tendenzen zu einer Materialisierung, AcP 200 (2000) S. 273, 282; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung und Richterfreiheit, Tübingen, 2005, S. 23 ff.; Ernst in MüKo BGB, 6. Auflage, München 2012, Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse, Einleitung Rn. 52 ff.

[49] Damm, Kontrolle von Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung, JZ 1986, 913 ff.

[50] Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, Tübingen, 2000, S. 43, 487 ff: Auer, a.a.O., S. 25 ff; bereits Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, München Salzburg 1974, S. 2 ff.; Hönn, Schutz des Schwächeren in der Krise in Festschrift für Alfons Kraft, Neuwied Kriftel 1998, S. 251 ff., der für eine Vereinheitlichung der Bewertungsmaßstäbe zwischen dem Zivil- und dem Arbeitsrecht eintrat.

[51] Schimansky, Der Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht, Tübingen, 2003, S. 85 ff.

[52] Nikisch, Arbeitsrecht Bd. I, 3. Auflage, Tübingen, 1961, § 19 S. 172 f.; Richardi in Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht Bd. 1, 3. Auflage, München, 2009, § 42 Rn. 3 ff.

[53] BSG Urt. v. 23.04.2013 – Rn. 30.

[54] Der Artikel bietet weder den Raum noch die Veranlassung auf die mäandernden Versuche der Vertragsgerechtigkeit i.E. einzugehen – erinnert werden darf jedoch zumindest an die Lehre der „Richtigkeitsgewähr“ von Schmidt-Rimpler einem Zeitgenossen von Nikisch, i.E. Auer, a.a.O. S. 36 f.

[55] unisono wird in den Urteilen betont, dass § 662 BGB keine Beurteilungsgrundlage darstelle, vgl. BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 17 f. Die Freiwilligkeit des Franchise-Nehmers im Hinblick auf die besondere Vertragsgestaltung im Franchise spielt für das BSG keinerlei Rolle, während es für das LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 45 das ausschlaggebende Argument darstellt.

[56] Busche in MüKo-BGB, 7. Auflage, München, 2015, vor § 145 Rn. 6; insb. zu Schmidt-Rimplers Theorie der Richtigkeitsgewähr siehe auch Auer, a.a.O., 2005, S. 36 ff.

[57] Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, Tübingen, 2014, insb. S. 286 ff.,

[58] Leitner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, Tübingen, 2007, S. 292 f.

[59] BVerfGE 89, 214 (232); Merten in Merten/Papier (Hrsg.), HGR Bd. VIII, Heidelberg 2016, § 232 Rn. 173 f.; kritisch: FischerLescano, Kritik der praktischen Konkordanz, KJ 2008, 166 f. Hiergegen vermag auch der Einwand der „formalen“ Vertragsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG nicht zu greifen, vgl. Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, Tübingen, 2005, S. 303. Es ist eine zirkuläre Argumentation, wenn man verlangt, die Vertragsfreiheit den Parteien offen zu halten, dann aber bemerkt, dass die grundrechtliche Norm diesem Verständnis vorgelagert sein müsste, vgl. Cornils a.a.O. S. 203.; auf dieses Paradox hinweisend: Auer, a.a.O., S. 28 ff.

[60] z.B. Martinek, Vertragstheorie und Bürgerliches Gesetzbuch, Vortrag anlässlich der Saartage 2005 an der Keio-Universität (Tokyo), unter: archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=375

[61] Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen, 7. Aufl. 2012, S. 382 ff.

[62] Schröder, Rechtswissenschaft in Diktaturen, München, 2016, S. 7 ff., 37 ff. und insb. Hinweis auf die seinerzeit geschätzte „typologische Methode“ S. 48 ff.

[63] Nikisch, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Berlin Leipzig Wien 1941, S. 29

[64] Siebert, Grundfragen des Arbeitsverhältnisses im Lichte der neueren Rechtsprechung, JW 1937, 1103 f.

[65] Nikisch, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Berlin Leipzig Wien 1941, S. 81 f.

[66] Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsvertrag, Berlin, 2008, S. 127 ff., 152.

[67] LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 45.

[68] Exemplarisch: Flohr, Der Franchisevertrag, ZAP 2016, 1223 ff.; ders. in Martinek/Semler/Flohr (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Auflage, München, 2016, § 29 Rn. 25.

[69] Schinkels, Klauselmäßige Synallagma-Fiktion – Zur Stipulation des Anfangsentgelts beim Franchise-Vertrag als isolierte Gegenleistung für Schulungsaufwand in Gedächtnisschrift für Manfred Wolf, München, 2011, S. 138 ff.; Leenen, Willenserklärung und Rechtsgeschäft in der Regelungstechnik des BGB, Festschrift für Canaris Bd. I, München, 2007, S. 699, 727 f.

[70] Martinek, Moderne Vertragstypen Bd. 2, München, 1992.

[71] EnneccerusNipperdey, BGB AT, 15. Auflage, München, 1959, § 49 III, S. 301.

[72] Emde in Staub, HGB, 5. Auflage, Berlin, 2008, vor § 84 Rn. 357 f.

[73] zum „verhängnisvollen Eigenleben des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff“, Uffmann, Interim Management, Tübingen, 2015, S. 273 ff.

[74] Henke, Über die Evolution des Rechts, Tübingen, 2010, S. 120 ff. m.w.N.

[75] Martinek, Vertriebsrecht als Rechtsgebiet und Aufgabe – Zur Programmatik der neuen Zeitschrift für Vertriebsrecht, ZVertriebsR 2012, 1 ff.