Stephanie Has

Die größten zehn Irrtümer im Arbeitsverhältnis

von Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

„Während meiner Krankheit darf ich nicht gekündigt werden!“ „Mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe ich einen Anspruch auf Abfindung!“ Diese und auch weitere Aussagen haben Sie vermutlich schon des Öfteren gehört und sich gefragt, ob solche Aussagen tatsächlich richtig sind? Es gibt viele Irrtümer im Arbeitsrecht, welche sich bis heute hartnäckig halten. Leider ist jedoch wenig bekannt, dass die wirkliche Rechtslage meist ganz andere ist!

Vorliegend werden für Sie die zehn größten Irrtümer im Arbeitsrecht kurz aufgegriffen und die tatsächliche Rechtssituation dargestellt:

1. Bei einem Vorstellungsgespräch darf alles gefragt werden?

Die Frage nach der künftigen Familienplanung ist selbstverständlich gerade für den Arbeitgeber eine nachvollziehbare Frage, da die Schwangerschaft einer Arbeitnehmerin zu einer betrieblichen Umorganisation führt. Dennoch sind ausschließlich solche Fragen zulässig, welche sich auf die Qualifikation und Fähigkeiten und damit auf die beworbene Tätigkeit bezieht. Sämtliche Fragen, welche in die Privatsphäre des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin fallen, sind grundsätzlich als unzulässig anzusehen. Insbesondere Fragen nach der Familienplanung, dem Gesundheitszustand, der Religion oder der Mitgliedschaft in einer Partei oder Gewerkschaft stellen alle immer eine unzulässige Frage dar! Damit hier insbesondere der Arbeitnehmer nicht mit bloßem Schweigen auf solche Fragen reagieren kann, hat der Gesetzgeber dem Arbeitnehmer das sogenannte Recht zur Lüge gewährt.

Der Arbeitnehmer darf daher jede unzulässige Frage mit einer Lüge beantworten. Selbstverständlich bezieht sich dieses Recht ausschließlich auf die unzulässigen Fragen.

2. Ein mündlicher Arbeitsvertrag ist immer unwirksam?

Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag selbstverständlich auch mündlich geschlossen werden, um wirksam zu sein. Ausnahmen sieht das Gesetz jedoch auch vor. So ist beispielsweise ein befristeter Arbeitsvertrag nur wirksam, wenn dieser vor Arbeitsbeginn schriftlich festgehalten wurde und von beiden Vertragsparteien vorher unterzeichnet wurde.

Darüber hinaus kann der Arbeitnehmer auch nach § 2 NachwG (Nachweisgesetz) von dem Arbeitgeber verlangen, dass dieser die wesentlichen Inhalte des Arbeitsverhältnisses schriftlich festhält, unterzeichnet und ihm aushändigt.

Aus Gründen der Rechtssicherheit und insbesondere aus Beweisgründen, ist ein schriftlicher Arbeitsvertrag immer zu empfehlen.

3. Während der Arbeitszeit darf nicht zu privaten Zwecken im Internet gesurft werden?

Ist die private Nutzung des Internets nicht ausdrücklich geregelt, so ist eine private Nutzung grundsätzlich verboten. Ist dem Arbeitgeber jedoch bekannt, dass das Internet von den Mitarbeitern nicht bloß dienstlich genutzt wird, und duldet er die private Nutzung, so ist trotz einer fehlenden vertraglichen Regelung oder sogar eines ausdrücklichen vertraglichen Verbots der Privatnutzung von einer Duldung und damit auch von einer privaten Nutzung des Internets auszugehen.

Selbstverständlich muss eine solche private Nutzung angemessen sein und darf daher im Vergleich zur Arbeitszeit nicht unverhältnismäßig sein. Auch ist zu beachten, dass eine Kontrolle des Arbeitgebers nur eingeschränkt zulässig ist, da hierbei insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters zu beachten ist.

4. Ein ärztliches Attest ist im Falle von Krankheit dem Arbeitgeber vom ersten Tag an vorzulegen?

Nach § 5 Abs. EntgFG (Entgeltfortzahlungsgesetz) ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen.

Damit muss zumindest dem Arbeitgeber unverzüglich, d.h. vor oder spätestens mit Arbeitsbeginn telefonisch oder in sonstiger Weise fernmündlich mitgeteilt werden, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist. Auch muss hierbei bereits mitgeteilt werden, wie lange der Arbeitnehmer vermutlich krank ist.

Sollte die Erkrankung länger als drei Tage andauern, ist der Arbeitnehmer verpflichtet seine Erkrankung aufgrund eines ärztlichen Attestes nachzuweisen und spätestens am vierten Tag seiner Erkrankung den Nachweis seinem Arbeitgeber vorzulegen.

Allerdings bietet das Gesetz auch hier die Möglichkeit, einer anderweitigen vertraglichen Regelung, welche sogar vorsieht, dass ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit ein ärztliches Attest bei dem Arbeitgeber vorzulegen ist. Ist im Arbeitsvertrag jedoch keine anderweitige Regelung enthalten, so ist eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst bei einer Erkrankung von mehr als drei Tagen dem Arbeitgeber vorzulegen.

Um insbesondere einen Missbrauch dieser Regelung zu vermeiden, kann daher die vertragliche Regelung der früheren Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung sinnvoll sein.

5. Solange der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, darf er nicht gekündigt werden?

Ein weit verbreiteter und noch heute bestehender Irrtum ist, dass solange der Arbeitnehmer krankgeschrieben ist, er einem besonderen Kündigungsschutz unterliegt und eine Kündigung unwirksam ist.
Das Gesetz kennt vielzählige Regelungen, welche einen besonderen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers darstellen. Eine Erkrankung des Arbeitnehmers hingegen stellt kein Kündigungsschutz dar.

Besondere Kündigungsschutzregelungen sind beispielsweise im Kündigungsschutzgesetz zu finden, sodass bei einem Arbeitsverhältnis von mehr als sechs Monaten und mindestens zehn Vollzeitarbeitnehmern der Arbeitgeber nur bei Vorliegen eines betriebsbedingten, personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigungsgrundes kündigen kann. Weitere Kündigungsschutzregelungen sieht das Gesetz bei einer Schwangerschaft, bei Elternzeit, einer Schwerbehinderung oder auch einer Betriebsratstätigkeit vor.

Ein Verbot der Kündigung bei Arbeitsunfähigkeit, ist jedoch gesetzlich nicht vorgesehen, sondern kann darüber hinaus insbesondere bei Langzeiterkrankungen oder ständigen Kurzzeiterkrankungen sogar einen besonderen personenbedingten Kündigungsgrund darstellen.

6. Eine geringfügige Beschäftigung (Minijob) stellt kein vollwertiges Arbeitsverhältnis dar?

Gerade eine geringfügige Beschäftigung ist in den meisten Fällen durch flexible Arbeitszeiten ausgestaltet. Viele gehen deshalb davon aus, dass aufgrund der flexiblen Arbeitszeitgestaltung Krankheitstage später nachgearbeitet werden müssen und ein Urlaubsanspruch überhaupt nicht gegeben ist.

Eine geringfügige Beschäftigung bis zu 450 € stellt jedoch ein vollwertiges Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten dar. Das Gesetz sieht hierbei nicht nur eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vor, sondern darüber hinaus auch einen Urlaubsanspruch von 20 Urlaubstagen bei einer Fünf-Tage-Woche.

Auch ein Minijobber hat daher die gleichen Rechte und Pflichten wie eine Teilzeit- oder Vollzeitkraft.

7. Bei Nacht-, Feiertags-oder Sonntagsarbeit ist ein Lohnzuschlag zu zahlen?

Sofern aufgrund eines Tarifvertrages oder einer sonstigen arbeitsvertraglichen Regelung kein ausdrücklicher Zuschlag bei Nachtarbeit oder Arbeit an Feiertagen oder Sonntagen vereinbart wurde, findet ausschließlich die gesetzliche Regelung Anwendung.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG (Arbeitszeitgesetz) hat der Arbeitnehmer für die geleisteten Arbeitsstunden in der Nachtzeit entweder einen Anspruch auf Gewährung angemessener bezahlter freie Tage oder eines angemessenen Zuschlages auf das ihm hierfür zustehende Bruttomonatsgehalt. Allerdings hat der Arbeitgeber diesbezüglich ein Wahlrecht, ob er dem Arbeitnehmer freie Tage zur Verfügung stellen will oder tatsächlich einen Lohnzuschlag zahlen will.

Hinsichtlich der Tätigkeit an Sonntagen oder Feiertagen, ist dem Arbeitnehmer nach § 11 Abs. 3 ArbZG lediglich ein Ersatzruhetag zu gewähren, ein Anspruch auf einen Lohnzuschlag, sieht das Gesetz jedoch nicht vor.

Damit hat der Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistung in der Nacht, am Sonntag oder an einem Feiertag lediglich einen Anspruch auf zusätzliche freie Tage, jedoch nicht auf einen entsprechenden Lohnzuschlag.

8. Der Urlaub kann auf das nächste Jahr übertragen werden?

Ein weiterer fester Irrglaube ist, dass der im Kalenderjahr nicht genommene Urlaub immer auf das Folgejahr übertragen werden kann, jedoch bis spätestens zum 31. März des Folgejahres genommen werden muss.

Nach § 7 Abs. 3 BUrlG (Bundesurlaubsgesetz) muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen.

Betriebliche Gründe des Arbeitgebers können beispielsweise darin liegen, dass gerade zu Jahresende ein höherer Arbeitsanfall besteht und daher insbesondere eine Urlaubssperre angeordnet wurde. Auch die Erkrankung des Arbeitnehmers kann dazu führen, dass der Urlaub im laufenden Kalenderjahr nicht mehr genommen werden konnte.

Sind jedoch weder betriebliche noch personenbedingte Gründe des Arbeitnehmers gegeben, so ist eine Übertragung des Urlaubs auf das nachfolgende Kalenderjahr nicht zulässig.

In der Praxis wird jedoch eine solche Übertragung von den meisten Arbeitgebern toleriert, sofern der Urlaub bis zum 31. März genommen wird. Ein rechtlicher Anspruch besteht aber nicht!

9. Eine Kündigung kann auch per E-Mail erklärt werden?

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann ausschließlich in Form einer schriftlichen Kündigung erfolgen. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer oder Arbeitgeber die Kündigung eigenhändig unterzeichnet haben muss.

Eine Kündigung per E-Mail, Fax oder aktuell per Whatsapp ist unwirksam. Auch eine mündliche Kündigung ist nicht ausreichend.

Ausschließlich eine schriftliche Kündigung kann die richtige Form wahren und das Arbeitsverhältnis beenden.

10. bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer eine Abfindung zu?

Bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit binnen einer Frist von drei Wochen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht einzulegen. Ist die Kündigung beispielsweise aufgrund des Fehlens eines Kündigungsgrundes unwirksam, so stellt sich dann meist die Frage, ob eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers gewollt ist, oder sich die Parteien auf eine Abfindung einigen können. Eine Abfindung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn beide Parteien dieser zustimmen.

Können sich die Parteien jedoch nicht auf eine Abfindung einigen und ist die Kündigung als unwirksam anzusehen, so muss der Arbeitnehmer weiterhin für den Arbeitgeber seine Arbeitsleistung erbringen.

Einen Anspruch auf eine Abfindung hat ein Arbeitnehmer jedoch nicht. Die Praxis zeigt jedoch, dass die meisten Kündigungsschutzprozesse in einem Vergleich enden, welcher meist auch eine Regelung zu einer Abfindungszahlung enthält.

Es ist zu empfehlen, durch schriftliche arbeitsvertragliche Regelungen Rechtsstreitigkeiten zu verhindern. Die Kanzlei Michaelis unterstützt Sie gerne bei der Gestaltung und Prüfung ihrer Arbeitsverträge.

Keine Rückzahlung von Provisionen durch den Versicherungsvertreter, wenn die Umstände der Stornierung der Versicherer zu vertreten hat! EUGH bestätigt!

von Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

Der europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 17.05.2017 aufgrund eines Vorabentscheidungsersuches eines Bezirksgerichtes in der Slowakei darüber entscheiden müssen, wie eine europäische Richtlinie (Artikel 11 der Richtlinie 86/653) auszulegen ist.

Die Richtlinie, welche ebenfalls durch den deutschen Gesetzgeber in § 87 a Abs. 3 HGB umgesetzt wurde, regelt insbesondere die Frage, wann bei Stornierung eines vermittelten Versicherungsvertrages Provisionen durch den Handelsvertreter zurückgezahlt werden müssen?

So heißt es in der Richtlinie 86/653 Art. 11 Abs. 1 Nr. 2:
„Der Anspruch auf Provision erlischt nur, wenn und soweit die Nichtausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind.“

Dabei lag folgender Sachverhalt zur rechtlichen Bewertung zugrunde:

Eine Versicherungsvertreterin vermittelte Verträge im Namen und für Rechnung für eine Versicherungsgesellschaft. Als Gegenleistung für den Abschluss jedes Versicherungsvertrages erhielt sie eine entsprechende Provision. Mit Abschluss des Vertrages mit dem Kunden erhielt sie die Provision als Vorauszahlung, der Provisionsanspruch war jedoch endgültig nach Ablauf von drei bzw. fünf Jahren als vollständig verdient anzusehen (Stornohaftungszeit).

Darüber hinaus war im streitgegenständlichen Vertrag geregelt, dass der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kunde in den ersten Monaten der Durchführung des Versicherungsvertrags die Prämie nicht zahlt bzw. die Höhe der Provision sich anteilig verringert, wenn der Kunde nach Ablauf der ersten drei Monate der Vertragsdurchführung die Zahlung einstellt.

Drei bis sechs Monate nach Unterzeichnung der Versicherungsverträge stellten manche Kunden die Zahlung der Prämie ein und leisteten auch nach entsprechender Zahlungsaufforderung durch die Gesellschaft keine weitere Prämie. Einige Kunden erklärten die Zahlungseinstellung jedoch damit, dass das in die Gesellschaft gesetzte Vertrauen verloren gegangen ist, nachdem sie von der Gesellschaft unangemessen behandelt wurden. So hat die Gesellschaft von den Kunden nach Vertragsabschluss die Beantwortung zahlreicher Fragen verlangt, obwohl der Versicherungsvertrag bereits geschlossen gewesen war und ihnen Mahnungen für bereits gezahlte Prämien geschickt. Dies führte letztlich zu einem Vertrauensverlust der Kunden gegenüber der Gesellschaft, sodass dies der Grund für die Zahlungseinstellung und Stornierung des vermittelten Vertrages war.

Dem europäischen Gerichtshof wurde schließlich die Frage vorgelegt, wie der Wortlaut in der Richtlinie (Art. 11 Abs. 1 zweiter – der Richtlinie 86/653 bzw. § 87 a Abs. 3 HGB) „Vertretenmüssen des Unternehmers“ auszulegen ist. Insbesondere wurde die Frage gestellt, ob nur rechtliche Umstände zu prüfen sind, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrages führen oder ob auch zu prüfen ist, ob diese rechtlichen Umstände nicht eine Folge des Verhaltens der Gesellschaft in der Rechtsbeziehung mit dem Kunden/Versicherungsnehmer sind, die zu einem Vertrauensverlust des Kunden in die Gesellschaft geführt haben und folglich den Kunden veranlasst haben, seine Pflichten aus dem Vertrag mit dem Versicherer zu verletzen.

Der europäische Gerichtshof entschied, dass der Zweck der Richtlinie darin besteht, insbesondere den Handelsvertreter zu schützen. Umstände zwischen dem Unternehmer/der Versicherungsgesellschaft und dem Kunden, welche jedoch letztlich ausschließlich in den Verantwortungsbereich der Versicherungsgesellschaft fallen, können nicht zulasten des Handelsvertreters gehen.

Der europäische Gerichtshof hat die Frage eindeutig zugunsten des Versicherungsvertreters beantwortet und entschieden, dass nicht nur auf Rechtsgründe allein abzustellen sind, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrages zwischen der Versicherungsgesellschaft und den Kunden geführt haben, sondern auf alle vom Unternehmer zu vertretenen rechtlichen und tatsächlichen Umstände abzustellen ist, auf denen die Nichtausführung des Vertrages beruht.

Ist der Versicherungsvertreter daher insbesondere nach Beendigung des Versicherungsvertrages Provisionsrückzahlungsansprüchen ausgesetzt, stellt sich daher nicht nur noch die Frage, ob Stornobearbeitungsmaßnahmen durch die Gesellschaft durchgeführt wurden, sondern ob die Stornierung des vermittelten Vertrages die Versicherungsgesellschaft aufgrund ihres Verhaltens zu vertreten hat.

Sollten Sie daher als Versicherungsvertreter Rückforderungsansprüchen einer Gesellschaft ausgesetzt sein, so ist neben der Prüfung von angemessenen Stornobearbeitungsmaßnahmen auch zu fragen, warum der vermittelte Vertrag storniert wurde!

Die Kanzlei Michaelis unterstützt Sie natürlich gerne bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Provisionrückforderungsansprüchen.

Ausschluss der ordentlichen Kündigung bei Kooperationsverträgen

Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

Versicherungsmakler schließen sich oftmals zusammen, um gezielt und langfristig Verträge zu vermitteln und damit in einer gemeinsamen Kooperation die Vorteile des jeweiligen Maklers bewusst zu nutzen. Eine solche Kooperation stellt in der Regel eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB dar, daher ist auch Vorsicht geboten. Sieht eine solche Vereinbarung zur „gemeinsamen“ Vermittlung von Versicherungsverträgen jedoch vor, dass die Vereinbarung nicht einseitig gekündigt werden kann, so stellt sich vorliegend die Frage, ob dieser Ausschluss der ordentlichen Kündigung dieser gemeinsamen geschlossenen Vereinbarung auch wirklich wirksam ist.

  1. Unbefristeter Vertrag auf Lebzeit

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden können. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138242723 Abs. 3 BGB und gegebenenfalls § 307 Abs. 1 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, sodass die Nachteile für eine Partei unzumutbar sind. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände. Diese Abwägung führt vorliegend dazu, die Vertragsbindung des GbR-Gesellschafters als eine gegen § 723 Abs. 3 BGB verstoßende, unzulässige Kündigungsbeschränkung zu bewerten mit der Folge, dass der Gesellschafter sich jederzeit durch Kündigung von seiner Beteiligung an der BGB-Gesellschaft lösen konnte.

Die Beschränkung des Kündigungsrechts des GbR-Gesellschafters verstößt damit jedoch gegen § 723 Abs. 3 BGB. Danach heißt es in § 723 Abs. 3 BGB: Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig und fehlt.

Somit ist der völlige Ausschluss der ordentlichen Kündigung bei der unbefristeten oder auf Lebenszeit abgeschlossenen Gesellschaft unzulässig und unwirksam, so dass bei einem unbefristeten Vertrag die ordentliche Kündigungsfrist nicht ausgeschlossen werden und eben nicht nur auf die außerordentliche Kündigungsmöglichkeit beschränkt werden kann.

  1. Befristeter Vertrag

Nach dem Wortlaut der §§ 723 Abs. 1 Satz 2, 724 BGB unterliegen allerdings befristete Gesellschaftsverträge grundsätzlich nicht der Regelung in § 723 Abs. 3 BGB, so dass bei diesen Gesellschaften der Ausschluss der Kündigung zulässig wäre. Allerdings kann auch eine zu lange Befristung als Beschränkung des Kündigungsrechts nach § 723 Abs. 3 BGB angesehen werden.

Während der BGH noch mit Urteil vom 17. Juni 1953 (AZ. II ZR 205/52BGHZ 10, 91) entschieden hat, dass der § 723 Abs. 3 BGB sich nicht auf zeitliche Beschränkungen, sondern auf andere Erschwerungen oder den völligen Ausschluss des Kündigungsrechts bezieht, entsprach daher die vorherrschende Meinung, dass Befristungen in Gesellschaftsverträgen zulässig vereinbart werden konnten. Als Grenze einer nicht mehr hinnehmbaren Vertragsdauer wurde allein ein Verstoß gegen § 138 Abs. 1 BGB anerkannt.

Mit Urteil vom 18. September 2006 hat der BGH (AZ. II ZR 137/04ZIP 2006, 2316) entschieden, dass dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden kann. Eine derartige zeitliche Unüberschaubarkeit mit den entsprechenden nachteiligen Folgen für die persönliche Freiheit des Gesellschafters besteht nicht nur bei unbefristeten oder diesen wegen der Unbestimmbarkeit der Vertragslaufzeit gleichstehenden Gesellschaftsverträgen, sondern auch bei zeitlich befristeten Gesellschaftsverträgen, bei denen die vertragliche Bindung von so langer Dauer ist, dass bei Vertragsschluss die Entwicklung und damit die Auswirkungen auf die Gesellschafter unübersehbar sind. Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, die Freiheit des Einzelnen zu wahren, können bei bestimmten Gesellschaftsverträgen den Ausschluss einer übermäßig langen Bindung erfordern, wenn diese in ihrer praktischen Wirkung einem Kündigungsausschluss für unbestimmte Zeit gleichkommt (BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 137/04ZIP 2006, 2316 Rn. 11).

Die Frage, wo die zeitliche Grenze einer zulässigen Zeitbestimmung verläuft, lässt sich nicht allgemein, sondern nur anhand der Umstände des Einzelfalls beantworten. Hierbei sind außer den schutzwürdigen Interessen der einzelnen Gesellschafter an absehbaren, einseitigen, ohne wichtigen Grund gewährten Lösungsmöglichkeiten auch die Struktur der Gesellschaft, die Art und das Ausmaß der für die Beteiligten aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Pflichten sowie das durch den Gesellschaftszweck begründete Interesse an möglichst langfristigem Bestand der Gesellschaft zu berücksichtigen.

Eine Kündigungsbeschränkung ist somit zulässig, soweit sie nicht ihrerseits auf eine überlange Befristung der Gesellschaft hinausläuft.

  1. Zusammenfassung

Sollte eine Kooperation zunächst über einen zeitlich begrenzen Rahmen erfolgen und diese Befristung auch für beide Parteien noch zumutbar sein, so wäre der Ausschluss der ordentlichen Kündigungsfrist durchaus wirksam. Sollte jedoch eine gemeinsame Zusammenarbeit auf unbestimmte Zeit oder über einen Zeitraum eingegangen sein, welcher nach entsprechender Interessenabwägung als unzumutbar eingestuft wird, so stellt eine solche Regelung eine unwirksame Kündigungsbeschränkung dar.

Sollten Sie eine entsprechende Regelung in Ihrem Kooperationsvertrag enthalten haben oder darüber nachdenken das ordentliche Kündigungsrecht auszuschließen, so sollten Sie sich durch einen spezialisierten Rechtsanwalt beraten lassen. Die Kanzlei Michaelis kann Ihnen gerne bei der vertraglichen Gestaltung beratend zur Verfügung stehen.

Wechsel von der Ausschließlichkeit zum Makler

Planen Sie einen Wechsel vom Versicherungsvertreter nach §§ 84 ff. HGB zum Versicherungsmakler nach §§ 93 ff. HGB, 59 VVG, so stellt dies nicht nur eine erhebliche berufliche Veränderung in organisatorischer Sicht für Sie dar, sondern sollte auch vorab aufgrund der rechtlichen Veränderungen und Folgen sorgsam geplant und durchdacht werden.

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

So stellt sich neben der Frage wie eine → Beendigung des Versicherungsvertretervertrages wirksam und ohne Nachteile erfolgen kann, auch die Frage „Steht mir ein → Ausgleichsanspruch zu?“

Ein weiteres Problem, welches mit der Beendigung eines Handelsvertreterverhältnisses entsteht, dreht sich um die Thematik des → Wettbewerbsrechts. So stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit die Maklertätigkeit bereits vorbereitet werden darf oder ob bereits vorzeitig die vermittelten Verträge ohne Einschränkungen mitgenommen werden dürfen und damit sogar ein Anspruch auf Bestandsübertragung einhergeht?

Auch ist der ehemalige Handelsvertreter gerade nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses regelmäßig → Provisionsrückforderungen aufgrund von stornierten Verträgen ausgesetzt. Auch hier stellt sich die Frage, ob derartige Forderungen rechtmäßig sind und insbesondere ob durch geeignete Stornobearbeitungsmaßnahmen versucht wurde, die Stornierung des Vertrages rechtzeitig zu verhindern.

Oftmals hilft dabei die Geltendmachung der → Erteilung eines Buchauszuges, welcher zur Überprüfung der Provisionen dient und für die Transparenz eingesetzt wird.

Letztlich bleibt für viele Handelsvertreter bei Führung eines gesonderten → Stornoreservekontos auch die Frage offen, wie lange darf das Stornoreserveguthaben einbehalten werden und ist die Regelung dazu in dem Handelsvertretervertrag auch wirksam?

Stephanie Has

Stephanie Has

Dies sind alles Fragen, welche bei einem „Ausstieg aus der Ausschließlichkeit“ bedacht und vorab gründlich geklärt werden sollten. Insbesondere ist es wichtig den beruflichen Wechsel nicht nur rein organisatorisch durchzuplanen, sondern rechtliche Fragen bereits vorher zu klären, um einen Wechsel möglichst reibungslos durchzuführen.

Die Kanzlei Michaelis, welche über verschiedene Spezialisten im Handelsvertreterrecht, Maklerrecht, Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht und Wettbewerbsrecht verfügt, kann Ihnen daher gerne bei sämtlichen Fragen des Wechsels mit jahrelanger Erfahrung beratend zur Seite stehen. Egal ob Sie Fragen hinsichtlich der Gründung eines Unternehmens, wettbewerbsrechtliche Probleme aufgrund des Wechsels haben oder Vertragsgrundlagen aufgrund der Zusammenarbeit mit Handelsvertretern oder Arbeitnehmern oder Maklervollmachten benötigen.

Beendigung des Versicherungsvertretervertrages

Der Handelsvertretervertrag kann aufgrund einer Kündigung sowohl durch den Handelsvertreter als auch aufgrund des Unternehmens oder durch einen Aufhebungsvertrag beendet werden. Während die Kündigung eine einseitige Willenserklärung darstellt und daher mit Zugang beim anderen Vertragspartner wirksam ist, handelt es sich bei einem Aufhebungsvertrag um eine beidseitige Vereinbarung zur einvernehmlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses.

Ordentliche Kündigung

Der Handelsvertretervertrag kann nach § 89 HGB formlos unter Einhaltung der Kündigungsfrist, jedoch ohne Kündigungsgrund beendet werden. Sollte der Handelsvertretervertrag selbst keine (wirksamen) Kündigungsfristen enthalten, so gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 89 Abs.1 HGB.

So kann der Vertrag, welcher auf unbestimmte Zeit eingegangen ist und daher nicht befristet ist, wie folgt gekündigt werden:

  • im ersten Jahr mit einer Frist von einem Monat zum Kalendermonatsende
  • im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten zum Kalendermonatsende
  • im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten zum Kalendermonatsende
  • ab dem fünften Jahr mit einer Frist von sechs Monaten zum Kalendermonatsende

Außerordentliche fristlose Kündigung

Der Vertrag kann darüber hinaus von beiden Teilen nach § 89 a HGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden.

Entscheidend ist dabei, ob die den Grund tragenden Tatsachen und Umstände es für den Kündigenden unzumutbar erscheinen lassen, den Vertrag bis zur Vertragsbeendigung mittels ordentlicher Kündigung durchzuführen (BGH NJW 11, 608, RZ 19). In der Regel sollte zuvor eine Abmahnung erfolgen.

Gründe für eine fristlose Kündigung durch den Unternehmer sind insbesondere:

  • Nichterfüllung von wesentlichen Vertragspflichten, wie Betreuungs- und Bemühungspflichten (OLG München, Urteil vom 12.07.2002, Az. 21 U 1608/02)
  • Missachtung von Weisungen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.08.2001, Az. 1 U 593/00-131)
  • Verletzung von Mitteilungspflichten (BGH, Urteil vom 07.12.1977, Az. VIII ZR 214/75)
  • Verletzung des Wettbewerbsverbotes (BGH, Urteil vom 12.03.2003,Az.VIII ZR 197/02)

Gründe für eine fristlose Kündigung durch den Handelsvertreter sind insbesondere:

  • Wiederholtes unberechtigtes Einbehalten oder Kürzen der Provision (BGH, Urteil vom 12.04.1989, Az. VIII ZR 52/88)
  • Unzulässiger Wettbewerb (BGH, Urteil vom 10.2.1993, Az. VIII ZR 48/92)
  • Sperrung des Zugangs zum Verwaltungssystem

Häufig ist jedoch vor dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung zu erklären. Eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist nur in Ausnahmefälle und bei schwerwiegender Vertragsverletzung wirksam.

Aufhebungsvereinbarung

Darüber hinaus besteht für beide Vertragsparteien die Möglichkeit die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einvernehmlich zu beenden. Vorteil ist, dass lange Kündigungsfristen verkürzt werden können und bereits weitere rechtliche Themen vorab geregelt werden können.

Jedoch ist eine vertragliche Aufhebung nur bei Zustimmung beider Seiten möglich. Ein Anspruch besteht nicht.

Überdies werden in den Aufhebungsvereinbarungen auch gern wettbewerbsrechtliche Fragestellungen vereinbart. Diese sind rechtlich nicht unproblematisch!

Ausgleichsanspruch

Nach § 89 b HGB hat ein Handelsvertreter mit Beendigung durch den Unternehmer, Renteneintritt oder dauerhafter Erkrankung einen Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich.

Voraussetzungen

Voraussetzung ist, dass der Handelsvertretervertrag beendet wurde, dem Unternehmen nach Beendigung weiterhin erhebliche Vorteile verbleiben, der Ausgleich der Billigkeit entspricht und insbesondere nicht ausgeschlossen ist.

Der Anspruch entsteht, sobald der Handelsvertretervertrag durch das Unternehmen ordentlich gekündigt wurde oder der Handelsvertreter einen eigenen berechtigten außerordentlichen Kündigungsgrund nachweisen kann. Die rechtmäßige außerordentliche fristlose Kündigung durch das Unternehmehen sowie eine ordentliche Kündigung durch den Handelsvertreter schließen den Ausgleichsanspruch hingegen aus!

Kann der Handelsvertreter seiner Tätigkeit jedoch aufgrund seines Alters (regelmäßig mit dem Renteneintritt) oder aufgrund von Krankheit nicht mehr zumutbar nachkommen, so ist ein Ausgleichsanspruch gegeben, selbst wenn der Handelsvertreter den Vertrag ordentlich kündigt.

Darüber hinaus müssen dem Unternehmen auch nach Beendigung Unternehmensvorteile verbleiben. Dies ist meist in dem Verlust der Provisionsansprüchen zu sehen, welche nun nicht weiter an den Handelsvertreter zu zahlen sind, verbunden mit den Vorteilen aus den bestehenden Versicherungsverträgen.

Auch muss der Ausgleich der Billigkeit entsprechen. Wurde eine Altersvorsorgeleistung des Handelsvertreter durch das Unternehmen ganz oder anteilig übernommen, so kann diese Leistung auf den Ausgleichsanspruch angerechnet werden (BGH, Urteil vom 23.02.1994, Az. VIII ZR 94/93).

Berechnung

Die Berechnung des Ausgleichsanspruches ist im Hinblick auf den Versicherungsvertreter stark umstritten, so dass die Verbände in der Versicherungswirtschaft die sogenannten „→ Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruches“ entwickelt haben.

Diese können wirksam im Vertrag vereinbart werden (BGH VersR 75, 808) und findet dann auch entsprechend Anwendung. Sollte die Berechnung jedoch nicht vertraglich geregelt sein, so ist der Handelsvertreter frei diese nach den Grundsätzen oder dem Gesetz zu berechnen.

Die Grundsätze können jedoch auch von den Gerichten als Schätzungsgrundlage herangezogen werden (BGH NJW-RR 12, 674, Rz 36 f.).

Fristgerecht Geltendmachung

Der Ausgleichsanspruch muss nach § 89 b Abs. 4 HGB zwingend binnen einer Frist von einem Jahr geltend gemacht werden, um einen Ausschluss zu verhindern.

Wettbewerbsrecht

Im Hinblick auf einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß ist zu unterscheiden zwischen dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit nach § 86 HGB und einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach § 90 a HGB.

Vertragliches Wettbewerbsverbot

Solange das Handelsvertreterverhältnis noch nicht beendet ist, ist es dem Handelsvertreter untersagt wettbewerbswidrig tätig zu werden. Die Vorbereitung der Maklertätigkeit, insbesondere das Ansprechen von Kunden im Hinblick auf die zukünftige Maklertätigkeit sowie die Vorlage von in Konkurrenz stehenden Maklerunternehmen ist daher vertragswidrig und berechtigt zu fristlosen Kündigungen.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 90 a HGB kommt nur in Betracht, wenn dieses vertraglich vereinbart wurde und der Handelsvertreter insbesondere auch eine Karenzentschädigung für seine Wettbewerbsbeschränkung erhält.

Die Voraussetzungen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes sind sehr streng und sollten daher vorab immer rechtlich geprüft werden.

Sollte jedoch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurden sein oder unwirksam sein, so ist grundsätzlich von einem freien Wettbewerb auszugehen. Dieser ist durch das UWG beschränkt. Sollten jedoch unlautere Mittel hinsichtlich der Akquise von Kunden eingesetzt werden, so ist der Unternehmer berechtigt neben der Unterlassung des Vorgehens auch Schadensersatz zu verlangen.

Mitnahme von Kundendaten

So stellt die Mitnahme von Kundendaten nach Vertragsbeendigung ein Beispiel für ein unlauteres Mittel dar. Solche Daten dürfen Handelsvertreter nach Beendigung weder selber nutzen noch an Dritte weitergeben.

Daten über Kunden, die der Handelsvertreter aus dem Gedächtnis abrufen kann, können von ihm grundsätzlich frei verwertet werden (BGH, Urteil vom 26.02.2009, Az. I ZR 28/06). Hier ist häufig entscheidend, welche Beweislast bei wem besteht!

Provisionsrückforderungen

Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Handelsvertreter oftmals nicht mehr die Möglichkeit selbst auf stornogefährdete Verträge einzuwirken, so dass oftmals Provisionsrückforderungen geltend gemacht werden, ohne Stornobearbeitungsmaßnahmen vorab zu treffen.

Grundsätzlich hat das Unternehmen ein Wahlrecht, ob es selbst Stornoabwehr betreibt oder dem Handelsvertreter durch unverzügliche, zugangsbedürftige Stornomitteilung unter Hinweis auf die Stornierungsgefahr Gelegenheit gibt, den notleidenden Vertrag selbst nachzuarbeiten (BGH, Urteil vom 25.05.2005, Az. VIII ZR 279/04).

Auch sind an die Rückforderung von Provisionen neben dem Nachweis der Stornobearbeitung weitere Voraussetzungen geknüpft. So hat das LG Meiningen mit Urteil vom 23.03.2016, Az. (378) 1 O 936/14 acht Punkte aufgestellt, welche ein Unternehmen bei der Rückforderung von Provisionen darlegen und beweisen muss.

Nach dieser Entscheidung hat das Unternehmen Folgendes vorzutragen:

  1. Wann wurde welche konkrete Versicherung durch den Versicherungsagenten vermittelt?
  2. Wann wurde dem Versicherungsagenten in welcher Höhe und in welcher Provisionsabrechnung hierfür eine Provision gutgeschrieben und welcher Höhe wann ausbezahlt?
  3. Wie lange läuft die Provisionshaftungszeit und wann und wo wurde diese zwischen den Parteien vertraglich vereinbart?
  4. Wie hoch ist die einbehaltene Stornoreserve?
  5. Wann und warum ist eine Stornierung des Versicherungsvertrages erfolgt?
  6. Wann erlangte die Versicherung hiervon Kenntnis?
  7. Welche konkreten Nachbearbeitungen wurden von der Klägerin selbst oder durch Dritte für die Erhaltung des Versicherungsvertrages durchgeführt?
  8. Wie errechnet sich konkret die anteilig zurück zu fordern Provision und in welcher Höhe ist die Provision bis zum Datum der Stornierung bereits verdient?

Es ist daher vor jeder Rückforderung zu prüfen, ob das Unternehmen diese Darlegung auch tatsächlich nachweisen kann. Die Erteilung eines Buchauszuges kann zur Überprüfung hilfreich sein.

Erteilung eines Buchauszuges

Nach § 87 c Abs. 2 HGB hat der Handelsvertreter immer einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges.

Der Buchauszug dient in Ergänzung zu den Abrechnungen der Nachprüfung aller provisionspflichtigen Geschäfte sowie der Berechnung des Ausgleichsanspruches.

Insbesondere ist die Geltendmachung des Buchauszuges ein nicht unerhebliches Druckmittel, welcher aufgrund der hohen Anforderungen für das Unternehmen bei deren Erstellung durchaus zu einem hohen zeitlichen und kostenintensiven Aufwand führen kann. Dennoch ist auch dann die Geltendmachung nicht als missbräuchlich anzusehen, solange der Handelsvertreter noch keine Kenntnis erlangt hat und einen unverjährten Zeitraum von Provisionsansprüche betrifft.

Der Buchauszug reicht weiter als die Provisionsabrechnungen und muss insbesondere alles enthalten, was sich aus allen dem Unternehmen verfügbaren schriftlichen Unterlagen im Zeitpunkt der Ausstellung ergibt.

Der Buchauszug ist in Form einer geordneten Zusammenstellung der geschuldeten Angaben zu erteilen. Ein Anspruch auf eine tabellarische Form besteht nicht.

Der BGH hat mit Urteil vom 21.03.2001, Az. VIII ZR 149/99 entschieden, dass der Buchauszug folgende Angaben (mindestens) zu enthalten hat:

  • Name des Versicherungsnehmers
  • Versicherungsschein-Nummer
  • Art und Inhalt des Versicherungsvertrags (Sparte, Tarifart, prämien- oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen)
  • Jahresprämie
  • Versicherungsbeginn
  • Bei Lebensversicherungsverträgen:  die Versicherungssumme,  das Eintrittsalter des Versicherungsnehmers und die Vertragslaufzeit
  • Bei Lebensversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich Angaben zur Erhöhung der Versicherungssumme, zum Zeitpunkt der Erhöhung und zur Erhöhung der Jahresprämie
  • Bei Stornierungen: das Datum der Stornierung, die Gründe der Stornierung und die Maßnahmen zur Erhaltung des Bestands

Sollten Provisionsansprüche und besonders Rückforderungsansprüche streitig sein, so ist die Geltendmachung des Buchauszuges immer zu empfehlen, da so das Unternehmen gerade bei langjährigen Handelsvertreterverhältnissen umfangreiche Buchauszüge erteilen muss und Unternehmen oftmals bereits zur Abwendung der Erteilung des Buchauszuges vergleichsbereit sind, um langjährige gerichtliche Streitigkeiten zu verhindern.

Stornoreservekonto

Viele Handelsvertreterverträge enthalten Regelungen hinsichtlich des Einbehaltes eines sogenannten Stornoreserveguthabens zur Sicherung von Provisionsrückforderungsansprüchen im Falle der Stornierung von vermittelten Verträgen.

Das Stornoreserveguthaben beträgt in der Regel 10-20 % der laufenden Provisionen des Handelsvertreters. Dennoch handelt es sich bei dem Stornoreserveguthaben, um verdiente Provisionen, welche spätestens auch nach Ablauf der Stornohaftungszeiten auszuzahlen sind und dem Handelsvertreter gebühren.

Gerade nach Beendigung des Handelsvertretervertrages stellt sich daher die Frage der Auszahlung dieses vorhandenen Guthabens.

Viele Handelsvertreterverträge enthalten hinsichtlich der Rückzahlung des Stornoreserveguthabens Regelungen, welche oftmals unwirksam sind und dazu führen, dass die Stornoreserve erst dann ausbezahlt werden soll, wenn sich kein Vertrag mehr in der „Haftung“ befindet. Dies führt in der Folge dazu, dass ein sehr hohes Guthaben erst dann ausbezahlt wird, wenn sie Stornohaftungszeit des letzten Vertrages mit einem auch nur geringen Haftungsvolumen ausgelaufen ist.

So hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 26.10.201, Az. I-16 U 134/11 entschieden, dass „Bestimmungen im Handelsvertreterverträgen, wonach der Anspruch des Vertreters auf Auszahlung  der Stornoreserve nach dessen Ausscheiden erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem sämtliche Forderungen des Unternehmens gegen ihn ausgeglichen sind und sämtliche Verträge sich außerhalb der Haftungszeit befinden, unwirksam sind.“

Es lohnt sich daher zu prüfen, ob die Regelungen im Vertrag tatsächlich wirksam sind. Die Unwirksamkeit einer Regelung führt dazu, dass das gesamt Stornoreserveguthaben bereits mit Beendigung der Zusammenarbeit auszuzahlen ist.

Auch der Ehegatte muss bei einem Unternehmensverkauf gefragt werden

Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

Viele Versicherungsmakler beschäftigen sich mit dem Gedanken, ihr Maklerunternehmen bzw. die Versicherungsbestände, welche das Unternehmen im Wesentlichen auch ausmachen zu verkaufen, um insbesondere damit die eigene Altersrente zu sichern. Allerdings ist wenig bekannt, dass es sich bei einem solchen Verkauf um eine Verfügung handelt, welche einer Verfügungsbeschränkung unterliegt, nämlich der Einwilligung des Ehegatten.

So regelt der § 1365 Abs. 1 BGB, dass ein Ehegatte nur mit Einwilligung des anderen Ehegatten sich verpflichten kann, über sein Vermögen im Ganzen zu verfügen. Hat er sich jedoch ohne Zustimmung des anderen Ehegatten verpflichtet, so kann er die Verpflichtung nur erfüllen, wenn der andere Ehegatte einwilligt.

1. Vermögen im Ganzen

Einwilligungsbedürftig sind nur Rechtsgeschäfte, die sich auf das Ganze oder nahezu ganze Vermögen eines Ehegatten beziehen.
In der Praxis hat sich daher ausgehend vom Schutzzweck der Norm die sog. „Einzeltheorie“ durchgesetzt (BGHZ, NJW 1989, 1609; BGHZ NJW 1980, 2350; BGHZ NJW 1975, 1270; BGHZ NJW 1965, 909). Hierbei sind auch Rechtsgeschäfte zustimmungsbedürftig, sobald über einen oder einzelne Gegenstände verfügt wird, wenn diese das ganz oder im Wesentlichen das ganze Vermögen ausmachen.

Es darf hierbei lediglich ein geringes Restvermögen verbleiben, damit tatsächlich von einer Veräußerung des gesamten Vermögens auszugehen ist. Bei kleineren Vermögen liegt die Grenze für das Gesamtvermögens Geschäft beim Verbleib von mindestens 15 % des Vermögens außerhalb des Geschäftsgegenstandes angesiedelt. Bei größeren Vermögen ist der Tatbestand des § 1365 BGB nicht erfüllt, wenn dem verfügenden Ehegatten Werte von 10 % und mehr seines ursprünglichen Gesamtvermögens verbleiben.

Beispiel: Unternehmens-/Bestandsverkauf

Das gesamte Unternehmen samt Büro/-einrichtung/-technik sowie die Bestände (Verträge und laufende Courtage) haben einen Gesamtwert in Höhe von € 100.000. Davon macht € 80.000 der Bestand sowie € 20.000 das Büro aus. Wird lediglich der Bestand verkauft, so ist eine Zustimmung des Ehegatten nicht erforderlich, da ein Restvermögen von 20% verbleibt.

Feste Prozentsätze für die Untergrenze des verbleibenden Mindestvermögens sind daher bereits aus Gründen der Rechtssicherheit für die Praxis unerlässlich.
Kann man daher noch weiteres Restvermögen von über 10 % aufweisen, beispielsweise aufgrund eines Grundstückes oder sonstiger Wertanlagen, so stellt selbstverständlich die Veräußerung des Unternehmens nicht gleich auch eine Verfügung des Vermögens als Ganzes dar.

Es sollte daher stets vor Veräußerung des Unternehmens geprüft werden, ob weitere Vermögensgegenstände oder sonstiges Vermögen verbleibt, welches mindestens 10 % oder noch mehr ausmacht, um sicher zu gehen das die fehlende Einwilligung des Ehegatten nicht zu Unwirksamkeit der Verfügung führt.

Darüber hinaus fordert die Rechtsprechung jedoch neben den objektiven Voraussetzungen auch ein subjektives Element. Es wird hierbei ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal gefordert, welches dann vorliegt, wenn der Vertragspartner positiv weiß, dass es sich bei dem Vertragsgegenstand um das ganze oder nahezu ganze Vermögen des Ehegatten handelt oder er zumindest die Verhältnisse kennt, aus denen sich dies ergibt (BGHZ NJW 1965, 909; BGHZ NJW 1975, 1270; BGHZ NJW 1980, 2350; BGH NJW 1984, 609; OLG Celle OLGR 1999, 89).
Erst wenn daher der Käufer des Unternehmens bzw. der Versicherungsbestände Kenntnis hatte oder zumindest hätte erkennen müssen, dass es sich hierbei um das gesamte Vermögen des Versicherungsmaklers handelt sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1365 BGB auch gegeben.

2. Folgen fehlender Einwilligung

Fehlt die erforderliche Einwilligung, so ist ein Kaufvertrag nur schwebend unwirksam. Seine Wirksamkeit hängt dann von der Genehmigung des anderen Ehegatten (§ 1366 Abs. 1, 4 BGB) ab oder davon, dass die Zustimmung nach § 1365 Abs. 2 BGB durch das Familiengericht ersetzt wird. Ohne die Zustimmung oder Ersetzung darf der schwebend unwirksame Vertrag nicht erfüllt werden (Abs. 1 S. 2). Eine trotzdem vorgenommene Verfügung ist unwirksam.

Wird das Unternehmen bzw. die Versicherungsbestände ohne die Einwilligung des Ehegatten veräußert und verweigert dieser die Genehmigung der Verfügung, so ist dieser-auch nach der Scheidung- nach § 1368 BGB berechtigt, die sich aus der Unwirksamkeit der Verfügung ergebenden Rechte gegen den Dritten geltend zu machen. Dies bedeutet jedoch nicht gleich, dass der Ehegatte in jedem Fall erreichen kann, dass das weggegebene Vermögen wieder zurückfließt. Denn der Dritte, welcher das Vermögen gekauft hat, kann ebenfalls aus der Unwirksamkeit der Verfügung mit seiner Forderung aufrechnen und den gezahlten Kaufpreis zurückverlangen.

Der § 1368 BGB gibt dem übergangenen Ehegatten damit lediglich das Recht den Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen und damit die Rückabwicklung des Kaufvertrages zu bewirken.

3. Möglichkeiten zur Vermeidung der Verfügungsbeschränkung

Ohne ehevertragliche Regelung tritt automatisch die Zugewinngemeinschaft in Kraft. Diese stellt den gesetzlich geregelten Güterstand da, welcher ohne ehevertragliche Regelung den regelmäßigen ehelichen Güterstand ausmacht. Solange daher der Güterstand der Zugewinngemeinschaft besteht, gilt auch die Verfügungsbeschränkung des § 1365 BGB.
Die Zugewinngemeinschaft endet erst mit dem Tod eines Ehegatten, einer rechtskräftigen Entscheidung auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns, der rechtskräftigen Auflösung der Ehe durch Scheidung oder Aufhebungsbeschluss oder auch in Form der Aufhebung im Wege des Ehevertrages.

Ein solcher Ehevertrag kann mitunter eine gute Trennung und damit vollständige Aufhebung der Verfügungsbeschränkung vorsehen oder nur eine modifizierte Zugewinngemeinschaft, in welcher die Verfügungsbeschränkungen der §§ 1365 ff. BGB insgesamt oder für einzelne Vermögensgegenstände abbedungen werden können. Der Zugewinnausgleich kann hierbei für den Fall der Scheidung modifiziert werden, um unternehmerisch gebundene Betriebsvermögen vor Liquiditätsentzug zu schützen.

So kann insbesondere in Form eines Ehevertrages sowohl während der Ehe als auch mit Beendigung der Ehe eine Regelung enthalten, welche verhindert, dass hier die Zustimmung des anderen Ehegatten erforderlich ist.

Eheverträge zur Regelung der güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten untereinander können Bestimmungen enthalten zur Begründung, zum Wechsel und zur inhaltlichen Änderung des Güterstandes. Sie müssen bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Ehegatten zur Niederschrift eines Notars geschlossen werden. Die Eintragung in das Güterrechtsregister ist zwar möglich, jedoch nicht zwingend.

Anders als für die Gütertrennung gibt es für die Modifizierung der Zugewinngemeinschaft jedoch keine gesetzliche Grundlage. Die Vertragspraxis läuft darauf hinaus, die Modifizierungen nur für den Fall der Scheidung der Ehe zu vereinbaren.

Es ist daher insgesamt sinnvoll, sich bei einem spezialisierten Juristen sowie Steuerberater zu informieren, sollte über einen Ehevertrag nachgedacht werden.

4. Zusammenfassung

Neben den vielzähligen rechtlichen sowie steuerrechtlichen Problemen, welche sich bei einem Verkauf des Unternehmens ergeben können, kann mitunter auch das Familienrecht eine tragende Rolle bei dem Verkauf spielen. Auch wenn die Zustimmung beim Verkauf des eigenen Unternehmens durch den anderen Ehegatten vermutlich in der Praxis regelmäßig nur selten zum Tragen kommt, so sollte jedoch stets bedacht werden, dass bei der Verfügung von großen Vermögenswerten stets der andere Ehegatte eine wichtige Rolle spielen kann.

Sollten Sie über den Verkauf ihres Unternehmens bzw. den Verkauf ihrer Versicherungsbestände nachdenken, jedoch Zweifel haben, ob hier ein solcher Verkauf ohne weiteres rechtlich möglich ist oder eventuelle Verfügungsbeschränkungen, wie beispielsweise nach § 1365 BGB eine solche Verfügung beeinträchtigen, so kann Ihnen die Kanzlei Michaelis gerne bei dem Verkauf ihres Unternehmens beratend zur Seite stehen.

Neues Vergütungsmodell zur Bestandspflegeprovision!

Weniger BP ohne Neugeschäft, geht das?

von den Rechtsanwälten (-tin) Michaelis / Has, Kanzlei Michaelis

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Stephanie Has

Stephanie Has

In der Versicherungswirtschaft „findet“ sich derzeit ein neue Vergütungsmodell gerichtet auf die Tätigkeit von Versicherungsvertretern nach § 84 HGB. Dieses Modell sieht vor, dass die Bestandspflegeprovision des Versicherungsvertreters nur unter der Bedingung gezahlt werden soll, wenn auch Neugeschäft eingereicht wird. Danach soll eine Bestandsprovision zunächst nur ausgezahlt werden, wenn der Versicherungsvertreter, je nach entsprechender Sparte, eine festgesetzte Neuproduktion erreicht. Je nach Höhe des vermittelten Neugeschäftes wird letztlich auch die Höhe der Bestandspflegeprovision aus dem schon längst vorhandenen (Alt-) Bestand festgesetzt. Wirtschaftlich könnte man so den Handelsvertreter zwingen, Neuproduktion zu liefern oder die Höhe seiner Gesamteinnahmen zu reduzieren, damit es sich „rechnet“.

Aufgrund dieses Vergütungsmodells stellt sich jedoch insgesamt die Frage, ob die Bestandspflegeprovision des Handelsvertreters generell beschränkt werden kann oder sogar komplett abdingbar ist und insgesamt von der Höhe des Neugeschäftes/vom Neugeschäft abhängig gemacht werden kann, wenn dies z.B. ein Vertragsnachtrag ausdrücklich so vorsieht. Diese würde im Ergebnis auch dazu führen, dass der Versicherungsvertreter für seine Altbestände ohne Neuproduktion keinerlei oder jedenfalls weniger Bestandsprovision mehr erhalten würde.

1. Bestandspflegeprovision

Um diese Frage zu beantworten, ist zunächst zu prüfen, ob der Versicherungsvertreter generell einen Anspruch auf Entgelt für die Betreuung und Pflege von Beständen hat. Die sogenannte Bestandsprovision ist vorrangig als Verwaltungsprovision gekennzeichnet und umfasst Tätigkeiten, wie etwa die von der Deckung einer Versicherung erfasste Schadensbearbeitung.

Schaut man sich hierbei zunächst einmal die gesetzlichen Grundlagen an, so regelt der § 87 Abs. 1 HGB: „Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat.“ Damit handelt es sich nach dem Gesetzeswortlaut ausschließlich um eine Provision für abgeschlossene Geschäfte. Diese sogenannte Erfolgsvergütung bezieht sich daher ausschließlich auf die Abschlussprovision. Dies entspricht auch den ausgeprägten Leitlinien der §§ 84 ff. HGB -Abschluss und Vermittlung eines Versicherungsvertrages-, in denen keine weitergehenden Tätigkeitspflichten der Bestandspflege enthalten sind.

Da damit ein gesetzlicher Provisionsanspruch nicht ausdrücklich geregelt ist, stellt sich die Frage, aufgrund welcher Anspruchsgrundlage der Versicherungsvertreter einen Provisionsanspruch für die Bestandspflege hat. Wird dem Versicherungsvertreter aufgrund des geschlossenen Handelsvertretervertrages auferlegt, die Bestände des Versicherers zu pflegen und zu betreuen, so stellt dies eine weitere Tätigkeit dar, welche auch entsprechend zu vergüten ist. So wird bereits mehrheitlich vertreten, dass es sich bei der Bestandspflege um eine selbstständige Hauptpflicht handelt[1]. Weiterhin wird davon ausgegangen, dass die Bestandspflege im Interesse des Versicherers erfüllt wird und damit eine Pflicht aufgrund eines bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrages nach § 675 BGB darstellt. Geht man hierbei von einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit werk- oder dienstvertraglich ausgerichteten Pflichten aus, so handelt es sich um wirtschaftliche Tätigkeiten[2] des Versicherungsvertreters, welche im Interesse eines Dritten -dem Versicherer oder dem Prinzipalen- erbracht werden.[3]

Damit handelt es sich bei der Bestandspflege um übertragene sowie delegierte Pflichten des Versicherers oder dem Prinzipalen, welche der Versicherungsvertreter jedoch selbstständig erbringt.

Unabhängig davon, ob es sich im Ergebnis um einen Dienst- oder ein Werkvertrag handelt, ist sowohl nach § 612 BGB als auch nach § 632 BGB eine Vergütung der Tätigkeit vorgesehen. Danach muss eine Vergütung für die Erbringung von Betreuungsleistung – ob nun sehr intensiv oder nicht – gezahlt werden.

Wird vorliegend daher die Pflege und Betreuung der Versicherungsvertreter und damit der Kundenbestände der Versicherungs- oder Vertriebsgesellschaft auf den Versicherungsvertreter übertragen, so hat der betreuende Vertreter ausnahmslos für seine gesamte Tätigkeit auch einen Anspruch auf Vergütung. Es kann daher nicht zwischen vorhandenen Versicherungsverträgen und Neugeschäft unterschieden werden, mit der Voraussetzung, dass ausschließlich bei produktivem Neugeschäft auch eine Bestandsprovision bezahlt wird. In der Praxis ist es oftmals so, dass Versicherungsvertreter auch eine Vielzahl von Versicherungsverträgen ihrer Vorgänger übertragen erhalten haben und vertraglich dazu verpflichtet sind diese weiterhin zu betreuen. Erhält der Versicherungsvertreter nun für diese übertragenden Bestände keine oder keine volle Vergütung, so widerspricht dies bereits der Vergütungsregelung des §§ 612 sowie 632 BGB.

Nicht zuletzt stellt sich die Frage, ob in einem bestehenden Versicherungsvertretervertrag eine Änderung des bestehenden Vertrages dahingehend vorgenommen werden darf, dass ausschließlich Bestandspflegeprovision unter der Bedingung neuer Geschäfte gezahlt werden. Dies hätte die Folge, dass der Versicherungsvertreter nun nur noch für seine neu vermittelten Geschäfte Bestandsprovision erhält, jedoch für seine Altbestände eine Bestandspflegeprovision entfallen würde.

Da es sich bei der Bestandspflege wohl um eine selbstständige Hauptpflicht handelt, ist eine solche Vertragsänderung auch an der Grundnorm des § 308 Nr. 4 BGB zu messen. Danach ist eine Änderung der vom Vertreter zu erfüllenden vertraglichen Rechte und Pflichten und damit eine einseitige Leistungsänderung des Versicherers oder Vertragspartners nur dann wirksam, wenn eine solche Änderung unter Beachtung der Interessen des Vertreters diesem auch zumutbar ist. Nicht nur der § 308 Nr. 4 BGB ist hier zu prüfen, sondern darüber hinaus auch § 307 Abs. 1 S. 1 BGB, welcher besagt, dass eine entsprechende Vertragsklausel für den Handelsvertreter auch entsprechend transparent sein muss. Wird vertraglich festgehalten, dass der Versicherungsvertreter die Betreuung und Pflege sowohl der übertragenden Bestände als auch des Neugeschäftes zu leisten hat, jedoch dann wiederum aufgrund einer Vertragsänderung vereinbart, dass ausschließlich bei (umsatzdefinierten) Neugeschäft Bestandsprovision zu leisten ist, so ist die nunmehr übertragene Tätigkeit dann als unangemessen zu erachten, wenn der Versicherungsvertreter hierfür keine oder nur noch eine reduzierte Vergütung mehr erhält.

Es mag daher wirksam sein, zunächst die Betreuungsleistung auf den Versicherungsvertreter zu übertragen; auch ist die Höhe der Vergütung für diese Betreuungsleistung individuell aushandelbar und kann selbstverständlich hinsichtlich der Höhe auch teilweise stark variieren, allerdings kann eine Vertragsklausel dann nicht mehr als wirksam erachtet werden, wenn dem Versicherungsvertreter auf der einen Seite die Betreuung der Bestände auferlegt wird, jedoch dieser nur bei abgeschlossenen Neugeschäften auch tatsächlich eine Betreuungsvergütung auf seinen Kundenbestand erhält.

Es ist daher stets zu prüfen, ob eine Vertragsklausel im Versicherungsvertretervertrag eine Betreuungsleistung fordert, jedoch auf der anderen Seite die Provision hierfür stark mit weiteren Bedingungen, wie die erforderliche Neuproduktion, eingegrenzt.

2. Ausgleichsanspruch nach § 89 b HGB

Nicht nur die während der Handelsvertretertätigkeit erhaltene Bestandsprovision ist ausschlaggebend für die Wirksamkeit eines solchen Vergütungsmodells, sondern darüber hinaus auch die Auswirkungen, welche ein solches Modell für den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters hat.

Nach § 89 b HGB hat hierbei jeder Versicherungsvertreter nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einen angemessenen Anspruch auf Ausgleich. Die einzelnen Anspruchsvoraussetzungen ergeben sich hierbei aus § 89 b Abs. 1, 3 HGB. Danach muss das Unternehmen auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben, die Zahlung eines Ausgleiches zu dem der Billigkeit entsprechen und das Handelsvertreterverhältnis nicht durch eine ordentliche Eigenkündigung des Handelsvertreters oder durch eine fristlose Kündigung des Unternehmens beendet worden sein.

Entscheidend hierbei ist daher, ob die sogenannte Bestandsprovision/ Bestandspflegeprovision auch tatsächlich zur Berechnung des Ausgleichsanspruches herangezogen werden darf.

So hat jedoch bereits der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) mit Schreiben vom 14.9.1993 darauf hingewiesen, dass es sich bei den Begriffen Bestandspflegeprovision oder Bestandsbetreuungsprovision um Begriffe handelt, welche letztlich unter den Begriff Folgeprovision fallen und insbesondere in der Schadensversicherung auch einen Teil der Abschlussprovision beinhalten. Die verwendeten Begriffe Bestandspflege-bzw. Betreuungsprovision sind aus Sicht des GDV im Sinne von Folgeprovision zu verstehen. Eine anderweitige Bezeichnung der Folgeprovision habe zudem auch keine Auswirkung auf die Feststellung des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b HGB in Verbindung mit den zur Berechnung heranzuziehenden „Grundsätzen zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs“.

Zudem hat der GDV mit Schreiben vom 5.4.1994 auch noch einmal darauf hingewiesen, „dass die vom zweiten Jahr ab gezahlte Provision in der Schadensversicherung -ungeachtet ihrer Bezeichnung und Definition in den Agenturverträgen- einen Teilvermittlungsentgelt enthält“.

Gerade bei gleich bleibenden Provisionen, welche bei einjährigen Versicherungsverträgen mit Verlängerungsklausel gezahlt werden, handelte es sich in der Praxis um Verträge mit unbestimmter Dauer, die auf unbestimmte Zeit weiterlaufen, wenn sie nicht gekündigt werden. Gerade deshalb kann hier der Vermittlungserfolg nur mit gleichbleibender Provision vergütet werden.

Schaut man sich nunmehr die Grundsätze zur Berechnung des Ausgleichsanspruches noch einmal im Detail an, so heißt es hierbei insbesondere, dass bei der Berechnung des Ausgleichswertes nicht zu berücksichtigen ist: „Abschlussprovisionen (= erstjährige Provisionen abzüglich der Inkassoprovisionen), ausgenommen die Abschlussprovisionen für Versicherungen mit gleichbleibenden laufenden Provisionen; die Regelung des § 87 Abs. 3 HGB bleibt hiervon unberührt; Provisionen für Versicherungsverträge mit unterjähriger Laufzeit sowie für einjährige Versicherungsverträge ohne Verlängerungsklausel, es sei denn. dass letztere mindestens dreimal hintereinander verlängert worden sind…“.

Es ist jedoch in keinster Weise die Rede davon, dass sogenannte Folgeprovisionen bei der Berechnung des Ausgleichswertes nicht zu berücksichtigen sind. Da die Grundsätze zur Berechnung des Ausgleichsanspruches mittlerweile auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt sind und hierbei stets als Schätzungsgrundlage dienen, sind die Grundsätze daher fester Bestandteil bei der Geltendmachung des Ausgleichsanspruches geworden.

Wird nun jedoch die Bestandsprovision oder für den Ausgleichsanspruch begrifflich korrekt Folgeprovision dadurch ausgeschlossen, dass diese nur noch bei neu vermittelten Geschäft gezahlt wird, so verringert sich nicht nur die Provision während der Tätigkeit des Handelsvertreterverhältnisses, sondern darüber hinaus auch der Ausgleichsanspruch, welcher für den Handelsvertreter bei Beendigung des Vertragsverhältnisses stets eine übergeordnete Rolle einnimmt.

Bereits nach § 89 b Abs. 4 HGB ist gesetzlich geregelt, dass der Anspruch auf Ausgleich nicht im Voraus ausgeschlossen werden kann. Der BGH hat hierbei bereits entschieden, dass Ausschließen nicht nur einen Totalausschluss bedeutet, sondern bereits jeder Abrede unwirksam ist, durch die der Anspruch im Ergebnis mehr oder weniger eingeschränkt wird (BGH 55,100 26,100 53,12; Celle 18.4.2002, HVR Nr.1041) unwirksam sind hierbei auch nicht nur quantitative Beschränkungen des Ausgleichsanspruchs, sondern auch sonstige von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarungen, die für den Handelsvertreter nachteilig sind (Mü 20.10.2004, HVR Nr. 1124).

Durch den Ausschluss bzw. die Beschränkung der Bestandspflegeprovision bzw. Folgeprovision im Sinne des Ausgleichsanspruchs wird indirekt auch auf die Höhe des Ausgleichswertes, welcher für die Berechnung des Ausgleichsanspruches ausschlaggebend ist, eingegriffen. Damit wird durch die Beschränkung der Bestandspflegeprovision auch der Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters hinsichtlich der Höhe beschränkt. Da ein solcher Eingriff in den Ausgleichsanspruch bereits nach dem Gesetz unwirksam ist, dürfte eine Klausel, welche die Bestandspflegeprovision von dem Neugeschäft abhängig macht, im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch als unwirksam anzusehen sein.

3. Fazit

Abschließend lässt sich sagen, dass die Zahlung einer Bestandspflegeprovision grundsätzlich nicht zwingend vom § 84 HGB umfasst ist, jedoch der Versicherungsvertreter für die übertragene Leistung der Betreuung stets ein Vergütungsanspruch hat. Wird diese auf den Versicherungsvertreter übertragene Verpflichtung daher nicht entsprechend vergütet, so sprechen bereits vielselige Argumente gegen die Wirksamkeit einer entsprechenden vertraglichen Klausel, auch in einem Vertragsnachtrag. Mitunter problematisch sind entsprechende Vertragsklauseln auch dann, wenn diese zwingend Provisionen enthalten, welche nach § 89 b HGB ausgleichspflichtig sind. Werden daher derartige Provisionen bereits vorab eingeschränkt oder abbedungen, so ist eine solche Vertragsklausel bereits nach § 89 b Abs. 4 HGB als unwirksam anzusehen.

Selbstverständlich sind die entsprechenden Vertragsklauseln im Einzelfall zu prüfen. Gerne kann Ihnen die Kanzlei Michaelis bei Problemen hinsichtlich der Ermittlung von Bestandspflegeprovisionen behilflich sein oder bei der Gestaltung von Vertragsverhältnissen der 84-iger gern unterstützen.

Fußnoten:
[1] Graf von Westphalen, Bestandspflege-Bestandsprovision-Eingriffe des Versicherers in den Bestand, BB 2014, S. 1731,1733
[2] Sprau, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, § 675 Rn. 3.
[3] BGH, 17.10.1991-III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560.