Sehr geehrte Mandantinnen und Mandanten, sehr geehrte Versicherungsmaklerinnen und Versicherungsmakler,
zum einen stellt sich natürlich die Frage der gewerberechtlichen Zulässigkeit, ob ein Versicherungsmakler Nettopolicen gegen Honorar vermitteln darf? In einer zweiten Stufe stellt sich dann aber natürlich auch die Frage, ob über Ihre Berufshaftpflichtversicherung (VSH) auch die Vermittlung von Nettopolicen gegen Honorar als Versicherungsmakler versichert ist? Wir wollen diesen beiden Fragen nachgehen, da hier möglicherweise ein Zusammenhang bestehen könnte.
Ein namhafter Berufshaftpflichtversicherer hatte geschrieben:
„Die Vermittlung Nettopolicen gegen Aufwandspauschale/Honorar ist nicht versichert und auch nicht über Ihre Zulassung versicherbar, da Sie den § 34d Abs. 1 zugelassen haben. Um etwaige Policen zu Honorar zu vermitteln, bedarf es der Zulassung nach § 34d Abs. 2 (beides zusammen nicht zulassungsfähig)“.
Richtig ist an dieser Aussage des Versicherers aus meiner Sicht nur, dass nicht gleichzeitig in Personalunion eine Zulassung als Versicherungsberater und Versicherungsmakler beantragt werden kann. Eine solche Entscheidung hat auch bereits das OVG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 31.03.2017 (Az.: OVG 1 N 41.15) ausgesprochen.
Zunächst sollte insofern die gewerberechtliche Frage geklärt werden, ob ein Versicherungsmakler auch bei Privatpersonen gegen Honorar Nettopolicen vermitteln darf?
Aus meiner Sicht kann diese Frage klar mit einem Ja beantwortet werden. Der Bundesgerichtshof hat beispielsweise entschieden, dass auch im Rahmen eines Tarifwechsels der Versicherungsmakler berechtigt ist, ein erfolgsabhängiges Honorar zu nehmen. Das entschied der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 28. Juni 2018 (Az.: I ZR 77/17).
Die Erfolgsabhängigkeit ist hier der zentrale Bestandteil einer Vergütungsabrede! Nur die erfolgreiche Vermittlung, z.B. einer Nettopolice (oder eines Tarifwechsels) darf entsprechend mit einem Honorar vom Versicherungsnehmer vergütet werden. Das Typische an der Maklertätigkeit ist also stets der erfolgsabhängige Vermittlungserfolg! Dann ist es ein weiterer positiver Nebeneffekt, dass eine solche Vergütung für die Vermittlung nicht einer Umsatzsteuerpflicht unterliegt! Die Vergütung kann also stets netto abgerechnet werden!
Natürlich steht es dem Versicherungsmakler frei, eine solche Honorarvergütung auch mit Umsatzsteuer in Abrechnung zu bringen. Er braucht es aber nicht. Er kann durchaus auf die Privilegierung des § 4 Nr. 11 UStG zurückgreifen.
Hingegen ist es natürlich nicht zulässig, Nettopolicen gegen ein erfolgsunabhängiges Honorar zu vermitteln. Also für den Fall, dass der Privatkunde nicht den Abschluss einer Nettopolice wünscht, darf der Versicherungsmakler eben kein Honorar für den vergeblichen Zeitaufwand in Rechnung stellen. Das ist nun mal das typische Risiko einer Maklertätigkeit. Nur der Erfolgsfall einer Vermittlung wird vergütet!
Sollte es also anders gewünscht sein, dann wäre in der Tat eine Zulassung als Versicherungsberater die richtige Konstellation. Hier kann der Versicherungsberater unabhängig von einer erfolgreichen Vermittlung eine Vergütungsvereinbarung treffen. Er kann sich also (wie ein Rechtsanwalt) die reine Beratung abrechnen. Vollkommen egal, ob der Kunde abschließt oder nicht.
Damit wäre aber meines Erachtens in rechtlicher Hinsicht deutlich klargestellt, dass der Versicherungsmakler selbstverständlich eine erfolgsabhängige Vergütung (Honorar) nehmen darf, wenn er vom Versicherer keine Vergütung erhält. Dies könnte also auch die Vermittlung von Direktversicherungen betreffen, die Tarifoptimierung oder aber auch die Vermittlung anderer Nettopolicen.
Nur am Rande sei angemerkt, dass die Richter unglaubliche Probleme mit derartigen Vergütungsvereinbarungen haben. Obwohl der BGH die grundsätzliche Zulässigkeit bestätigt hat (Atlantic Lux-Fälle) ist es in der Instanz-Rechtsprechung eher so, dass die Richter förmlich nach Unwirksamkeitsgründen suchen! Größtmögliche rechtliche Vorsicht ist also hier gegeben!
Als Zwischenergebnis halten wir also fest, dass es aufgrund der gesetzlichen Vorgaben durchaus berechtigt ist, vergütungsfreie Produkte im Rahmen einer erfolgreichen Vermittlung mit einer Vergütung gegenüber dem (Privat-) Kunden abzurechnen. Mithin kann ein Berufshaftpflichtversicherer nicht einwenden, dass eine solche Form der Versicherungsvermittlung gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen würde.
Hieran schließt sich jetzt die zweite Frage an, ob – trotz gesetzlicher Erlaubnis – möglicherweise die Vermittlung doch nicht versichert ist?
Um sicher zu gehen, empfehle ich Ihnen natürlich dringend, dass Sie diese Frage Ihrem Berufshaftpflichtversicherer stellen. Die Frage lautet ganz einfach:
Habe ich als Versicherungsmakler Versicherungsschutz für die erfolgreiche Vermittlung von Produkten gegen Bezahlung einer Vergütung durch den (auch privaten) Versicherungsnehmer, wenn ich vom Versicherer keine Vermittlungsvergütung erhalte? Dies betrifft z.B. die Vermittlung von Nettopolicen, Direktversicherungen oder Tarifoptimierungen?
Ich bin gespannt, wie Ihr Versicherer antwortet. In Ihrem eigenen Interesse empfehle ich Ihnen dringend, diese Fragestellung im Vorwege zu klären, wenn Sie gedenken, auch manchmal eine Vergütung beim Versicherungsnehmer abzurechnen.
Theoretisch könnte es also sein, dass der Versicherer in seinem Bedingungswerk eine Klausel hat, dass die Vermittlung von Nettopolicen gegen Honorar nicht versichert ist. Dies würde mich aber eher überraschen. Rechtlich müsse man es vielleicht auch als eine überraschende Klausel ansehen und über eine Unwirksamkeit nachdenken?
Grundsätzlich fällt unter den Versicherungsschutz die rechtmäßige Beratung und Vermittlung von Versicherungsschutz aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen privatrechtlichen Inhalts.
Da wir gerade eindeutig festgestellt haben, dass ein Erfolgshonorar vereinbart werden kann, handelt es sich also um eine rechtmäßige Versicherungsvermittlung! Nach dem Leitbild des Umfanges des Versicherungsschutzes hat – wenn nicht eine entgegenstehende ausdrückliche transparente Klausel gegenteiliges regelt – Versicherungsschutz aus der VSH-Versicherung zu bestehen. Die Aussage des Versicherers war also falsch!
Aber aufgepasst: Leisten Sie eine Beratung gegen Honorar, ohne dass ein Vermittlungserfolg eintritt, dann könnte sich es natürlich durchaus um eine rechtswidrige Beratungsleistung handeln, welche gegen die gesetzlichen Bestimmungen des § 34d Abs. 1 GewO oder § 5 RDG verstößt. Insofern könnte der Versicherer argumentieren, dass Sie in Verletzung wichtiger gesetzlicher Bestimmungen den Versicherungsschutz verlieren, weil Sie hätten wissen müssen, dass eine erfolgsunabhängige Vermittlung als Versicherungsmakler unzulässig ist. Insofern würde dann die typische Ausschlussklausel der „wissentlichen Pflichtverletzung“ eingreifen. Es ist also schon im Tatbestand sehr genau zu differenzieren, ob Sie die Vergütung nur im Erfolgsfall nehmen oder nicht!
Klären Sie unbedingt den Umstand mit Ihrer Berufshaftpflichtversicherung (der VSH-Versicherung). Für die von mir entwickelte All Risk-Berufshaftpflichtversicherung für Versicherungsmakler (www.vermittlerdeckung.de) bei der CGPA kann ich bereits mitteilen, dass natürlich Versicherungsschutz besteht. Die Versicherungsvermittlung einschließlich der rechtlich zulässigen Honorarberatung gilt hier explizit erwähnt.
Bei anderen Versicherungsgesellschaften sollten Sie unbedingt nachfragen, ob und in welchem Umfang die Vermittlung von Nettopolicen versichert ist. Zu den anderen Gesellschaften kann ich natürlich keine Aussage treffen.
In jedem Fall sollten Sie hinsichtlich der rechtlichen Differenzierung genau Bescheid wissen! Eine Vermittlung mit Erfolgsfall darf also nach dem Berufsbild des Versicherungsmaklers vorgenommen werden, und in dieser Konstellation ist Ihnen zwingend der Versicherungsschutz zu bestätigen.
Aufgepasst, aber, wenn Sie Vergütungen erhalten wollen, die keinen Erfolgsfall voraussetzen. Z.B. zum Thema Servicevereinbarungen. Hier erbringen Sie auch unabhängig von einer Vermittlungsleistung eine Dienstleistung gegen Vergütung. Auch hier sollten Sie ausdrücklich beim Versicherer nachfragen, ob eine solche Servicepauschale, die unabhängig von einem Vermittlungserfolg geleistet wird, ebenfalls unter den Versicherungsschutz fällt. Auch zu dieser Frage können die Antworten unterschiedlich ausfallen. Nach meinem derzeitigen Erkenntnisstand werden Ihnen aber eher alle Berufshaftpflichtversicherer bestätigen, dass auch vermittlungsunabhängige Servicepauschalen insoweit gestattet sind, als dass für die versicherungsrechtliche Beratungsleistung im Rahmen der Zulässigkeit der gesetzlichen Bestimmungen der Versicherungsschutz bestätigt wird. AppRIORI und die dort angebotenen Serviceleistungen sind im All Risk Cover der CGPA natürlich auch versichert.
Verlassen Sie sich aber bei anderen Versicherern nicht darauf, was ich nur vom Hörensagen gehört habe. Verlassen Sie sich nur darauf, was Ihnen der Versicherer ausdrücklich und schriftlich bestätigt!
Zum Beispiel auch die entgeltliche Unterstützung im Schadenfall? Oder wird dann aus einer erlaubten Nebenleistung nach § 5 RDG dann eine Hauptleistung die nicht über die VSH versichert ist?
Klären Sie also mit Ihrer VSH folgende Fragen:
• Vermittlung von Nettopolicen, Direktversicherungen oder Tarifwechsel an Privatpersonen gegen Honorar?
• Versicherungsschutz für vermittlungsunabhängige Dienstleistungen gegen Zahlung von Servicepauschalen?
• Entgeltliche Unterstützung in der Schadenbegleitung?
Viel Erfolg im neuen Jahr!
Mit freundlichen Grüßen
Ihr,
Stephan Michaelis LL.M.
Fachanwalt für Versicherungsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
