DSGVO Einwilligung – personenbezogene Daten und Maklervertrag

von Rechtsanwalt Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis, Hamburg

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Die DSGVO ist halbverdaut und am Horizont schimmert schon die „EU-Richtlinie zur Bereitstellung digitaler Inhalte“. Doch so schnell die EU-Kommission auch voranschreitet, die wesentlichen Probleme können gar nicht von dieser allein geregelt, entschieden werden. Diese Probleme betreffen die Frage des Zusammenspiels des Datenrechts mit dem hergebrachten Privatrecht. Dieser – weitverzweigten und in den Einzelheiten noch hochumstrittenen – Frage soll vorliegend nur im Hinblick auf das Problem der Auswirkung unwirksamer DSGVO-Einwilligungen nachgegangen werden.

I. ) Trennungs- und Abtraktionsprinzip

Zunächst gilt der Trennungsgrundsatz. Die DSGVO-Einwilligung einerseits nach Art. 4, 6 und 7 DSGVO und die vertragliche Verpflichtung hierzu – deren Rechtsgrundlage noch erläutert wird – sind strikt voneinander zu trennen. Beide Vorgänge können auch zeitlich durchaus auseinanderfallen. Das Trennungsprinzip findet darüber hinaus seine Ausprägung bereits in Art. 8 Abs. 3 DSGVO, der zwischen der „Erklärung der Einwilligung“ und der „schuldvertraglichen Verpflichtung“ hierzu unterscheidet.

Die beiden Institute – dort Datenschutz, hie Privatrecht – sind aber nicht nur systematisch zu „trennen“, sondern auch in der methodischen Anwendung auseinanderzuhalten, d.h. es ist das Abstraktionsprinzip zu beachten. Nur bei Geltung des Abstraktionsprinzips können sich beide Parteien auf den Bestand des Verpflichtungsgeschäftes verlassen, auch wenn die datenschutzrechtliche Einwilligung (deren Erklärung dann das Erfüllungsgeschäft darstellt) von Anfang an unwirksam (dazu unten unter II. 2) a) oder widerrufen (dazu unten unter II. 2 b) ist.

Gerade im Falle der datenschutzrechtlichen Einwilligung, deren Wirksamkeit von so vielen Unsicherheitsfaktoren abhängt (ausreichende Informationsvermittlung, Beachtung des Koppelungsverbotes, spezifische Transparenzvorgaben etc.) ist die abstrakte Aufrechterhaltung jedenfalls des schuldrechtlichen Vertrags erforderlich.

II.) Privatrechtlicher Umgang mit der DSGVO-Einwilligung

1.) Einwilligung als „Gegenleistung“ im Maklervertrag und Rechtsnatur

Die datenschutzrechtliche Einwilligung sowie die Hingabe der Daten wird – dies ist auch im Entwurf der kommenden EU-Richtlinie der digitalen Inhalte vorgesehen – als vertragliche „Gegenleistung“ geschuldet. Die Erklärung, datenschutzrechtliche Einwilligungen stellten bloße Nebenleistungen in einem ansonsten überwiegend einseitig verpflichtenden Makler-Vertrag dar, werden der modernen wirtschaftlichen und sozialen Bedeutung der Datenerhebung und – verarbeitung nicht mehr gerecht.

Die (neue) DSGVO-Einwilligung in einen (althergebrachten) Maklervertrag zu implementieren, geschieht durch das Instrument des „Vertrags mit doppeltem Typus“.

In dem Maklervertrag existieren also zukünftig zwei Vertragsarten nebeneinander: Der Geschäftsbesorgungsvertrag für die (althergebrachte) Dienstleistung des Maklers und der Typus der der (neuen) DSGVO-Einwilligung zugrunde liegt. Die Einwilligung-Erklärung ist aufgrund ihrer Widerruflichkeit lizenzähnlich ausgestaltet. D.h. sie ist in ihren Rechtswirkungen und Fehlerfolgen daher dem miet- und pachtvertraglichen Regiment zu unterstellen. Die datenschutzrechtliche Einwilligung selbst ist dabei im Grundsatz als einseitige und jederzeit widerrufliche Erklärung ausgestaltet. Im gegenseitigen Vertrag wird sie aber zur schuldvertraglichen Gestattung.

2.) Fehlerfolgen

Für die Praxis am drängensten ist die Frage, was passiert bei fehlerhaften DSGVO-Einwilligungen oder was passiert, wenn ein Kunde/ Mandant seine Einwilligung nachträglich widerruft mit meinem Maklervertrag als solchem?

a) Anfängliche Unwirksamkeit

Ist die Einwilligung von Anfang an unwirksam, weil im Zeitpunkt der Einwilligung nicht korrekt oder nicht ausreichend informiert wurde, muss sich der oben erwähnten Trennungs- und Abstraktionsprinzipien erinnert werden.

Folgt man diesen Grundsätzen gilt die Informationspflicht zunächst lediglich für die Erklärung der Einwilligung selbst, nicht aber (auch) für die vertragliche Verpflichtung hierzu.

Denkbar ist dann aber wegen der unzureichender Informationsvermittlung im zweiten Schritt auch eine „Anfechtbarkeit des zur Einwilligung verpflichtenden Vertrages“ gem. § 123 BGB (arglistige Täuschung).

Fallen der Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags und die Erteilung der DSGVO-Einwilligung – wie in Maklerverträgen üblich – aber auf denselben Zeitpunkt, sind zwei Fallkonstellationen denkbar:

  • Es wird zwar informiert, die Information ist aber nicht detailliert genug, es wird z.B. über die Datenweitergabe informiert, nicht aber darüber, an wen die Daten übermittelt werden sollen. Hier führt die unzureichende Information nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags. Dieser bleibt aufgrund der Geltung des Abstraktions- und Trennungsprinzips zunächst wirksam. Die Willenserklärungen beider Parteien sind dann dahin auszulegen, dass zwar die Erklärung der datenschutzrechtlichen Einwilligung in die benannten Verarbeitungszwecke geschuldet ist, diese jedoch ohne Nachbesserung der Information stets unwirksam ist. Bessert der Verantwortliche bei der Datenverarbeitung nach, kann der Betroffene entweder auf dieser Grundlage einwilligen oder den auf die Einwilligung gerichteten Vertrag gem.§ 123 BGB anfechten.
  • Es sind bereits die Art der Datenverarbeitung oder die Verarbeitungszwecke zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht hinreichend benannt. In diesem Fall fehlt es bereits an den essentialia negotii. Der Vertrag ist unvollständig, es droht der Dissens.

b) Widerruf

Möchte man an der jederzeitigen Widerruflichkeit der Einwilligung auch im Vertragsrecht festhalten, werden im Vertrag mit doppeltem Typus im Falle des Widerrufes dessen Folgen durch das Regiment des Miet- und Pachtvertragsrechtes geregelt. Dies erklärt sich – wie oben dargelegt – aus der (privatrechtlich) lizenzvertraglichen Ähnlichkeit der Einwilligung. Der Einwilligungswiderruf ist vergleichbar mit der Situation, in der der Miet- bzw. Pachtgegenstand nicht länger zur Verfügung gestellt wird. Rechtsfolge ist, dass der Gegenseite ein außerordentliches Kündigungsrecht gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB zusteht.

Das Vertragsverhältnis endet mit Wirkung ex-nunc (ab jetzt für die Zukunft), sofern auch die Leistung des Daten-Verarbeiters im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses erbracht wird.

Wurden dagegen endgültig und punktuell digitale Inhalte gegen Hingabe von Daten und Erklärung der Einwilligung überlassen (so z.B. Software), so sind die erbrachten Leistungen rückabzuwickeln. Erworbene digitale Inhalte sind von demjenigen, der seine Einwilligung widerruft, zu löschen. Alternativ ließe sich auch ein Wertersatzanspruch begründen, was freilich ein gesetzgeberisches Tätigwerden erforderte.

Für den Makler bedeutet diese Rechtsauffassung:

Dieser „lebt“ im Rahmen seines Maklervertrages (Dauerschuldverhältnis) die personenbezogenen Daten des Kunden, d.h. er benötigt diese, um seine Vermittlungs-, Betreuungsdienstleistungen etc. zu erbringen. Der Makler selbst überlässt dagegen i.d.R. seinem Mandanten im Gegenzug keine digitalen Inhalte.

Bei Widerruf der Einwilligung ist der Makler einem Mieter vergleichbar, dem der vertragsgemäße Gebrauch entzogen wird; ihm steht ein Kündigungsrecht zur Seite.

Wegen des Trennungs- und Abstraktionsprinzips bleibt aber – wird die Kündigung nicht erklärt – der Maklervertrag wirksam.

III. Ergebnis

Die Formulierung eines Daten-Schuldrechtes steckt noch in den Kinderschuhen. Richtig ist aber auch, dass die Ökonomisierung des Grundrechtes auf informationelle Selbstbestimmung (Stichwort: geistiges Eigentum, Urheberrechte etc. und sonstige Immaterialgüter-Rechte) längst kein unbeschriebenes Blatt mehr für den Umgang im Privatrecht mehr darstellt. Die Anerkennung der DSGVO-Einwilligung als Gegenleistung im Vertrag wird durch die ausstehende EU-Richtlinie für digitale Inhalte kommen. Ob und wieweit es hier zu Brüchen mit den Regelungen der DSGVO kommt, bleibt abzuwarten. Bereits jetzt muss aber eine Antwort auf die privatrechtlichen Folgen bei Unwirksamkeit bzw. Widerruf der DSGVO-Einwilligung gefunden werden. Dies sind bei anfänglichen Informations-Mängeln das Anfechtungsrecht des Kunden bzw. der Dissens und bei einem späteren Widerruf das Kündigungsrecht des Maklers.