Die Haftung bei Insolvenzverschleppung nach der Neuregelung in § 15b Insolvenzordnung

von RA Dr. Robert Boels, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Neuregelungen des SanInsFoG und StaRUG

Das Sanierungs- und Insolvenzanfechtungsgesetz (SanInsFoG) vom 22. Dezember 2020 wurde am 29. Dezember 2020 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht (BGBl. I S. 3256 ff.) und ist in weiten Teilen am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Mit Artikel 1 des SanInsFoG trat auch das Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) zum 1. Januar 2021 in weiten Teilen in Kraft.

Hintergrund der neuen Regelungen ist, dass seit Ablauf des Jahres 2020 überschuldete Unternehmen grundsätzlich wieder der Insolvenzantragspflicht unterliegen, da die temporäre Aussetzung der Antragspflicht wegen einer Überschuldung, die zunächst über den 30. September 2020 hinaus verlängert wurde, zum Jahresende auslief. Mit den Neuregelungen soll sichergestellt werden, dass insbesondere die von der Covid-19-Pandemie betroffenen Unternehmen, die (rechnerisch) überschuldet, aber nicht zahlungsunfähig sind, von den im Gesetz vorgesehenen Erleichterungen profitieren und von der Möglichkeit einer außerhalb des Insolvenzverfahrens stattfindenden Restrukturierung Gebrauch machen können.

Antragspflicht der Geschäftsleiter

Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrags zu stellen (§ 15a Absatz 1 InsO). Neben der Zahlungsunfähigkeit ist nach § 18 Absatz 1 InsO auch die drohende Zahlungsunfähigkeit ein Eröffnungsgrund. Der Prognosezeitraum für die Beurteilung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde auf 24 Monate (§ 18 Absatz 2 Satz 2 InsO) und der Zeitraum für die Fortführungsprognose im Rahmen der Überschuldung auf nur 12 Monate (§ 19 Absatz 2 Satz 1 InsO) festgelegt. Geschäftsführer/Vorstände müssen daher spätestens 24 Monate vor dem prognostizierten Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit Restrukturierungsmaßnahmen einleiten. Droht der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit binnen Jahresfrist, müssen sie einen Insolvenzantrag wegen Überschuldung stellen.

Ergänzend hierzu wurde mit § 1 StaRUG ein Instrument zur Krisenfrüherkennung installiert. Danach sind Geschäftsleiter verpflichtet, fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, welche den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, gegebenenfalls Gegenmaßnahmen zu ergreifen und den zur Überwachung der Geschäftsleitung berufenen Organen unverzüglich Bericht erstatten. Der Regierungsentwurf sah in diesem Zusammenhang eine weitergehende Reorganisationsverschleppungshaftung vor, die jedoch im Gesetzgebungsverfahren als nicht praktikabel kritisiert und in der Folge auch nicht gesetzlich geregelt wurde.

III.  Ersatzpflicht der Geschäftsleiter

Bezüglich der vorstehenden Insolvenzantragspflichten der Geschäftsführer/Vorstände tritt neben der Thematik eines möglicherweise strafrechtlich relevanten Verhaltes (§ 266a StGB) auch die Frage auf, ob sie einer eigenen Haftung gegenüber der insolventen Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter ausgesetzt sind. Denn die Geschäftsführer/Vorstände haben nach wie vor grundsätzlich alles zu ersetzen, was nach einer Insolvenzreife aus dem Vermögen der Gesellschaft abgeflossen ist.

Mit dem Inkrafttreten des SanInsFoG wurden auch die Regelungen zur Haftung von Vertretungsorganen juristischer Personen verändert. Bis Ende 2020 war die Haftung der GmbH-Geschäftsführer in § 64 Satz 1 GmbHG a.F., der AG-Vorstände in § 92 Absatz 2 AktG a.F. und weitere Haftungsgrundlagen in § 130a und 177a HGB geregelt. Seit dem 1. Januar 2021 gilt nun neu § 15b Absatz 1 Satz 1 InsO einheitlich für antragspflichtige Mitglieder der Vertretungsorgane und die Abwickler juristischer Personen. Danach darf nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung einer juristischen Person grundsätzlich keine Zahlungen mehr für diese vorgenommen werden.

Zu diesem Zahlungsverbot formuliert § 15b Absatz 1 Satz 2 InsO die bereits aus § 64 Satz 2 GmbHG a.F. bekannte Ausnahmeregelung: „Dies gilt nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.“ Nach einem in § 15b Absatz 2 Satz 1 InsO eingefügten Anwendungsbeispiel wird nun eine Beachtung der Sorgfalt insbesondere für alle Zahlungen vermutet, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen. Zu begrüßen ist, dass damit eine Differenzierung in privilegierte Zahlungen, denen von Gläubigern sinnvoll verwertbare Gegenleistungen gegenüberstehen und nicht privilegierte Zahlungen, nicht mehr vorgenommen wird. Damit entfällt eine Verunsicherung der Geschäftsleiter. Unschädlich sind jedoch nur solche Zahlungen, die innerhalb der in § 15a Absatz 1 Satz 2 InsO eingefügten Insolvenzantragsfrist von spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung erfolgen, soweit in dieser Zeit Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung des Insolvenzantrages betrieben werden. Als Geschäftsleiter dürften Sie in dieser Situation also nicht untätig bleiben!

In dem Zeitraum zwischen der Antragstellung und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gelten Zahlungen nur dann als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar, wenn diese mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters erfolgen. Lassen Sie sich also in einer solchen Situation Zahlungen stets vom vorläufigen Insolvenzverwalter freigeben! Bezüglich der steuerlichen Zahlungspflichten regelt § 15b Absatz 8 InsO ausdrücklich, dass mit der Nichterfüllung nach einer Antragstellung keine (strafbare) Verletzung steuerlicher Zahlungspflichten verbunden ist.

Stellt der Geschäftsleiter innerhalb der drei- bzw. sechswöchige Insolvenzantragsfrist keinen Insolvenzantrag, gelten nach § 15b Absatz 3 InsO alle Zahlungen regelmäßig als nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Damit entfällt künftig auch hier eine Unterscheidung nach privilegierten und nicht privilegierten Zahlungen. Ausnahmen sind allenfalls in absoluten Einzelfällen im Rahmen einer Notgeschäftsführung zur Vermeidung größerer konkreter Schäden denkbar. Das Zahlungsverbot betrifft auch bisher von der Rechtsprechung anerkannten Zahlungen an Sozialversicherungsträger oder Finanzbehörden. Wird der Insolvenzantrag lediglich verspätet gestellt und werden dadurch bis zur Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters fällig werdende Ansprüche aus dem Steuerverhältnis nicht beglichen, ergibt sich aus § 15b Absatz 8 Satz 2 InsO, dass eine (strafbare) Verletzung steuerlicher Zahlungspflichten vorliegt. Ohne eine pflichtgemäße Antragstellung haftet der Geschäftsleiter also für Zahlungen persönlich oder macht sich bei Zahlungsverzug strafbar!

Umfang der Ersatzpflicht

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum bisherigen § 64 GmbHG a.F. stellte allein auf den Vermögensabfluss bei der Gesellschaft ab und gewährte dem Insolvenzverwalter umfassenden Ersatz. Eine differenzierte Betrachtung des konkret entstandenen Schadens erfolgte nicht. Der neue § 15 Absatz 4 Satz 2 InsO lässt nun eine Gesamtbetrachtung zu: „Ist der Gläubigerschaft der juristischen Person ein geringerer Schaden entstanden, beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den Ausgleich des Schadens.“ Der Geschäftsführer ist jedoch beweisbelastet für den Umstand, dass der Schaden der Gläubigerschaft tatsächlich geringer als die Gesamthöhe der geleisteten Zahlungen ist.

Angesichts des Umstandes, dass § 15b Absatz 4 InsO von einem „Schaden“ der Gläubigerschaft spricht, ist gut vertretbar, dass die Ersatzpflicht als Schadenersatz im Sinne von D&O-Versicherungsbedingungen ausgestaltet ist und somit gegebenenfalls von einer D&O-Versicherung gedeckt ist. Diese Ansicht hat der Bundesgerichtshof bereits jüngst in seinem Urteil vom 18.11.2020 – IV ZR 217/19 zum § 64 GmbHG a.F. vertreten. Sollte die Rechtsprechung diese Ansicht auch zum § 15b InsO bestätigen, wird dies möglicherweise künftig zu einer Anpassung des Wordings von Versicherungsbedingungen und -prämien führen können. Geschäftsleiter sollten also darauf achten, dass diese Risiken künftig nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden!

Angesichts des Umstandes, dass der Insolvenzverwalter möglicherweise auf die Kooperation des Geschäftsleiters angewiesen ist, wird er den Geschäftsleiter erst im späteren Verlauf des Insolvenzverfahrens in Anspruch nehmen. Dann wird es dem Geschäftsleiter jedoch nicht leichter fallen (ohne einen Zugriff auf Unterlagen) nachzuweisen, dass und in welcher Höhe ein geringerer Schaden entstanden ist. Vor diesem Hintergrund sollte der Geschäftsleiter einen mit der Zahlung verbundenen Vermögenszuwachs (z.B. eine Maschine mit einem Wert X ist mit der Zahlung in das Vermögen der Gesellschaft gelangt) ggf. zeitnah dokumentieren.

Ficht der Insolvenzverwalter die Zahlungen des Geschäftsleiters erfolgreich an, fällt der Schaden der Gläubigerschaft (und damit der Umfang der Ersatzpflicht des Geschäftsleiters) ebenfalls geringer aus. Aus diesem Grund kann die Neuregelung auch dazu führen, dass die Kooperationsbereitschaft der betroffenen Geschäftsleiter (zu Lasten der Geschäftspartner) durch die Einführung einer Gesamtbetrachtung steigt.

Verzicht oder Vergleich über Ersatzansprüche

Grundsätzlich ist ein Verzicht der Gesellschaft auf Erstattungs- oder Ersatzansprüche gegenüber dem Geschäftsleiter oder ein Vergleich mit der Gesellschaft über diese Ansprüche nach § 15b Absatz 4 Satz 4 InsO unwirksam. Ausnahmen bestehen zum einen, wenn der Geschäftsleiter selbst zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung eines eigenen Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht und zum anderen, wenn ein Vergleich über die Ersatzansprüche in einem Insolvenzplan geregelt oder mit dem Insolvenzverwalter vereinbart wird. In jedem Fall wird der Geschäftsleiter künftig nachweisen müssen, dass ein Verzicht oder Vergleich zur Abwendung einer eigenen Insolvenz erforderlich ist.

Fazit

Die neue Haftungsnorm des § 15b InsO zeigt dem Geschäftsleiter seine Pflichten wesentlich deutlicher als die alten Regelungen auf. Die Neuregelung definiert eine einheitliche Insolvenzantragsfrist und regelt die Haftung des Geschäftsleiters übersichtlich für die Zeiträume vor, während und nach Ablauf der Frist. Zahlungen nach versäumter Antragstellung sind nun ausdrücklich nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar und führen zur Ersatzpflicht des Geschäftsleiters. Dies sollte für alle Geschäftsleiter Anlass genug sein, ihre Antragspflichten sorgfältig zu prüfen und einen Insolvenzantrag gegebenenfalls rechtzeitig zu stellen.

Auch wenn die Neuregelungen bezüglich des Umfangs der Ersatzpflicht nun eine Gesamtbetrachtung ermöglichen, die zu einer Reduzierung der Ersatzpflicht führen kann, bleibt festzuhalten, dass Geschäftsleiter gut daran tun, Insolvenzanträge rechtzeitig zu stellen, damit sich die weiterhin hohe Gefahr ihrer Inanspruchnahme gar nicht erst realisiert.

Die Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte steht Ihnen für eine gesellschaftsrechtliche Beratung zum Thema der Geschäftsleiterhaftung gerne zur Verfügung.