Moderne, ökonomische Gestaltung des Versicherungsmaklervertrages zugleich ein Hinweis auf das Schriftformerfordernis

von RA Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis – Hamburg

 

I. Ausgangslage

Eine ständig wiederauftauchende Frage, die seitens der Versicherungsmakler an die Kanzlei gestellt wird, lautet: „Kann ein Makler-Vertrag, der jetzt für alle Einzel-Themen (wie DSGVO-Einwilligung, Erstinformation etc.) jeweils eine gesonderte Unterschrift vom Kunden verlangt, nicht so gestaltet werden, dass nur am Schluss des Vertragstextes eine zusammenfassende Unterschrift abgegeben muss?

Die Antwort hierauf lässt sich – wie leider so oft im Jura – nicht einsilbig erteilen. Es müssen folgende Überlegungen berücksichtigt werden:

II. Unterscheidung Urkundeninhalt und Form

So einfach die o.g. Frage klingt, so spricht diese doch gleich zwei voneinander unabhängige Themenkomplexe an. Die Unübersichtlichkeit beginnt bereits, wenn es nicht gelingt, diese Unterscheidung zu erkennen.

1.) Urkundeninhalt

Die Frage, was mittels einer Unterschrift „dokumentiert“, d.h. beweissicher und nachweisbar, festgehalten wird, beantwortet § 126 Abs. 1 BGB.

Anhand des Begriffs der „Urkunde“ wird in Literatur und Rechtsprechung ebenfalls exemplifiziert, was inhaltlich von der das Dokument abschließenden Unterschrift erfasst wird. Es ist dies das gesamte formbedürftige Rechtsgeschäft mit allen seinen Inhalt kennzeichnenden Einzelheiten.[1] Zum Begriff der „Einheitlichkeit der Urkunde“ gehört daher das Verständnis, dass sich diese auf das gesamte Rechtsgeschäft mit allen wesentlichen Bestandteilen, beim Vertrag also auf alle seinen Inhalt bestimmenden Abreden, mithin auch auf die zum Vertragsinhalt gehörenden Nebenabreden (Nebenleistungen) erstreckt.[2]

Verbinden die Parteien nun mehrere Verträge zu einer Geschäftseinheit miteinander, von denen aber nur einer formbedürftig ist[3] oder enthält ein an sich formfreier Vertrag eine formbedürftige Abrede[4], erstreckt sich das Formerfordernis grundsätzlich auf das gesamte Geschäft. D.h. werden unterschiedliche Inhalte derart kombiniert, dass es sich nicht mehr nur um einen Vertrag handelt, muss zusätzlich zur Urkunde auch die Frage nach dem jeweiligen Formbedürfnis gestellt werden. Eine einheitliche Form gilt jedenfalls immer dann, wenn beide Vertragsteile sich wechselseitig bedingen oder zumindest der formbedürftige Anteil von der an sich nicht formbedürftigen Vereinbarung „abhängt“.[5] Hängt hingegen der an sich nicht formbedürftige Vertrag einseitig von dem mit ihm verbundenen formbedürftigen Geschäft ab, wird für den ersten das Formgebot grundsätzlich nicht ausgelöst.[6]

M.a.W.: Die Frage, ob eine Unterschrift am Vertragsende für den gesamten, diesen abschließenden Text stehen kann, beantwortet sich in diesen Misch-Fällen auch nach dem Formbedürfnis der unterschiedlichen Teile. Damit entscheidet hier die Frage nach dem Formbedürfnis auch über das Unterschriftenerfordernis.[7]

2.) Form des Maklervertrages

Der Grundsatz bei Abschluss eines Versicherungsmaklervertrages lautet: Es besteht kein Formzwang. Das bedeutet, dass es den Parteien grundsätzlich freisteht, den Vertrag schriftlich oder mündlich abzuschließen. Ordnet das Gesetz eine Form an (z.B. die notarielle Beurkundung bei der Schenkung), ist diese gesetzliche Schriftform zu beachten. Vereinbaren die Parteien für ihren formfreien Vertrag die Schriftform, liegt die gewillkürte Schriftform vor, vgl. § 127 BGB. Das geschieht im Rahmen von Maklerverträgen dann zumeist auch innerhalb der AGB. Ist eine solche Schriftformklausel wirksam,[8] stellt sich die Frage, wie diese gewillkürte Schriftform im Einzelfall dann zu erfüllen ist.

Bis 2001 herrschte das Verständnis vor, dass mit der Vereinbarung über die gewillkürte Schriftform die Parteien die Unterschriftsleistung freiwillig zur Notwendigkeit des Vertragsschlusses erheben.

Das „Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“ von 2001[9] hat jedoch zu einer erheblichen Ausweitung dieses Begriffs der „Schriftform“ geführt.[10] So bezeichnet seitdem § 127 Abs. 2 S. 1 BGB (abweichend von § 126 Abs. 1 BGB bei der gesetzlichen Schriftform) im Zweifel die „telekommunikative Übermittlung“ als ausreichend. D.h. der Erklärende muss also nur genannt und erkennbar sein, ohne dass nunmehr eine eigenhändige Unterschrift erfolgen muss. Das Gesetz von 2001 hat somit de facto die „gewillkürte Schriftform“ der „Textform“ i.S. von § 126b BGB gleichgesetzt.

Trotz der in § 126 Abs. 1 BGB statuierten Schriftform mittels „Unterschrift“ werden im Rahmen der gewillkürten Schriftform gegenseitige Verträge nunmehr „im Zweifel“ per E-Mail oder mit gescannten Dokumenten geschlossen werden. Anderes gilt nur, wenn die Parteien die Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB explizit vorgesehen haben.[11]

3.) Teile des Maklervertrages

Das Vorgesagte lässt also für die Ausgangsfrage nach der „einen nötigen Unterschrift“ folgendes heterogenes Bild entstehen:

  • grundsätzlich reicht eine Unterschrift aus, wenn diese den Schlusspunkt sämtlicher Abreden eines Vertrages darstellt;
  • vereinbaren die Parteien eines Maklervertrages die (gewillkürte) Schriftform, ist dazu für Verträge, die nach 2001 geschlossen wurden „im Zweifel“ aber keine eigenhändige Unterschrift am Textende mehr erforderlich;
  • sollen einem Vertragsinhalt weitere vertragsfremde Inhalte hinzugefügt werden, können diese einem eigenen Formgebot unterworfen sein. Die Frage, ob die Formvorschrift des Zusatzes dann für den ganzen Vertrag gilt, entscheidet sich danach, ob die zusätzliche Abrede vom Hauptvertrag „abhängig“ ist.

4.) Zwischenergebnis

Wenn man sich dieses Ergebnis vor Augen hält, kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass eine eigenhändige Unterschrift in einem Maklervertrag zumindest dann möglich sein muss, wenn die Abreden, die neben dem originären Inhalt des Maklermandats zusätzlich erfasst werden sollen, mindestens der gleichen Formvorgabe wie der Hauptvertrag unterliegen. In dem Fall muss die gewillkürte Schriftform mittels Unterschrift für den Hauptvertrag auch die Zusatzabrede gelten. Dies folgt zwingend aus einem „erst-recht-Schluss“.

5.) weitere Inhalte zum Maklermandat

Neben einer Regelung zu den Pflichten der Geschäftsbesorgung des Versicherungsmaklers enthält der Maklervertrag i.d.R. mindestens auch die Inhalte:

  • Einwilligung nach DSGVO;
  • Erstinformation nach VersVermV und
  • Makler-Vollmacht.

Es ist nun gesondert zu prüfen, ob diese konkreten Abreden als separater Vertragsteil einer gesonderten Unterschrift bedürfen.

(1) Einwilligung nach DSGVO

Sofern der Versicherungsmakler im Rahmen seiner Beauftragung durch den Versicherungskunden für diesen tätig wird, ist die Verarbeitung der personenbezogenen Daten grundsätzlich durch den Rechtfertigungsgrund der Vertragserfüllung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO gerechtfertigt. Diese Rechtfertigung umfasst auch bereits das vorvertragliche Stadium. Zu beachten ist jedoch, dass „sensible personenbezogene Daten“ i.S. des Art. 9 DSGVO nicht von dieser Rechtfertigung erfasst sind. Sofern der Versicherungsmakler diese Daten (z.B. Gesundheitsdaten) verarbeitet, benötigt er für die Verarbeitung jedenfalls eine gesonderte Einwilligung der betroffenen Person nach Art, 7 DSGVO. Diese muss sich explizit auf die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beziehen.

Auch wenn die schriftliche DSGVO-Einwilligung aufgrund der Rechenschaftspflichten und der Beweiswertes weiterhin zu empfehlen ist, kann diese daher stets auch in elektronischer Form erfolgen.

Im Ergebnis ist für den Inhalt der DSGVO-Einwilligung keine Extra-Unterschrift erforderlich. Maklervertrag und Einwilligung sind grundsätzlich formfrei. Haben die Parteien die gewillkürte Schriftform vereinbart, können sie die Anforderungen an diese frei bestimmen. Nur wenn sie darüber keine konkrete Absprache treffen, gelten nach der Auslegungsregel des § 127 Abs. 1 BGB die Vorschriften der §§ 126, 126a, 126b BGB, dann aber mit den in § 127 Abs. 2 BGB vorgesehenen Erleichterungen.[12]

Entscheiden sich die Parteien bezüglich des Maklervertrags für die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB, muss eine Unterschrift des Kunden am Ende dieses Vertrages, auch für den Kontext der DSGVO-Einwilligung gelten. Diese fußt zwar auf einem anderen Rechts-Regime[13], muss aber dennoch als integrale Voraussetzung zur Durchführung der Hauptleistung des Maklervertrages angesehen werden.[14] Insofern gehört sie zu dem originären Vertragsbestand, der bereits durch die „einheitliche Urkunde“ verkörpert wird. Die Frage, ob die eine Unterschrift auch den Zusatz miterfasst, stellt sich bei dieser Regelung also nicht.

(2) Erstinformation

Während der § 11 Abs. 3 VersVermV a.F. für die Erteilung der Erstinformation die „Textform“ i.S. des § 126b BGB als ausreichend ansah, sieht die neue VersVermV für die Statusanzeige gem. § 16 Abs. 1 VersVermV-Ref. eine „neue Form“ vor, die dem Art. 23 IDD folgt. [15] Danach ist diese Erklärung grundsätzlich „auf Papier“ zu erteilen. Von einer Unterschrift ist dort aber gleichwohl nirgends die Rede. Auch folgt § 16 Abs. 2 VersVermV-Ref. dem Vorbild des Art. 23 Abs. 2 IDD, wonach die Erklärung ausnahmsweise auch auf einem „anderen dauerhaften Datenträger als Papier“, also per E-Mail oder als Datei auf einer CD-ROM, einem USB-Stick oder einer „Website“ (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 2 VersVermV-Ref.) erteilt werden kann.

Im Gegensatz zu der DSGVO-Einwilligung stellt die Erstinformation mithin einen separaten Teil dar, der gemäß seiner Regelungsmaterie autonom neben dem Maklervertrag steht. Dennoch muss die eine Unterschrift am Ende des Vertragstextes auch für diesen Passus gelten.

Dies ergibt sich zwingend aus einem „erst-recht-Schluss“. Wenn für die Statusangabe per se gar keine Unterschrift benötigt wird, muss ein „Mehr“ erst recht Wirkung entfalten. Auch wenn die Erstinformation nicht als Vertragsbestandteil des Maklervertrages angesehen werden kann, muss dessen gewillkürte Unterschrift auch für diesen Teil stehen können. Schutzbedarf einer zusätzlichen, weiteren Unterschrift besteht nur, wenn ein formbedürftiger Teil vom nicht-formbedürftigen Teil abhinge und die Gefahr bestünde, dass gemäß der Formvorgabe des Hauptvertrages zufolge, eine Unterschrift auch für den formbedürftigen Teil unterbliebe. Diese Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor.

(3) Makler-Vollmacht

Eine Makler-Vollmacht folgt den Regeln, die an eine Vollmachtserteilung im Allgemeinen Teil des BGB statuiert sind. Die Bevollmächtigung bedarf danach grundsätzlich keiner Form.[16]

Dieser Grundsatz wird aber durch § 174 BGB durchbrochen, wenn der Makler sich mit der Vollmacht vom Kunden auch das Recht übertragen lassen möchte einseitige Erklärungen (Kündigungen Altverträgen) oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen (Mahnungen) auszusprechen.[17]

Die „Vollmachtsurkunde“ i.S.d. § 174 S. 1 BGB meint die Urschrift der Urkunde, welche der Schriftform nach § 126 BGB bedarf.[18] Grund hierfür ist, dass bei einer Abschrift allenfalls zu entnehmen ist, dass die Vollmacht einmal erteilt war, hingegen nicht, dass sie bei Geltendmachung der Ansprüche noch bestanden hat und nicht etwa durch Zurückforderung der Vollmachtsurkunde entzogen wurde.[19] Durch die Abschrift wird das für § 174 BGB prägende Gewissheitsinteresse des Empfängers der einseitigen Willenserklärung nicht befriedigt. Nicht ausreichend ist demnach die Vorlage einer E-Mail oder Fotokopie.

Im Ergebnis läge hier der Fall vor, wo ein eigener, separater Regelungsanteil auch einer anderen Form-Vorgabe als der Maklervertrag unterliegt. Die Vollmacht hängt von ihrem Bestand zudem nicht vom Hauptvertrag ab, so dass ihre Formvoraussetzung grundsätzlich nicht zu der des gesamten Rechtsgeschäftes wird.[20]

Der Unterschied zu der zuvor geschilderten Problematik der Erstinformation wird deutlich.

Die Vollmacht hat ein eigene Schriftform-Voraussetzung, die auch nicht in der gewillkürten Unterschrift am Ende des Vertragstextes aufgeht. Dies deshalb nicht, da das Formbedürfnis der Vollmacht einen eigenen Zweck verfolgt, der durch eine Unterschrift nicht erfüllt werden kann. Wie dargelegt es, soll diese das Gewissheits-Interesse eines Dritten befriedigen. Dazu muss diese auch im Original separat vorgelegt werden können.

6.) Ergebnis

Im Ergebnis können damit drei Konstellationen unterschieden werden, die – abhängig von der Struktur und dem Inhalt der Zusatzabrede – darüber entscheiden, ob eine Unterschrift am Ende des Textes des Hauptvertrages den gesamten Regelungsinhalt der Parteien erfasst.

Zum einen kann die Zusatzabrede – etwa aufgrund gesetzlicher Neuregelung – notwendig sein, damit der Makler seine originäre Vermittlertätigkeit überhaupt durchführen kann. In dem Fall ist der Zusatz integraler Bestandteil des Hauptvertrages und wird durch die eine Unterschrift am Ende selbstverständlich erfasst.

Zum zweiten kann es sich um einen eigenständigen Regelungsinhalt handeln, der aber keine, über die Formvorgabe des Hauptvertrages hinaus gehende Anforderungen stellt, vgl. Erstinformation. Dann muss die parteibeschlossene gewillkürte Schriftform, die eine Unterschrift vorsieht, auch diesen Inhalt erfassen. Dies ergibt sich aus einem zwingenden „erst-recht-Schluss“.

Schließlich kann es seltenere Fälle geben, bei denen der Zusatz eine eigene Formvorgabe folgen muss. Bereits aus Überlegungen zum Schutzzweck dieser besonderen Formvorschrift, die dann über die gewillkürte Form hinausgeht, wird deutlich, dass eine Unterschrift dann nicht mehr ausreichend sein kann. Die gewillkürte Unterschrift könnte „im Zweifel“ (vgl. § 127 Abs. 1, 2 BGB) nämlich auch ausbleiben, ohne dass dies der Wirksamkeit des Hauptvertrages einen Abbruch zufügte.

Eine ganz andere Frage ist es, ob – nachdem eine handschriftliche Unterschrift des Kunden eingeholt wurde – diese für die Zusatzelemente im Wege elektronischer Vervielfältigung an entsprechende Unterschriftsfelder gesetzt werden kann. Dies quasi als zusätzlichen technischen Aufwand, der den Parteien aber keine weitere Mühe bedeutete.

Hier ist auf § 309 Nr. 12 lit. b) BGB zu verweisen. Zulässig sind danach Tatsachenbestätigungen auf Grund der ausdrücklichen Regelung des Hs. 2 nur als „Empfangsbekenntnisse“ i.S. des § 368 BGB und nur dann, wenn ihnen durch gesonderte Unterschrift oder gesonderte elektronische Signatur der „Überraschungscharakter“ genommen ist. Dazu muss das Empfangsbekenntnis deutlich vom übrigen Text abgesetzt sein.

Ließe sich dies i.d.R. grafisch leicht einrichten, so dürfte eine Unterschriftenvervielfältigung zur „Lay-out-Optimierung“ doch an der Zwecksetzung des § 309 Nr. 12 lit. b) BGB scheitern. Zulässig ist dies nämlich nur, wenn einzig und allein der bloße Empfang bestätigt werden soll, was dann aber gerade nicht der Fall wäre.

Die Rechtsprechung dazu  verfährt streng und legt dieses Erfordernis der gesonderten Erklärung in § 309 Nr.12 sowie § 355 Abs. 2 BGB einheitlich aus.[21] Unzulässig sind daher Klauseln, die vom Haupttext abgesetzt und unmittelbar über dem Unterschriftsfeld lediglich den Empfang der Durchschrift des Vertrages bestätigen, wenn die Unterschrift neben dem Empfang des Dokuments zugleich auch bestätigen soll, dass „der Vertrag bzw. der Vertragsteil zustande gekommen ist“.[22]

 

 

[1] vgl. BGH, NJW-RR 1994, 778, 779.

[2] vgl. BGH, MDR 2011, 1460 f.; BGH, DNotZ 1966, 737, 738 f.; BAG, DB 1982, 1417 f.

[3] vgl. BGH,NJW 1982, 2872; BGH, NJW 1981, 274 f.

[4] vgl. BGH, NJW 1988, 132 f.

[5] vgl. BGH, NJW 2000, 951; Maier-Reimer, „Die Form verbundener Verträge“ in NJW 2004, 3741, 3743 f.

[6] vgl. BGH, NJW 2000, 951, 952; Maier-Reimer, a.a.O., S. 3743.

[7] Was diese Verbindung weiterer Inhalte, die über die Regelung des Vermittlungsgeschäftes des Maklers hinausgehen, dann rechtsmethodisch darstellt, ob hier etwa auf die Figur des „verbundenen Geschäfts“ in § 358 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden kann, muss im Einzelfall beantwortet werden, vgl. BGH, NJW 2000, 3065, 3066.

[8] vgl. hierzu und zum Problem der „doppelten Schriftformklauseln“: BGHZ 66, 378, 381; ggüb. Nicht-Kaufleuten: BGH, NJW–RR 1991, 1289, 1290.

[9] vgl. BGBl. I, 1542.

[10] Vgl. Bloching/Ortolf, „Ist die Schriftformklausel ergänzungsbedürftig?“ in BB 2011, 2571 ff., die im Hinblick auf das Parteiinteresse eines Manipulations-Ausschlusses eine teleolog. Reduktion fordern und die eigenhändige Unterschrift beibehalten wollen.

[11] Jauernig, BGB, 16. Aufl. 2015, zu § 127 Rn. 2 schreibt, dass: „das von § 126 Abs. 1 postulierte Unterschriftserfordernis von einem zwingenden Formerfordernis zu einer bloßen Ausstellerangabe mutiert“ ist.

[12] Vgl. oben unter 2.).

[13] den des öffentlichen Rechts.

[14] zur Frage ob und inwieweit die Geschäftsbesorgung des Versicherungsmaklers Hauptleistungen kennt, vgl. Schwintowski, „Grenzen nachvertraglicher Beratungspflichten des Versicherungsmaklers“ in GS Hübner, 2012, S. 303, 305 f.

[15] Reiff, „Das Versicherungsvertriebsrecht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie“ in VersR 2018, 198, 201.

[16] Grundsatz der Formfreiheit der Vollmacht gilt selbst dann, wenn das rechtsgeschäft, auf das sich die Vollmacht bezieht, formbedürftig ist, vgl. § 167 Abs. 2 BGB, i.E. BGHZ 138, 239, 242.

[17] Die h.M. bejaht die entsprechende Anwendung des § 174 BGB auf geschäftsähnliche Handlungen, vgl. BAG, NJW 2003, 236.

[18] Schmiegel/Yalcin, ZTR 2011, 395, 398.

[19] vgl. BGH, NJW 2001, 289, 291.

[20] vgl. unter 1.).

[21] vgl. BGH, NJW 1993, 64; BGH, NJW 2001,3186; BGH, NJW 1987, 125, 126.

[22] vgl. OLG Dresden, MDR 2000, 755.