Sozialversicherungsrechtliche Scheinselbständigkeit im Vertriebsrecht de lege ferenda

Sozialversicherungsrechtliche Scheinselbständigkeit im Vertriebsrecht de lege ferenda

von Oliver Timmermann

Einleitung

(Hamburg, den 15.01.2018) Mit den folgenden Überlegungen soll aufgezeigt werden, dass § 2 Nr. 9 SGB VI bereits aus rechtsdogmatischen Überlegungen keine Anwendung für das Franchiserecht beanspruchen kann. Es wird gezeigt, dass die gegenwärtige Auslegung durch das BSG vorrangig am Erhalt der rentenversicherungsrechtlichen Solidargemeinschaft orientiert ist und dafür methodische Friktionen billigt. Die rein faktische Betrachtung im Rahmen der sog. Eingliederungstheorie, nach der ein Franchise-Nehmer einer „Betriebsgemeinschaft“ zugehörig sein soll, wird durch die Untergerichte zu Recht nicht mehr durchgängig befolgt. Zum Schluss soll aufgezeigt werden, dass mit § 6 Abs. 1 SGB VI für Franchise-Nehmer auch eine methodenehrliche Möglichkeit des Vorsorgeschutzes bereitstünde.

Ausgangssituation und Auslegung

Durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte von 19.12.1998 wurde § 2 Nr. 9 SGB VI eingefügt und durch das Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit vom 20.12.1999 sowie das RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz vom 20.04.2007 modifiziert. Die Regelung soll nach der Intension des Gesetzgebers u.a.[1] der „zunehmenden Erosion des in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherten Personenkreises durch die wachsende Überführung von Beschäftigung in arbeitnehmerähnliche selbständige Tätigkeiten“ entgegenwirken.[2] Die Norm erfasst nur tatsächlich selbständig Tätige.[3] Personen dagegen, die sich als Selbständige gerieren, nach der tatsächlichen Ausgestaltung ihrer Erwerbstätigkeit aber als Beschäftigte anzusehen sind, werden dagegen von § 1 SGB VI erfasst.[4]

Die von § 2 Nr. 9 SGB VI definierten Selbstständigen erschienen dem Gesetzgeber aber nicht weniger schutzbedürftig, als die übrigen, von § 2 Nr. 1–7 SGB VI erfassten Personenkreise.[5] Nach einem Grundsatzurteil des Bundessozialgerichts aus dem Jahre 2009[6] gelten sog. solo-selbständige Franchise-Nehmer nach dieser Norm ebenfalls als rentenversicherungspflichtig.[7]

1.) Norminterpretation des BSG

§ 2 Nr. 9 SGB VI verlangt das (kumulative) Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der fehlenden Beschäftigung eines versicherungspflichtigen Arbeitnehmers und der auf Dauer und im Wesentlichen angelegte Tätigkeit für nur einen Auftraggeber.

Bekanntlich bilden die Ausführungen zu dem zweiten Merkmal den methodischen Schwerpunkt der o.g. Grundsatzentscheidung des BSG.[8] Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass sich für das Merkmal des „Auftraggebers“ keine Legaldefinition im SGB VI findet. Daran schließt sich die Überlegung an, dass für die mithin anzustellende eigene richterliche Gesetzesauslegung auf die Begriffsausdeutung des „Scheinselbständigen“ im Verständnis der inzwischen überholten Fassung des § 7 Abs. 4 SGB IV zurückzugreifen ist. Der Gesetzgeber hat anlässlich der Beratungen des Korrektur-Gesetz vom 19.12.1998[9] an die von der SPD Fraktion bereits im Dezember 1996 eingebrachten Entwürfe eines Gesetzes zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit angeknüpft.[10]

Aufgrund dieses continuums des gesetzgeberischen Willens müsse nach Auffassung des BSG von einem „weiten“ Auftraggeberbegriff ausgegangen werden. Er umfasst deshalb „auch Vermittlungs- oder Agenturmodelle ebenso wie das Franchising„.[11]

Methodisch versucht der Senat, dieses gefundene Auslegungsergebnis mithilfe eines teleologischen Argumentes zusätzlich zu stützen. Es sei nämlich im Hinblick auch auf den mit § 2 Nr. 9 SGB VI verfolgten Gesetzeszweck konsequent, solo-selbständige Franchise-Nehmer in die Rentenversicherungspflicht mit einzubeziehen.

2.) Gesetzesauslegung in der Nahbetrachtung

Richtig daran ist, dass mit der Streichung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. das Problem der „Scheinselbständigkeit“ nicht einfach „abgeschafft“ wurde. Jedoch soll das Auslegungsergebnis dieses Grundsatzurteils des BSG insgesamt einer kritischen Würdigung unterzogen werden.

a) systematische Auslegung

Der Begriff des „Auftraggebers“ in § 2 Nr. 9 SGB VI war (vorübergehend) mit dem Wortlaut in § 7 Abs. 4 SGB IV identisch. Zur Erinnerung: Bei § 7 Abs. 4 SGB IV handelte es sich um eine „Vermutungsregelung“, bei der anhand von vier Kriterien eine vorläufige[13] Entscheidungsgrundlage geschaffen werden sollte. Materielle Voraussetzung für die Versicherungspflicht blieb aber stets das abhängige Beschäftigungsverhältnis.[14] Während für den in § 2 Nr. 9 SGB VI umschriebenen Personenkreis nur zwei dieser Kriterien ausreichen und eine Widerlegung gerade ausscheidet.[15]

(aa) Die Argumentation des BSG

Der 12. Senat des BSG hat mehrfach erklärt, dass dem Begriff „Auftraggeber“ in § 2 Nr 9 SGB VI ein „eindeutiger Wortsinn“ nicht zu entnehmen, sondern dessen Bedeutung offen sei.[16] Aus der Historie der Normsetzung soll dann in Anlehnung an § 7 SGB IV eine solche Begriffsbestimmung gefasst werden.[17]

Ein klassischer Auslegungs-Topos[18] ist stets nur ein Mittel, das im Kontext zum Auslegungsziel, also der ratio legis, zu sehen ist.[19] Blendet man die Entscheidung aus, ob für diese Bestimmung nun der subjektive oder objektive Wille des Gesetzgebers entscheidend ist[20], so muss doch auf den ersten Blick auffallen, dass in § 7 Abs. 4 SGB IV die Sozialversicherungspflicht für Beschäftigte und in § 2 Nr. 9 SGB VI die Rentenversicherungspflicht nur für bestimmte Selbständige geregelt werden soll.

Den Einwand der Mittelverfehlung meint das BSG dann aber durch einen Kunstgriff umgehen zu können. Die Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. stellte vorgeblich keine „spezifisch auf so genannte Scheinselbstständige bezogene Formulierung“ dar[21], sondern sei deshalb auch auf andere Kontexte, wie etwa den des „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“, anwendbar. Beide Regelungsmaterien hätten eine gemeinsame „Schnittmenge“. Das BSG argumentiert also, dass unabhängig von den unterschiedlichen Rechtsfolgen diese Normen mit der „sozialen Schutzbedürftigkeit“ immerhin einen Teilaspekt eines (übergeordneten) gemeinsamen Gesetzeszweckes teilten.

(bb) Erwiderung

Rechtsmethodisch versucht das BSG sich eines systematischen Argumentes zu bedienen. Bei der Anwendung dieser Auslegungsmethode ist die jeweilige Wortbedeutung im Kontext der Vorschrift zu ermitteln. Die gesamte Rechtsordnung bildet kein einheitliches System, das in der Lage wäre, Vorgaben für die Auslegung rechtsgebietsübergreifend verwendeter Begriffe aufzustellen.[22] Die Vorschrift muss daher unter Berücksichtigung ihrer Stellung und Funktion innerhalb einer kohärenten Gruppe von zusammenhängenden Rechtsnormen ausgelegt werden.[23] Teilrechtsordnungen bilden eigenständige, voneinander abgrenzbare Systeme, innerhalb derer es grundsätzlich zu autonomer Begriffsbildung kommt. Auch das BVerfG geht grundsätzlich von der Vermutung aus, dass dasselbe Wort in verschiedenen Vorschriften desselben Gesetzes dieselbe Bedeutung hat.[24]

Nun entstammen die hier untersuchten Normen zum einen durchaus nicht demselben Gesetz. Zum anderen gibt das BSG selbst zu, dass beide Vorschriften auch hinsichtlich ihres Regelungszweckes nur teilweise eine „Schnittmenge“ bilden. Denn auch der „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ bleibt Selbständiger. Damit erhält aber der Gedanke von der Übertragbarkeit wegen einer „identischen“ Begriffsbedeutung bereits denklogisch eine gewisse Schieflage. Eine teilweise Übereinstimmung kann gerade nicht eine vollständige Sinnübertragung rechtfertigen.[25]

(cc) Duplik – „typisierende“ Wertung vs Begriffslogik

Eine Duplik des BSG hierauf müsste lauten, dass diese formale Argumentation die Komplexität der (einheitlichen) gesetzlichen Regelungsmaterie übersieht. Die Behauptung, dass das durch den Gesetzgeber „gefundene“ Ergebnis für einen „Scheinselbständigen“ gerade nicht auch das Ergebnis für einen („arbeitnehmerähnlichen“) Selbständigen sein kann, bedient sich der formal-logischen Figur des sog. tertium non datur.[26] Das Prinzip vom ausgeschlossenen Dritten besagt, dass eine (wahrheitsfähige) Aussage entweder wahr oder falsch sein muss, ein Drittes gibt es nicht. Anders formuliert: Von zwei, einander widersprechenden Aussagen der Form a und nicht a, muss jeweils eine wahr und eine falsch sein. D.h. dass diese Argumentation inzidenter voraussetzt, dass zwischen den beiden Gliedern bei Meidung der eigenen Widersprüchlichkeit nichts anderes existieren kann. [27] Man muss notwendig das Vorliegen von einem bejahen oder verneinen.

Die Aussage, dass ein Sachverhalt entweder wahr oder falsch, aber niemals beides zugleich sein kann – so lautet die Antwort, jetzt auf der Zielgeraden siegessicher, weiter – mag in der reinen Logik ihre Berechtigung haben. Die Gesetzgebung muss allerdings hiervon abweichen dürfen, um überhaupt immer komplexer werdende Regelungsmaterien bewältigen zu können.[28] Hinsichtlich der fortschreitenden Strukturdichte moderner Arbeitsbeziehungen weisen die beiden Personengruppen „arbeitnehmerähnlicher Selbständiger“ und „Arbeitnehmer“ mit der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“[29] eine Übereinstimmung auf, die beide gemeinsam von den „nur“ Selbständigen abgrenzt. Diese Gemeinsamkeit rechtfertigt ihre identische Auslegung. Denn die „wirtschaftliche Abhängigkeit“ lässt – selbst bei lediglich formaler Betrachtung – den unbedingten Schluss auf die „soziale Schutzbedürftigkeit“ zu und damit die ratio legis zu.[30] Die Voraussetzung der Tätigkeit „nur für einen Auftraggeber“ indiziert für beide Personengruppen eine wirtschaftliche Abhängigkeit und damit „typisierend“ ebenfalls eine soziale Schutzbedürftigkeit.[31]

In BSG, Urt. v. 23.04.2015 heißt es:[32]

„Typisierend sozial schutzbedürftig im dargelegten Sinn sind nicht nur Personen, die vertraglich an (nur) einen Auftraggeber gebunden sind, sondern gleichermaßen Personen in der Situation des Klägers, die im Rahmen eines Marketingsystems für einen „Absatzherrn“ tätig werden, der allein die Produkte her- und für die Vermarktung zur Verfügung stellt. Ohne die Produkte und das Marketingsystem der Firma L. könnte der Kläger ein Empfehlungsmarketing in der ausgeübten Art und Weise nicht betreiben sowie keine Provisionen der Firma beziehen und ist insoweit allein aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten von diesem Unternehmen wirtschaftlich abhängig.“

Mit der „typisierenden“ Betrachtung versucht das BSG mithin das als unzulänglich empfundene Modell der begriffsjuristischen Subsumtion zu überwinden[33] und werteorientiertes Denken auch für die neuralgische Unterscheidung zwischen einem Arbeitnehmerähnlichen und einem Arbeitnehmer fruchtbar zu machen. Angesprochen wird damit logisch letztlich die Differenz zwischen Typus und Begriff.[34]

(dd) Zirkelschluss

Diese Schlussfolgerung bleibt dennoch falsch, weil sie zirkulär ist.

Es sollen danach „wirtschaftliche Selbständigkeit“ und „wirtschaftliche Abhängigkeit“ separiert werden.[35] Während die „wirtschaftliche Selbständigkeit“ die eigene Tätigkeit auf dem Wirtschaftsmarkt meint, bedeutet „wirtschaftliche Abhängigkeit“ das Angewiesensein auf einen anderen. „Wirtschaftliche Abhängigkeit“ ist durch diese Differenzierung dann aber nicht (notwendig) mehr das Pendant zur „wirtschaftlichen Selbständigkeit“. „Wirtschaftlich selbständig“ sind die Selbständigen i.e.S. und die Arbeitnehmerähnlichen, „wirtschaftlich abhängig“ sind die Arbeitnehmerähnlichen, in der Regel die Arbeitnehmer und manchmal aber auch die Selbständigen i.e.S.

Zum 01.01.2016 ist das Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Syndikusanwälte und zur Änderung der Finanzgerichtsordnung in Kraft getreten. Damit erhalten nunmehr Syndikusanwälte, die seit den Entscheidungen des BSG vom 03.04.2014[36] keine Möglichkeit mehr hatten, sich nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI von der Rentenversicherungspflicht befreien zu lassen, wieder ein Befreiungsrecht. In der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) wurde zudem die Tätigkeit angestellter Rechtsanwälte geregelt und der Begriff des Syndikusrechtsanwalts legaldefiniert.[37]

Wenn aber ein selbständiger Rechtsanwalt einen „guten“ Großkunden betreut und deshalb auf andere Tätigkeit verzichtet, bleibt dieser – nach einhelligem Verständnis – nach wie vor Selbständiger i.e.S.

Angehörigen dieser Berufsgruppen, die traditionellerweise nicht von abhängig Beschäftigten, sondern von Selbständigen gebildet werden, bekommen danach die Möglichkeit, eine Versorgung ihrer Berufsgruppe an die Stelle der Absicherung aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu setzen.[38]

Es kann nun nicht eingewandt werden, dass eine deutlichere Konturierung der „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“ des § 2 Nr. 9 SGB VI gegenüber diesen „verkammerten Berufen“ gar nicht erforderlich sei, da diese vollumfänglich von § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB VI erfasst werden. Der materielle Grund für die Befreiungsmöglichkeit dieser Selbständigen liegt einzig darin, dass ein Rechtsanwalt „freiwillig“ diese Beziehung als Haupteinnahmequelle wählt und diesem Umstand hier plötzlich Gewicht zugesprochen werden soll.[39]

Deutlich wird daran allerdings auch die zirkuläre Unzulässigkeit der Schlussfolgerung, dass „wirtschaftliche Abhängigkeit“ auf „arbeitnehmerähnliche Selbständige“ und „Arbeitnehmer“ beschränkt sei, mithin nur bei diesen eine „Schnittmenge“ vorläge. Das Problem der Zirkularität ist nicht die Gültigkeit des Arguments, sondern die Tatsache, dass es ungeeignet ist, eine Begründung für die Schlussfolgerung zu liefern. Dies deshalb, da man die Schlussfolgerung bereits akzeptiert haben muss, um die Prämissen überhaupt für glaubhaft erachten zu können.[40] In der auf dem modernen Arbeitsmarkt vorherrschenden Trinität ist das nicht (mehr) möglich.

b) Gesetzeszweck

Im Wege der systematischen Auslegung kann – wie dargelegt – der Wortlaut des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. mithin nicht auf § 2 Nr. 9 SGB VI übertragen werden. Aber das Auslegungsergebnis des BSG ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten gerade nicht geboten.

(aa) protestatio facto contraria

Das Merkmal des „einen Auftraggebers“, das einzig aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse[41] und bei objektiver Betrachtung[42] einen typisierenden Schluss auf die „soziale Schutzbedürftigkeit“ zuließe, hatte allein in § 7 Abs. 4 SGB IV seine Funktion und seinen Zweck. In diesem Regelungskontext war dieses Merkmal nützlich, um in einem gem. § 20 SGB X amtsermittlungstätigen Verfahren[43] ein (vorläufiges) Indiz für die „Scheinbarkeit“ der Regelung zu erhalten, mit der sich der Betroffene privatrechtlich gebunden hat. Scheinwerkverträge, wie etwa in der Logistikbranche[44], in der der solo-selbständige Fahrer zumeist nichts als seine Arbeitskraft anbietet, ggfs. sogar einen Wagen gestellt bekommt, wären auch bereits nach der Beurteilung des Privatrechts unwirksam.[45] Jedoch haben die Parteien von sich aus gerade keine Veranlassung, ihren „falschen“ Willen offenbar zu machen. Das Problem der „Scheinverträge“ steht im Zusammenhang mit der Rechtsfigur der protestatio facto contraria.[46] Die Parteien gestalten tatbestandlich ein anderes Vertragsverhältnis als diese hinsichtlich der Rechtsfolge wirklich anstreben und gehen diesen Widerspruch bewusst ein.[47]

Festzustellen bleibt zunächst, dass das Zivilrecht selbst – und in Zeiten der zunehmenden Materialisation in immer stärkerem Maße[48] – Regularien kennt, um mit solchem Umgehungsverhalten und damit einem evidenten Abweichen von der Vertragsgerechtigkeit[49] umzugehen und nicht einzig die formale Vertragsfreiheit entscheiden lässt.[50]

(bb) Unterschied zum § 2 Nr. 9 SGB VI

Diese Aufdeckungs-Funktion einer Scheinvereinbarung ist im Rahmen des § 2 Nr. 9 SGB VI gar nicht erforderlich. Der Personenkreis, der vom Gesetzgeber in dieser Norm erfasst werden sollte, hat – soviel steht allemal fest – einen wirksamen privatrechtlichen Vertrag geschlossen.

Insbesondere bei einem Franchise-Vertrages muss aber davon ausgegangen werden, dass die Parteien mit dieser „Typenwahl“ auch tatbestandlich annehmen, einen unter Selbständigen üblichen Dienst-Vertrag sui generis abzuschließen.[51] Die Regelungsintention des § 7 SGB IV ist schon gar nicht betroffen.

Wenn dennoch nach Vorgaben der sog. Eingliederungs-Theorie[52] anhand faktischer Verhältnisse ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis im Rahmen des „stand-alone“ Franchise-Nehmers festgestellt wird, indem man den Begriff des „Auftraggebers“ so weit fasst, dass auch ein „Absatzherr“ in einem vertikal-kooperativ organisiertem Absatzmittlungsverhältnis darunter fallen soll[53], wird ohne Veranlassung dem volenti non fit injuria[54] Grundsatz jegliche Beachtung entzogen.

Es kann dies auch nicht mit der Behauptung wegargumentiert werden, dass man im Sozialrecht anlässlich der Beurteilung der Schutzbedürftigkeit nicht an die Maßstäbe des Zivilrechts gebunden ist.[55] Denn schon aus der Vertragsfreiheit geht hervor, dass grundsätzlich im Wege der Willensübereinstimmung der Parteien ein angemessener Interessenausgleich ohne Fremdbestimmung erreicht wird.[56] Dieser Vorrang der privaten Rechtsgestaltung verlangt aber seinerseits, dass bei der Setzung der einfachgesetzlichen Rechtsordnung nicht nur kollidierende Grundrechtsinteressen der Vertragspartner selbst, sondern auch die weite Einschätzungsprärogative[57] des Gesetzgebers im Wege der praktischen Konkordanz zum Ausgleich gebracht werden.[58] Die kollidierenden Grundrechtsinteressen sind demnach „in ihrer Wechselwirkung zu sehen und so zu begrenzen, dass diese für alle Beteiligten möglichst weitestgehend wirksam werden“.[59]

So sehr das öffentliche Recht mittlerweile Einfluss auf das Zivilrecht nimmt[60], ohne Not darf im Sozialrecht die Willensübereinkunft autonomer Rechtssubjekte nicht außer Acht gelassen werden.

(cc) Kritik an der Eingliederungstheorie

Die „Eingliederungstheorie“, der man sich zur Begründung der ausschließlichen Abhängigkeit des Franchise-Nehmers bedient, ist bekanntlich in der NS-Zeit anlässlich der Erörterung des „faktischen Arbeitsverhältnisses“ entwickelt worden.[61] Grundgedanke war die Abkehr vom überkommenen Vertragsgedanken insgesamt.[62] Das rein gedankliche Konstrukt eines Vertrages sollte den „wirklichen Lebensverhältnissen“ untergeordnet werden.[63] Die rechtliche Gestaltung sollte in der Arbeitswelt nicht länger aus dem Vertrag, sondern dem „fest umrissenen Typus“ einer konkreten Gemeinschaft bestimmt werden.[64] Die Vertragfeindlichkeit reichte soweit, dass selbst die Willensübereinstimmung, die zur Begründung einer Eingliederung eines Arbeitnehmers in die Gemeinschaft nötig war, nicht länger als Vertrag „gewertet“ werden sollte.[65]

Wenn die „Eingliederungstheorie“ auch heute noch nach allgemeiner Auffassung insbesondere für das Sozialversicherungsrecht Bedeutung zugemessen wird[66], sollte man dieses Konstrukt wegen der bewusst intendierten Verleitung zur Beliebigkeit nicht „unbegrenzt“ nutzen. Jedenfalls muss eine begründungslose Anwendung ausscheiden, wenn die „vertragliche Realität“ – wie im Falle des Franchise-Vertrags – zumindest eine andere Auslegung nahe legt. Das LSG Berlin-Brandenburg hat in seinem Urteil vom 14.03.2013 deshalb vollkommen richtig herausgearbeitet, dass „eine(…) Einbindung im Wege des Auftrages erfordert (…), dass eine vertragliche Bindung besteht, die es dem selbständig Tätigen nicht nur ermöglicht, sich des Organisations- und Marketingkonzepts zu bedienen, sondern die ihm zugleich (die) (…) Verpflichtung auferlegt, für einen anderen, nämlich den Auftraggeber, auch tätig zu werden.“[67]

Entgegen der Auffassung der sozialrechtlichen Rechtsprechung ist dies aber auch bei einem „stand-alone“ Franchise-Nehmer nicht der Fall. Die konkrete Bestimmung der Hauptleistungen des Franchise-Vertrages sind dessen Archillesferse. Das liegt weniger an dem Umstand, Franchise-Nehmer und Franchise-Geber nicht genügend „Haupt“-Pflichten zuschreiben zu können.[68] Komplizierend wirkt sich vielmehr der Umstand aus, dass die Art deren Verknüpfungen im „gemischt-typischen“ Vertrag methodisch nach wie vor unbefriedigend gelöst und unklar sind[69] und sich das Franchise als „moderner Vertragstypus“[70] der Ordnungsfunktion[71] des herkömmlichen dispositiven Rechts entzieht. Tätig wird aber der Franchise-Nehmer nicht für den Franchise-Geber, sondern dieser unterfällt mit dem Vertragsschluss der Vertriebs- oder Absatzförderungspflicht, d.h. er muss das Franchisekonzept anwenden.[72]

2.) Ergebnis

Die methodischen Friktionen bei dem Versuch, sog. „stand-alone“ Franchise-Nehmer als arbeitnehmerähnliche Selbständige zu qualifizieren, sind evident. Ob die Tage der Eingliederungstheorie insgesamt (auch) im Rentenversicherungsrecht gezählt sind, bedarf hier keiner Auseinandersetzung.[73] In Zeiten wachsender Auseinandersetzung mit dem Phänomen der Komplexität[74], muss jedoch der Versuch, privatrechtliche Regelungen der modernen Arbeitswelt wegen drohenden Kontrollverlusts „gewaltsam“ aus dem Sozialrecht fernzuhalten, fast anachronistisch wirken.

III. Ausblick

Dass dennoch seitens des BSG an der Rentenversicherungspflicht für Franchise-Nehmer festgehalten wird, findet seine Erklärung in dem Bemühen, die Solidargemeinschaft der gesetzlichen Rentenversicherung vor einer Erosion zu schützen. Mit der „Eingliederungstheorie“ weiß die Rechtsprechung ein Instrument in Händen, das gerade wegen seiner methodischen „Flexibilität“ kreativen Versuchen, neue Abhängigkeiten vertraglich zu kaschieren, trotzen kann. Dieses Bemühen tritt nur insgesamt mit einer gewissen Vorgefasstheit der modernen Arbeitswelt gegenüber und wird blind gegenüber Gesamtentwicklungen. Die Franchisebranche hat ihre Pubertät in Deutschland hinter sich und hat sich als moderner Vertragstyp behauptet.[75]

Es ist nicht erklärbar, dass einem angestellten Sydikusrechtsanwalt künstlich die Möglichkeit zur Befreiung geschaffen wird, einem Franchise-Nehmer, der ein eigenes wirtschaftliches Risiko eingeht, dagegen als „abhängiger Beschäftigter“ gilt.

Das Sozialrecht ist im hohen Maße von politischen Impulsen abhängig. Für eine Befreiungsmöglichkeit des Franchise-Nehmers wird es zukünftig entscheidend auf die Verfasstheit der Verbände ankommen. Hier wird sich entscheiden, ob sich eine gesammelte Stimme für die Franchise-Nehmer findet, um als alternativer Versorgungsträger i.S. des § 6 Abs. 1 SGB VI etabliert werden zu können. Die wirtschaftliche Bedeutung und rechtliche Selbständigkeit dieser Personengruppe würde längst dafür sprechen, so zu verfahren.

[1] Dies neben der Schutzbedürftigkeit der Betroffenen selbst (sic). [2] BT-Drs. 14/45, S. 46. [3] Erforderl. ist zumindest die Absicht, positive Einkünfte selbständig zu erzielen, vgl. BSG in NZS 2015, 710. [4] Wie vor. Durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v. 23.12.2002 (BGBl. I S. 4621) wurde § 7 Abs. 4 mit Wirkung zum 1.1.2003 völlig neu gestaltet. Die durch das Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte v. 19.12.1998 (BGBl. I S. 3643) mit Wirkung zum 01.01.1999 in Kraft getretene bisherige Regelung zur Scheinselbständigkeit ist ersatzlos entfallen. Dass (und wie stark) die Scheinselbständigkeit auch danach ein „wunder Punkt“ in der Sozialversicherung ist – vgl. insb. Mette, Brennpunkt Scheinselbständigkeit, NZS 2015, 721 ff. [5] BT-Drs. 14/45, S. 20. [6] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Az.: B 12 R 3/08 R in NZS 2010, 569; dazu auch Timmermann, Die Rentenversicherungspflicht des Franchise-Nehmers gem. § 2 Nr. 9 SGB VI, BB 2015, 309 ff. [7] vgl. auch (zum Teil bis in den Wortlaut hinein identisch) LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Az.: L 22 R 881/10 in ZVertriebsR 2013, 246 f. [8] BSG Urt. v. 04.11.2009 in NJW 2010, 2535 ff.; NZS 2010, 635 (Ls.). [9] u.a. auch nach Anhörung des Deutschen Franchise-Verbands als des Zusammenschlusses potenziell Gesetzesbetroffener, vgl. hierzu auch die Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, BT-Drucks 14/2046 S 7. [10] BT-Drs. 13/6549 bzw. BT-Drs. 13/8942 – dass der Bundestag 1996 eben diese Entwürfe mit der Begründung abgelehnt hatte, dass sich die Abgrenzungsprobleme so keinesfalls lösen ließen, spielte dann, nachdem die Bundestagswahl vom 27.09.1998 andere Mehrheitsverhältnisse ergeben hatte, keine Rolle mehr. Diese Vermutungsregelung hat in der Praxis aufgrund des zu beachtenden Amtsermittlungsgrundsatzes keine weitere Bedeutung erlangt und wurde durch das Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2002 (BGBl. I S. 4621) mit Wirkung vom 01.01.2003 aufgehoben. [11] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 20, unter Verweis auf: BT-Drs. 13/6549 S 7; BT-Drs. 13/8942, S 8. [12] BSG wie vor, Rn. 27. [13] weil widerlegbare [14] Isenhagen, Sozialer Schutz und Selbständigkeit, Hamburg, 1999, S. 64 f. [15] Kleinsorge in Dunkel/Hold/Kleinsorge, Entgeltfortzahlungsgesetz, 5. Auflage, Köln, 2000, zu § 1 EFZG Rn. 33 f. [16] BSGE 105, 46 = SozR 4—2600 § 2 Nr 12, Rn. 17; BSG SozR 4—2600 § 2 Nr 13 Rn 17; BSGE 109, 265 = SozR 4—2600 § 2 Nr 15, Rn. 27. [17] BSG, Urteil vom 23. 4. 2015 – B 5 RE 21/14 R Rn. 25. [18] Meder, Auslegung als Kunst bei Savigny in Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, Tübingen, 2012, S. 149 ff.; Mecke, Begriff und System bei Georg Friedrich Puchta, Göttingen, 2009, S. 364 ff. [19] Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Auflage, Berlin Heidelberg New York, 1975, S. 302 ff.; Schwake, Juristische Methodik, 5. Auflage, Stuttgart, 2011, S. 106 ff. [20] Walz, Das Ziel der Auslegung und die Rangfolge der Auslegungskriterien, ZJS 2010, 482, 483. [21] vgl. BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 22. [22] Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, Tübingen, 2008, S. 99 f. [23] was dann entweder als „Sinnzusammenhang“ vgl. BVerfGE 19,112 ff. oder „Sachzusammenhang“ vgl. BVerfGE 30, 157 ff. oder gleich als „Gesamtzusammenhang“ vgl. BVerfGE 13, 250 ff. bezeichnet wird. [24] BVerfGE 17, 164 ff.; 26, 27 ff.; 71, 53 ff. [25] Joerden, Logik im Recht, 2. Auflage, Heidelberg Dordrecht London New York, 2010, S. 249 ff. [26] Aristoteles, Metaphysik, Buch IV, 7. Kap. 1011b in der Ausgabe Aristoteles, Metaphysik, griechisch – deutsch, Seidel (Hrsg.), 3. Auflage, Hamburg, 1989, S. 171 f.; instruktiv Schmitt, Die Moderne und Platon, 2. Auflage, Stuttgart, 2008, S. 249. [27] Prinzip vom ausgeschlossenem Widerspruch, dass sich in indirekten Beweisen neben dem tertium non datur auswirkt. [28] Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, Tübingen, 2001, S. 36; Alexy in Alexy/Koch/Kuhlen/Rüßmann (Hrsg.), Elemente einer jur. Begründungslehre, Baden-Baden, 2003, S. 113 f.; Rolf, Logik und Dialogik der Subsumtion in Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, Tübingen, 2012, S. 421 ff. [29] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 22, BSG Urt. v. 23.04.2015 – Rn. 29, LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 41. [30] LSG Berlin-Brandenburg – Rn. 21 ff. [31] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 24. [32] BSG Urt. v. 23.04.2015 – Az.: B 5 RE 21/14 R, Rn. 30 in NZS 2015, 710, 712. [33] Larenz, Methodenlehre, 2. Auflage, Berlin Heidelberg New York, 2013, S. 104 ff.; Neumann, Subsumtion als regelorientierte Fallentscheidung in Gabriel/Gröschner (Hrsg.), Subsumtion, Tübingen, 2012, S. 311 ff. m.w.N. [34] z.B. Leenen, Typus und Rechtsfindung, Berlin, 1971, S. 34 ff.; Lege, Pragmatismus und Jurisprudenz, Tübingen, 1999, S. 418 ff. [35] Hromadka, Arbeitnehmerbegriff und Arbeitsrecht – zur Diskussion um die „neue Selbständigkeit“ in NZS 569, 575; ders. Arbeitnehmerähnliche Personen – Rechtsgeschichtliche, dogmatische und rechtspolitische Überlegungen, NZS 1997, 1249, 1252. [36] BSG Urt. v. 03.04.2014 – Az.: B 5 RE 13/14 R in NJW 2014, 2743 ff.; NZS 2014, 827 ff. [37] vgl. § 46 Abs. 2 BRAO. [38] BSG SozR 2400 § 7 Nr. 5. Interessanterweise wird mit der „Kammerzugehörigkeit“ hier zunächst scheinbar auch an ein formales Abgrenzungskriterium angeknüpft. Maßgeblich soll dann jedoch aber gerade das „konkrete Beschäftigungsverhältnis“ oder die „konkret ausgeübte selbständige Tätigkeit“ und nicht etwa nur die formale Berufs- oder Qualifikationszugehörigkeit sein, vgl. BSGE 112, 108 ff. in NJW 2013, 1624 ff. [39] Knospe in Hauck/Noftz, SGB VI, Berlin, Lf. 4/16, zu K § 7 Rn. 30 f. [40] Joerden, Logik im Recht, 2. Auflage, Heidelberg Dordrecht London New York, 2010, S. 364 f. Dadurch kommt es zu einer Verletzung des Satzes vom zureichenden Grunde. [41] Anders als im Privatrecht sollen für die Beurteilung im Sozialrecht die „tats. Umstände“ maßgeblich sein, vgl. Knospe, a.a.O. zu K § 7 Rn. 3, 27 f.; BSG Urt. v. 11.11.2015 – B 12 R 2/14 R in GmbHR 2016, 537 f. m.w.N. Just in diesem Punkt unterscheiden sich dann allerdings die hier herangezogenen Urteile einerseits des BSG (vgl. Urt. 04.11.2009 – Rn. 26 und Urt. v. 23.04.2013 – Rn. 31 f.) aber andererseits das des LSG Berlin-Brandenburg v. 14.03.2013 – Rn. 45 (!). [42] BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 24; Urt. v. 23.04.2013 – Rn. 29 und LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 43. [43] Etwa des Trägers der Rentenversicherung im Rahmen einer Betriebsprüfung nach § 28p SGB IV oder des Hauptzollamtes im Rahmen des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes. [44] Diepenbrock, Selbständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft im Sozialrecht, NZS 2016, 127, 129; Mette, Brennpunkt Scheinselbständigkeit, NZS 2015, 721 ff. [45] In Form eines Umgehungsgeschäftes – etwa: Feuerborn in Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack (Hrsg.), BGB, 3. Auflage, Baden-Baden, 2016, zu § 117 Rn. 28 ff. [46] vgl. Tillmanns, Strukturfragen des Dienstvertrages, Tübingen, 2007, S. 21, 22. [47] vgl. zum Problem der Zugehörigkeit dieser Rechtsfigur in den Auslegungskanon, Busche in MüKo-BGB, 7. Auflage, München, 2015, zu § 133 Rn. 56 m.w.N. [48] etwa: Canaris, Wandlungen des Schuldrechts – Tendenzen zu einer Materialisierung, AcP 200 (2000) S. 273, 282; Auer, Materialisierung, Flexibilisierung und Richterfreiheit, Tübingen, 2005, S. 23 ff.; Ernst in MüKo BGB, 6. Auflage, München 2012, Buch 2 Recht der Schuldverhältnisse, Einleitung Rn. 52 ff. [49] Damm, Kontrolle von Vertragsgerechtigkeit durch Rechtsfolgenbestimmung, JZ 1986, 913 ff. [50] Heinrich, Formale Freiheit und materiale Gerechtigkeit, Tübingen, 2000, S. 43, 487 ff: Auer, a.a.O., S. 25 ff; bereits Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, München Salzburg 1974, S. 2 ff.; Hönn, Schutz des Schwächeren in der Krise in Festschrift für Alfons Kraft, Neuwied Kriftel 1998, S. 251 ff., der für eine Vereinheitlichung der Bewertungsmaßstäbe zwischen dem Zivil- und dem Arbeitsrecht eintrat. [51] Schimansky, Der Franchisevertrag nach deutschem und niederländischem Recht, Tübingen, 2003, S. 85 ff. [52] Nikisch, Arbeitsrecht Bd. I, 3. Auflage, Tübingen, 1961, § 19 S. 172 f.; Richardi in Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht Bd. 1, 3. Auflage, München, 2009, § 42 Rn. 3 ff. [53] BSG Urt. v. 23.04.2013 – Rn. 30. [54] Der Artikel bietet weder den Raum noch die Veranlassung auf die mäandernden Versuche der Vertragsgerechtigkeit i.E. einzugehen – erinnert werden darf jedoch zumindest an die Lehre der „Richtigkeitsgewähr“ von Schmidt-Rimpler einem Zeitgenossen von Nikisch, i.E. Auer, a.a.O. S. 36 f. [55] unisono wird in den Urteilen betont, dass § 662 BGB keine Beurteilungsgrundlage darstelle, vgl. BSG Urt. v. 04.11.2009 – Rn. 17 f. Die Freiwilligkeit des Franchise-Nehmers im Hinblick auf die besondere Vertragsgestaltung im Franchise spielt für das BSG keinerlei Rolle, während es für das LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 45 das ausschlaggebende Argument darstellt. [56] Busche in MüKo-BGB, 7. Auflage, München, 2015, vor § 145 Rn. 6; insb. zu Schmidt-Rimplers Theorie der Richtigkeitsgewähr siehe auch Auer, a.a.O., 2005, S. 36 ff. [57] Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, Tübingen, 2014, insb. S. 286 ff., [58] Leitner, Richtiger Vertrag und unlauterer Wettbewerb, Tübingen, 2007, S. 292 f. [59] BVerfGE 89, 214 (232); Merten in Merten/Papier (Hrsg.), HGR Bd. VIII, Heidelberg 2016, § 232 Rn. 173 f.; kritisch: Fischer–Lescano, Kritik der praktischen Konkordanz, KJ 2008, 166 f. Hiergegen vermag auch der Einwand der „formalen“ Vertragsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG nicht zu greifen, vgl. Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, Tübingen, 2005, S. 303. Es ist eine zirkuläre Argumentation, wenn man verlangt, die Vertragsfreiheit den Parteien offen zu halten, dann aber bemerkt, dass die grundrechtliche Norm diesem Verständnis vorgelagert sein müsste, vgl. Cornils a.a.O. S. 203.; auf dieses Paradox hinweisend: Auer, a.a.O., S. 28 ff. [60] z.B. Martinek, Vertragstheorie und Bürgerliches Gesetzbuch, Vortrag anlässlich der Saartage 2005 an der Keio-Universität (Tokyo), unter: archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=375 [61] Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung, Tübingen, 7. Aufl. 2012, S. 382 ff. [62] Schröder, Rechtswissenschaft in Diktaturen, München, 2016, S. 7 ff., 37 ff. und insb. Hinweis auf die seinerzeit geschätzte „typologische Methode“ S. 48 ff. [63] Nikisch, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Berlin Leipzig Wien 1941, S. 29 [64] Siebert, Grundfragen des Arbeitsverhältnisses im Lichte der neueren Rechtsprechung, JW 1937, 1103 f. [65] Nikisch, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Berlin Leipzig Wien 1941, S. 81 f. [66] Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsvertrag, Berlin, 2008, S. 127 ff., 152. [67] LSG Berlin-Brandenburg Urt. v. 14.03.2013 – Rn. 45. [68] Exemplarisch: Flohr, Der Franchisevertrag, ZAP 2016, 1223 ff.; ders. in Martinek/Semler/Flohr (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, 4. Auflage, München, 2016, § 29 Rn. 25. [69] Schinkels, Klauselmäßige Synallagma-Fiktion – Zur Stipulation des Anfangsentgelts beim Franchise-Vertrag als isolierte Gegenleistung für Schulungsaufwand in Gedächtnisschrift für Manfred Wolf, München, 2011, S. 138 ff.; Leenen, Willenserklärung und Rechtsgeschäft in der Regelungstechnik des BGB, Festschrift für Canaris Bd. I, München, 2007, S. 699, 727 f. [70] Martinek, Moderne Vertragstypen Bd. 2, München, 1992. [71] Enneccerus–Nipperdey, BGB AT, 15. Auflage, München, 1959, § 49 III, S. 301. [72] Emde in Staub, HGB, 5. Auflage, Berlin, 2008, vor § 84 Rn. 357 f. [73] zum „verhängnisvollen Eigenleben des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriff“, Uffmann, Interim Management, Tübingen, 2015, S. 273 ff. [74] Henke, Über die Evolution des Rechts, Tübingen, 2010, S. 120 ff. m.w.N. [75] Martinek, Vertriebsrecht als Rechtsgebiet und Aufgabe – Zur Programmatik der neuen Zeitschrift für Vertriebsrecht, ZVertriebsR 2012, 1 ff.