Stephan Michaelis LL.M.

Die Auswirkungen des Brexits auf das Versicherungsgeschäft?

Englischer Versicherer! Was hat der Versicherungsmakler künftig zu beachten?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Kaum ein Thema hat die nationale sowie internationale Presse in den vergangenen Monaten so beschäftigt wie der bevorstehende Brexit. Nicht nur von den Medien ist viel berichtet worden, sondern auch die treibenden politischen Kräfte auf europäischer wie britischer Seite haben getagt, beraten und gestritten. Völlig unklar ist derweil aber, was für einen Brexit wir erleben werden. Gelangen Europa und Großbritannien noch zu einer Einigung oder kommt es zum viel zitierten harten Brexit? Während das Gros der Berichterstatter zu Anfang noch davon ausging, dass sich die Parteien würden einigen können, scheint nun ein harter Brexit immer wahrscheinlich zu werden. Dies wird nicht zuletzt auch dadurch deutlich, dass sich mittlerweile selbst in Deutschland die Stimmen mehren, die von der Regierung fordern, gesteigerte Vorbereitungsmaßnahmen für ein solches Szenario zu entwickeln. In Abwesenheit einer klaren Trennungsvereinbarung wächst vor allem eines und das ist die Unsicherheit. Neben die Verwirrung der Bevölkerung tritt dabei die Besorgnis der Wirtschaftsunternehmen. Sie wollen Vorsorge betreiben, um nachteiligen Folgen des Brexits vorzubeugen, können es aber kaum, da sich kein politisches Ergebnis abzeichnet. Für den Brexit gilt: Sicher ist nur, dass Großbritannien die EU am 29. März 2019 verlassen wird. Das ist nicht mehr lange hin! Alles andere bleibt bis heute ungeklärt, aber bald werden die Versicherungsnehmer die Berater und Vermittler fragen, welche Folgen der Brexit für die Versicherungsverträge haben wird?

 

Verlust des EU-Passporting zwingt Versicherer zur Gründung neuer Tochtergesellschaften

Diesem Dilemma sieht sich selbstverständlich auch das deutsche Versicherungsgeschäft ausgesetzt, dass als Teil einer international-vernetzten Finanzbranche besonders durch den Brexit betroffen ist. Aller Voraussicht nach steht fest, dass Großbritannien im Verhältnis zu den verbleibenden EU27 ein Drittstaat wird und damit aus dem gemeinsamen Binnenmarkt ausscheidet. Dies hat sowohl westlich als auch östlich des Ärmelkanals wechselseitige Folgen.

Die vordringlichste Folge ist wohl der Verlust der sogenannten Passporting-Rechte. Das Passportingsystem erlaubt es Banken und anderen Finanzdienstleistern, die in einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR ansässig sind, mit nur minimalen zusätzlichen Genehmigungserfordernissen auch in anderen Ländern des europäischen Binnenmarktes tätig zu werden. Auf Grundlage dieser Regelung ist es deutschen Versicherungsgesellschaften bislang möglich mit britischen Kunden oder umgekehrt Vertragsbeziehungen einzugehen.

Durch den Brexit fällt diese Möglichkeit in Bezug auf Großbritannien fort, woraus sich unmittelbare Konsequenzen für den deutschen Versicherungsmarkt ergeben. Auf der einen Seite verlieren alle deutschen Versicherungsgesellschaften ihre Zulassung auf dem britischen Markt, es sei denn, dass sie das betroffene Auslandsgeschäft bereits heute über eine britische Tochtergesellschaft führen. Auf der anderen Seite verlieren auch alle britischen Versicherer ihre Zulassung in Deutschland, wenn sie nicht über eine inländische Tochtergesellschaft operieren. Das ist für Ihrer Kunden sehr wichtig zu wissen.

Versicherer auf beiden Seiten werden auf den Verlust des Passportings mit der Gründung ausländischer Tochtergesellschaften reagieren und so sicherstellen, dass sie auf den gegenseitigen Märkten handlungsfähig bleiben. Auf diese Weise können beispielsweise die deutschen Versicherungsgesellschaften auch in Zukunft Verträge mit britischen Kunden eingehen. Dass sich hierdurch die Verwaltungskosten für ein solches Geschäft erhöhen werden, ist sicher unliebsam, muss aber gleichzeitig auch nicht als allzu empfindliches Übel aufgefasst werden. Derzeit sind deutsche Versicherer mit einem Prämienvolumen von circa 1,5 Milliarden Euro auf dem britischen Markt involviert. Wesentlich schwieriger stellt sich allerdings in beide Richtungen der Umgang mit bestehenden Policen dar. Insbesondere in dieser Hinsicht wirkt sich das Nichtvorhandensein eines Brexit-Deals negativ aus. Es ist zwar bereits heute so, dass Policen britischer Versicherer mit deutschen Kunden dem hiesigen Versicherungsvertragsrecht unterliegen bzw. vice versa, allerdings steht die Durchführbarkeit der Verträge durch den mit dem Ende des Passportings einhergehenden Zulassungsverlust infrage.

Während das Sach- und Unfallgeschäft aufgrund seiner typischerweise kürzeren Vertragslaufzeiten hiervon nur partiell berührt ist, betrifft es vor allem Lebensversicherungsverträge. Diese sind als Teil einer Altersvorsorge regelmäßig auf sehr lange Sicht abgeschlossen und werden deshalb größtenteils den Stichtag des Brexits erleben. Hierbei liegt es im gemeinsamen Interesse von Versicherern und Versicherten, dass die Verträge ohne größere Friktionen fortgeführt werden können. Die deutschen Versicherer fordern deshalb, dass ein möglicher Brexit-Deal die Fortführung der Verträge nach bestehenden Regularien garantiert. Insbesondere der Zugang zu den jeweiligen Sicherungssystem (wie etwa Protektor hierzulande) müsse dem Grunde nach ermöglicht werden.

 

Drohende Undurchführbarkeit langfristiger Policen im Fokus

Für Versicherungsmakler ist dabei vornehmlich das Verhältnis zu britischen Versicherungsgesellschaften, die Kunden in Deutschland bedienen, entscheidend. Nur selten wird ein inländischer Versicherungsmakler Produkte deutscher Versicherungen nach Großbritannien vermitteln. Insgesamt lässt sich erkennen, dass der Versicherungsmakler selbst vor allem im Bestandskundengeschäft betroffen ist. Durch die beidseitige Gründung neuer Tochtergesellschaften wird die Angebotslandschaft und -vielfalt für das Neugeschäft vermutlich erhalten bleiben. Gerade auch britische Versicherer werden auf dem deutschen Markt präsent bleiben, obgleich die Anzahl der Versicherer insgesamt sinkt. Dabei ist auch nicht zwingend vorauszusehen, dass die einzelnen Produkte signifikanten Preissteigerungen unterliegen werden.

Im Bestandskundengeschäft hingegen muss zwischen den verschiedenen Versicherungssparten unterschieden werden. In Bereichen wie Sach und Unfall können die Verträge aufgrund ihrer kurzen Laufzeit unmittelbar auf eine neue Tochter übertragen bzw. mit dieser neu abgeschlossen werden. Bei den lange laufenden Lebensversicherungsverträgen verhält es sich aber gerade anders. Diese könnten theoretisch „undurchführbar“ werden, wenn die britischen Versicherungen ihre deutsche Lizenz verlieren.

Auf dieses Risiko haben bereits einige britische Versicherer reagiert, indem sie begonnen haben, bestehende Verträge im Wege eines sog. Part-VII-Transfers in einen anderen Rechtsraum zu übertragen. So hat z.B. Hiscox angekündigt, alle europäischen Policen auf eine Tochter in Luxemburg und damit in den europäischen Binnenmarkt zu übertragen. Durch einen solchen Transfer ist der friktionsfreie Fortbestand der Versicherungen gesichert. Neben Hiscox planen etwa auch Admiral, RSA und AIG solch einen Transfer. Ob derartige Schritte am Ende wirklich nötig sind, lässt sich zurzeit nicht sinnvoll bewerten. Wie viele britische Versicherer dem Beispiel folgen werden oder nicht, hängt vor allem davon ab, welche Richtung die Verhandlungen um den Brexit einschlagen. Im Falle einer rechtskräftigen Übergangslösung könnte sich der Transferaufwand nämlich als überflüssig erweisen. Hier obliegt es den Maklern jedenfalls, das politische Geschehen genau zu beobachten, um sicherzustellen, dass die Verträge der eigenen Kunden keinem Risiko ausgesetzt sind. Je näher der Stichtag des Brexits rückt, desto mehr Sicherheit im Umgang mit den potenziell bedrohten Verträgen ist von den britischen Versicherern zu erwarten.

 

Deutsche Versicherer warnen vor möglichen Wettbewerbsnachteilen

Neben dem wohl dringlichsten Problemkreis rund um das Thema Passporting, ist vor allem auch die Frage nach dem künftigen Wettbewerb zwischen europäischen und britischen Versicherungsgesellschaften interessant. In Europa unterfallen alle Versicherer dem Regime von Solvency-II. Das führt insbesondere dazu, dass die vorzuhaltenden Kapitalreserven europaweit einheitlich geregelt sind. Durch den Brexit scheiden britische Versicherer aus der europäischen Versicherungsaufsicht aus. Der GDV zeigt sich insoweit besorgt, dass kein Brexit-Deal auf Basis von Solvency-II erreicht werden kann. Dies würde vor allem die Gefahr mit sich bringen, dass die britische Regierung die Anforderungen im Vergleich zu
Solvency-II lockert. Durch das potenziell freiwerdende Kapital könnte den britischen Versicherungsgesellschaften ein Wettbewerbsvorteil entstehen.

In einer ersten Gesamtschau kann mithin festgehalten werden, dass durch den Brexit keine gravierenden Änderungen innerhalb der deutschen Versicherungswirtschaft zu erwarten sind. Sollte tatsächlich noch ein umfangreicher Brexit-Deal, der auch Übergangsreglungen für die Versicherungswirtschaft beinhaltet, zwischen der EU und Großbritannien erreicht werden, wird der Brexit kaum spürbar sein. Sollte ein solcher Deal hingegen verfehlt werden, stehen insbesondere langfristige Versicherungsverträge auf dem Prüfstand. Die Beteiligten müssen insoweit sicherstellen, dass die bestehenden Verträge, insbesondere im Bereich der Kapitalanlage durchführbar bleiben, ohne dass hierbei eine Verkürzung des Kundeninteresses eintritt. Es ist die Aufgabe der Versicherer, hierrüber umfassend die Kunden rechtzeitig zu informieren. Natürlich wäre es auch normal, wenn die Vermittler mindestens gleichzeitig ebenfalls informiert werden. Wenn Sie als Makler nichts hören, dann fragen Sie nach und unterrichten ihre Kunden!

Insgesamt ist zu hoffen, dass Fortschritte in den Brexitverhandlungen erreicht werden können, auf dass sich für alle Beteiligten Klarheit einstellt. Erst dann kann eine abschließende – über den vorangegangenen Ausblick hinausgehende – Bewertung der Auswirkungen auf die Versicherungswirtschaft, den Makler und den Kunden erfolgen.

Wann darf der Makler Honorar beim Kunden nehmen? Endlich meldet sich der BGH!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

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Der BGH hat endlich mit Urteil vom 28.06.2018 – Az. I ZR 77/17 entschieden, dass sich der Versicherungsmakler bei der Beratung in der privaten Krankenversicherung um die Tarifoptimierung nach § 204 VVG gegen ein gesondertes Erfolgshonorar vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf. Es muss also zu einer Vertragsumstellung beim Versicherungsnehmer kommen.

Der BGH hatte sich mit dem Vergütungsanspruch aus dem Maklervertrag bei Tarifwechsel in der Krankenversicherung beschäftigt. Der BGH stellt fest, dass der Einordnung eine im Hinblick auf einen beabsichtigten Tarifwechsel gemäß § 204 VVG getroffenen Vereinbarung über die Einholung eines konkreten Angebots zum Abschluss eines geänderten Krankenversicherungsvertrages als Versicherungsmaklervertrag nicht entgegensteht, dass bei einem solchen Tarifwechsel zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer kein neuer Versicherungsvertrag geschlossen, sondern der bisherige Versicherungsvertrag nur unter Wechsel des Tarifes fortgesetzt wird. Der BGH stellte ebenfalls fest, dass ein Versicherungsmaklervertrag nicht zwangsläufig voraussetzt, dass der Auftraggeber nach der getroffenen Vereinbarung dauerhaft zu betreuen ist.

Der Entscheidung lag eine Vereinbarung zugrunde, wonach der Versicherungsmakler Tarifwechseloptionen für den Versicherungsnehmer recherchieren soll und diesen in Bezug auf die Wahrung seiner Rechte aus § 204 VVG berät. Der Versicherungsmakler ließ sich eine neunmonatige Prämienersparnis des VN zuzüglich Mehrwertsteuer bei erfolgreicher Vertragsumstellung versprechen.

Der BGH griff ausdrücklich nicht die Regelung an, dass sich der Versicherungsmakler bei der Vermittlung des neuen Tarifes von dem Versicherungsnehmer vergüten lassen hat. Insbesondere stellte dieser fest, dass der Vertrag nicht intransparent sei und das ist auch gut so!

Die vom BGH nun aufgestellte Rechtsprechung lässt eine klare Linie erkennen. Bereits unstreitig ist es, dass der Versicherungsmakler sich bei Vermittlung einer sogenannten Netto-Police, aus einem Versicherungsvertrag ohne Courtagezahlung, vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf (st. Rspr, vgl nur BGH, Urteil vom 20. 1. 2005 – III ZR 251/04). Interessant wird die Frage sein, inwieweit die bisherige Rechtsprechung auch auf Bruttopolicen zu übertragen ist. Ist es dem Versicherungsmakler erlaubt sich neben der Courtage auch noch durch den Versicherungsnehmer im Rahmen eines transparent offengelegten Vermittlungshonorars zusätzlich vergüten zu lassen? Z.B. wenn der „LV Deckel“ kommt? Nach derzeitiger Auffassung ist nicht ersichtlich, weshalb eine klare und transparente Regelung eine solche „Doppelvergütung“ von VR und VN verbieten sollte. Sofern der Versicherungsmakler den Kunden über diesen Umstand aufklärt, wird man davon auszugehen haben, dass eine solche Doppelvergütung wirksam sein sollte. Eine Rechtssicherheit besteht im Hinblick auf die Doppelvergütung jedoch leider noch nicht. Wir sind aber mit unserem Prof. Dr. Schwintowski der Auffassung, dass auch hier ein zusätzliches Erfolgshonorar beim Verbraucher vereinbart werden darf. Denn wir haben ja freien Wettbewerb!

Maklerhaftung möglich, wenn das empfohlene wirtschaftliche Produkt nicht so gut performt!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

 

Stephan Michaelis

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vor Kurzem, also genau am 26.07.2018, hat der Bundesgerichtshof eine folgenreiche Entscheidung über einen Versicherungsmakler getroffen (siehe BGH Az. I ZR 274/16).

Es ist dann unsere Aufgabe, Ihnen Tipps zu geben, wie eine Haftungssituation vermieden werden kann bzw. wie nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ihre richtige Beratung auszusehen hat.

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Im konkreten Fall hat der Makler seinen Kunden zunächst allgemein darauf angesprochen, ob Interesse an einer Steueroptimierung besteht.

Der Kunde hatte zwei fondsgebundene Lebensversicherungen, für die er DM 1.000,00 (€ 511,29) bezahlte. Er veranlasste eine Reduzierung des monatlichen Beitrages auf € 90,58 und schloss bei dem Makler eine neue Rürup-Rente mit einem monatlichen Zahlbetrag von € 1.600,00 zu seiner Altersversorgung ab.

Einige Jahre später war er der Auffassung, dass die Reduzierung seiner Beiträge zur alten Lebensversicherung nicht so schlau war und dass der Abschuss der Rentenversicherung für ihn wirtschaftlich nachteilig sei.

Der VN wollte nicht nur Schadenersatz (€ 88.755,03), sondern auch die Feststellung, dass darüberhinausgehende Vermögensschäden, die noch in Zukunft eintreten können, ebenfalls vom Makler ersetzt werden müssen.

[Anm: Es handelt sich also nicht um einen ungewöhnlichen Vorgang, denn häufig wird einem Kunden empfohlen, die Altersvorsorge zu optimieren, um einen größeren wirtschaftlichen Ertrag anzustreben.]

Überlegen Sie aber gut, ob hierin nicht eine Gefahr liegen könnte und es deshalb einer sehr genauen und umfassenden Dokumentation bedarf!

Schauen wir also einmal, wie sich der Bundesgerichtshof eine richtige und umfassende Dokumentation vorstellt:

Nach dem BGH bestand der Beratungsfehler in einem Unterlassen, nämlich im Unterlassen der erforderlichen Vergleichsberechnung oder jedenfalls des erforderlichen Hinweises auf die Möglichkeit einer solchen Vergleichsberechnung. Da der Versicherungsnehmer nicht einmal pflichtgemäß auf die Möglichkeit einer Vergleichsberechnung hingewiesen worden ist, ist nach dem Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens zu vermuten, dass er sich im Falle des erfolgten Hinweises ohne eine solche Berechnung nicht zu einer Umschichtung in ein anderes Altersvorsorgeprodukt entschlossen hätte. Daher ist es von großer Wichtigkeit, dass der Versicherungsmakler einen Vergleich des angeratenen neuen Altersvorsorge-Modelles mit den bereits abgeschlossenen Lebensversicherungen hinsichtlich der Rentabilität oder Wirtschaftlichkeit anstellt oder zumindest seinen Kunden auf die Möglichkeit einer Vergleichsbetrachtung ausdrücklich hinweist.

Obwohl der Versicherungsmakler zunächst in erster und zweiter Instanz gewonnen hatte, war es einhellige Auffassung aller Instanzen, dass die Unterlassung eines solchen Vergleiches und der entsprechenden Hinweise einen Beratungsfehler darstellt. Steht aber erst einmal ein Beratungsfehler fest, dann ist es nur noch die Frage, ob der Höhe nach auch ein daraus kausal entstehender Schaden bezifferbar ist oder nicht.

Im konkreten Rechtsstreit war es dem Kunden nicht gelungen, einen konkreten Schaden substantiiert darzulegen. Mit dieser Forderung konnte er also beim Bundesgerichtshof nicht durchdringen.

Darüber hinaus begehrte der Kunde aber auch die Feststellung, dass weitere mögliche Vermögensnachteile, die erst in der späteren Rentenbezugsphase festgestellt werden können, auszugleichen sind.

Diesem weitreichenden und in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehren schloss sich der Bundesgerichtshof an. Denn für die Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage (möglicher Schaden in der Zukunft) ist lediglich die Darlegung von Tatsachen vorzunehmen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung (unterlassende Rentabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsberechnung) zurückzuführenden Schadens (wirtschaftlicher Nachteil nach der Saldo-Theorie) ergibt. Dazu muss nicht dargelegt werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine solche Vermögensdifferenz besteht. Alleine die Behauptungen, dass die Kostenstruktur der Produkte für den Kunden nachteilig gewesen sei, wäre möglicherweise schon ausreichend gewesen. Des Weiteren behauptete der Kläger aber auch gravierende Steuernachteile. Auch diese wären entsprechend zu berücksichtigen. Sogar weitere Nachteile, wie z. B. die Personengebundenheit der neuen Vermögensanlage in Form der abgeschlossenen Rürup-Rente. Durch die Darlegung dieser Nachteile war die Wahrscheinlichkeit eines Schadens vom Kunden ausreichend dargelegt, entschied der BGH (aaO, BGH). Es sei einem Kunden nicht zuzumuten, einen Versicherungsmathematiker hinzuzuziehen, der die Wahrscheinlichkeit eines Schadens näher darlegt. Es spreche vielmehr für eine großzügige Beurteilung der Frage, ob der Geschädigte die Wahrscheinlichkeit des Vermögensschadens hinreichend dargelegt hat.

In dieser BGH-Entscheidung sehe ich eine erhebliches Potential für eine Klagewelle, die auf die Versicherungsmakler zurollen könnte. Denn die „Umschichtung“ in andere Altersvorsorgeprodukte erfolgt häufig. Weniger häufig wird ein Vergleich dieser beiden Altersvorsorgemodelle angestellt und eine konkrete Vergleichsbetrachtung vorgenommen. Vermutlich wird auch kaum der Hinweis erteilt, dass eine solche Vergleichsbetrachtung sinnvoll wäre.

Nach dieser Entscheidung kann der Versicherungsnehmer sich relativ leicht Ansprüche offen halten, ob er im Alter mit seiner Rente „glücklich“ ist. Über den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Versicherungsmakler könnte er zu seiner ursprünglichen Altersversorgung optieren, sollte diese dann wirtschaftlich, zumindest hypothetisch, besser gelaufen sein.

Da häufig auch Verträge mit garantierter Verzinsung in fondsgebundene Anlage umgeschichtet wurden, kann man nur hoffen, dass der Fonds-Verlauf positiv ist und sich wirtschaftliche Nachteile im Vergleich für den Kunden nicht ergeben.

Sobald aber eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass – weil eine wirtschaftliche Vergleichsbetrachtung fehlte – sein neues Produkt nicht erwartungsgemäß performt, ist der „Sündenbock“ leicht zu finden. Würden Verbraucherschutzorganisationen erst einmal dem Kunden anraten, über die allgemeine künfige Feststellung die Ansprüche zu „sichern“, dann müssen wir wohl bei den rechtschutzversicherten Kunden von einer Klagewelle ausgehen.
Die Rettung des Maklers liegt hier nicht in der Argumentation, er habe keine Pflicht verletzt. Die Rettung besteht wohl vielmehr darin, dass kein ursächlicher kausaler Schaden entstanden ist. Dies wird aber für den Makler sehr schwierig in der Argumentation!

Fazit:

Bei „Umschichtungen“ nehmen Sie einen Vergleich der Rentabilität und Wirtschaftlichkeit vor! Dies sind die Mindestanforderungen der jüngsten BGH-Entscheidungen.

Honorareinnahmen vom Kunden? Geht das?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht


Darf ein Versicherungsmakler überhaupt ein Honorar von seinem Kunden nehmen? Und wenn ja, wofür darf er ein solches Honrar nehmen?

Um sich der Thematik „Honorarvergütungen“ ein wenig anzunähern, sollten wir zunächst zwei rechtliche Bereiche unterscheiden.

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Muss der Makler eine Auftragsdatenverarbeitung mit Maklerpools schließen?

von Rechtsanwälten Sebastian Karch/ Stephan Michaelis (Kanzlei Michaelis)

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

„Nein, der Makler muss in der Regel keinen Vertrag über Auftragsverarbeitung mit Maklerpools schließen, jedenfalls nicht mit den allermeisten“, sagt Rechtsanwalt Stephan Michaelis (Fachanwalt für Versicherungsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht).

Viele Makler fragen sich daraufhin: „Wie kann das sein? Der Pool erhält doch von mir personenbezogene Daten meiner Kunden zur Verarbeitung.“

Diese einfach anmutende Fragestellung, welche derzeit in der Branche heiß diskutiert wird, weil viele Pools jetzt eine AVV anbieten, sollte man sich datenschutzrechtlich Stück für Stück nähern, um die Abgrenzung von Auftragsverarbeitung zu eigener Verantwortlichkeit des Pools nachvollziehen zu können.

Zunächst, wer ist Auftragsverarbeiter?

Ein Vertrag über Auftragsdatenverarbeitung (im Folgenden „AVV“ genannt) ist zwischen einem Verantwortlichen und einem (oder mehreren) Auftragsverarbeiter(n) gemäß Art. 28 DSGVO zu schließen. Folglich ist die entscheidende Frage, ob ein Maklerpool als Auftragsverarbeiter anzusehen ist? Denn nur dann wäre eine AVV mit dem Makler als Verantwortlichen abzuschließen.

Ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt, ist mittels einer sachbezogenen, funktionalen Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse zwischen Verantwortlichem und Auftragsverarbeiter festzustellen.

SebastianKarch

SebastianKarch

Die Datenverarbeitung muss selbstverständlich im Auftrag des Verantwortlichen stattfinden. Das zentrale Element der AVV ist darüber hinaus die Weisungsgebundenheit des Auftragsverarbeiters.[1] Der Verantwortliche legt allein Zwecke und Mittel der Verarbeitung fest und gibt dem Auftragsverarbeiter weisungsgebunden die von diesem vorzunehmenden Verarbeitungen vor. Davon darf nicht abgewichen werden. Fehlt es an der strengen Weisungsgebundenheit, so liegt keine Auftragsverarbeitung vor.

Typisches Beispiel für eine Auftragsverarbeitung ist die Auslagerung der Datenspeicherung bei einem Maklerverwaltungsprogramm (MVP). Typische Beispielsfälle für das Nichtvorliegen einer erforderlichen Auftragsverarbeitung sind auch die Datenübertragung an Rechtsanwälte, Steuerberater, weil hier eine gesetzliche Schweigepflicht besteht.

 

Wonach erfolgt also die Abgrenzung der Auftragsverarbeitung zur eigenen Verantwortlichkeit?

EXKURS: Früher wurde die weisungsgebundene Auftrags(daten)verarbeitung abgegrenzt zur sogenannten „Funktionsübertragung“. Eine Funktionsübertragung lag vor, wenn eine eigene Entscheidungsbefugnis des Dritten hinsichtlich des „Wie“ der Datenverarbeitung oblag. Dies ist nunmehr überholt, da die DSGVO dem Auftragsverarbeiter mehr Gestaltungsspielraum bei     der Wahl der Mittel, also wie er den Auftrag umsetzt, lässt, ohne an seiner Rolle als Auftragsverarbeiter zu rütteln. Die DSGVO geht insoweit davon aus, dass in der heutigen Zeit die Aufgabenteilung selbstverständlich ist. Nicht jedes Unternehmen macht alles, um ihren Kunden zufriedenzustellen, sondern bedient sich dafür wiederum spezialisierter Unternehmen, dem potenziellen Auftragsverarbeiter.

Aus diesem Grund kann es sich bei der Datenverarbeitung jetzt nur noch entweder um einen Auftragsverarbeiter oder einem Verantwortlichen handeln.

Für die Abgrenzung ist festzustellen, wann der Verantwortliche nicht mehr (allein oder gemeinsam mit anderen Verantwortlichen) die Entscheidung über Zwecke und Mittel der Verarbeitung trifft, sondern dem (vermeintlichen) Auftragsverarbeiter so viel Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Verarbeitung überlässt, dass dieser selbst zum Verantwortlichen wird. Mit anderen Worten, der Auftragsverarbeiter ist, im Gegensatz zum Verantwortlichen derjenige, der nicht „allein oder gemeinsam mit anderen über Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet“.

Ausschlaggebend ist demnach, wer von beiden tatsächlich über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet. Bei den allermeisten Maklerpools ist diese Waagschale eindeutig zur eigenen Verantwortlichkeit des Pools „hin gekippt“, denn dieser verarbeitet in der Regel freiwillig und eigenverantwortlich die Daten aus den Versicherungsvertragsverhältnissen, ohne großartig gegenüber dem akquirierenden Makler selbst ausschließlich Weisungsgebunden zu sein.

Zur Untermauerung dessen sollen die tatsächlichen Verhältnisse im üblichen Poolgeschäft einmal näher beleuchtet werden:

 

Tatsache 1

Rechtlich gesehen zieht der Pool die Versicherungsverträge an sich. Diese „gehören“ dann also nicht mehr dem akquirierenden Makler. Am ehesten ist das am Insolvenzfall eines Pools nachvollziehbar. Dann kann der Pool dem Makler im Vorfeld noch so viele (schuldrechtliche) Versprechungen gemacht haben, um ihn an sich zu binden. Im Pool-Insolvenzfall wird der Insolvenzverwalter die Vergütungen aus den Versicherungsverträge so schnell er nur kann in die Insolvenzmasse bringen. Der Makler hat dann keine Chance mehr, an vermeintlich „seine“ Verträge heranzukommen. Das vertragliche Versprechen, dass der Makler jederzeit seine Bestände haben kann, greift nicht mehr. Der Makler müsste zu seinem Kunden gehen und sich eine neue Vollmacht holen und den Kunden erneut umdecken. Dann ist aber meist die eine Hauptfälligkeit an Courtage weg, also in der Insolvenzmasse.

Zudem ist der Maklerpool in aller Regel umsatzsteuerbefreit. Nach dem hierfür einschlägigen § 4 Nr. 11 UStG sind die Umsätze steuerbefreit, welche aus der Tätigkeit von Versicherungsvermittlern (und Bausparkassen- und Versicherungsvertreter) stammen. Das heißt, die Tätigkeiten des Maklerpools entsprechen denen eines Versicherungsvermittlers.

Somit liegt dann aber denklogisch eine Eigenverantwortlichkeit des Pools (als Vermittler) vor, da er die Verträge an sich zieht und die Rolle des Vermittlers selbst ausfüllt und selbst zumindest mit-entscheidet. Wer selbst vermittelt, entscheidet auch selbst. Auch wenn es nur um das Entscheidungsrecht geht, nicht zu vermitteln. Aber ein Pool würde mit Sicherheit nicht eine Weisung des Maklers ausführen, die zu einer späteren Haftung führen könnte. Pools folgen also nicht allen Weisungen strikt und müssen es nach den Kooperationsverträgen mit den Maklern i.d.R. auch nicht.

 

Tatsache 2

Noch einleuchtender wird die Argumentation, dass der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, wenn man sich vor Augen führt, dass der Pool in aller Regel eigenverantwortlich entscheidet, ob der vom Makler avisierte Versicherungsvertrag am Ende tatsächlich bei dem vom Makler ausgewählten Versicherer eingereicht wird. Der Pool kann also, zumeist vertraglich vereinbart, allein darüber entscheiden, ob der Auftrag des Maklers überhaupt umgesetzt wird. Manchmal entscheidet der Pool auch, dass ganze Kundenbestände auf einen anderen Versicherer umgedeckt werden. Hat der Pool aufgrund seiner Expertise eine bessere Möglichkeit für den Kunden gesehen, so kann er auch bei einem anderen Versicherer den Vertragsabschluss zum Wohle des Kunden herbeiführen. Oder es werden die Konditionen, der Versicherungsumfang oder die Versicherbarkeit von dem Pool mit dem Versicherer verhandelt. Wenn folglich der Pool eigene Deckungskonzepte anbietet, so ist er quasi selbstProduktgeber. Diese Tatsachen machen deutlich, dass der Makler es in aller Regel nicht einmal fest in der Hand hat, ob der Pool seinen Auftrag, so wie er es angetragen hat, strikt umsetzt, sondern der Pool ist der aktive Helfer!

 

Tatsache 3

Maklerpools bieten umfangreiche Dienstleistungen an, die er dem Makler nicht auf Geheiß erbringt, sondern von sich aus anbietet. Die allermeisten Maklerpools bieten dabei nicht nur bloße Unterstützungsdienstleistungen an, wie die Stellung eines Vergleichsrechners für die Internetseite des Maklers oder ein Back-Office, sondern eine sehr lange Liste an Dienstleistungen. Dazu gehören:

Bestandsoptimierung; Neukundenakquise mit Leads; Datenoptimierung; App-Lösungen; Stellung eines Maklerverwaltungsprogramms; persönliches Back-Office; Abrechnungsmodelle; Fortbildungen für Berater; Recherchetätigkeiten; Schadenfallunterstützung etc. etc.

Dem Makler geht es natürlich zuvorderst um die Teilnahme an den Konditionen, welche dieser Pool mit diesen und jenen Versicherungsgesellschaften ausgehandelt hat, oder um überhaupt den Marktzugang zu manchen Versicherern zu bekommen. Aber er bekommt zusätzlich eben noch weit mehr Dienstleistungen, völlig ohne, dass er dahingehend eine Weisung an den Pool ausgesprochen hätte. Geschweige denn, dass er diese Prozesse irgendwie steuert.

Wenn der Pool sogar über das „Ob“ entscheiden kann, dann ist die Weisungsgebundenheit so sehr eingeschränkt, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr von einer Auftragsverarbeitung gesprochen werden kann.

Im Übrigen gibt auch die Größe und damit Verhandlungsstärke das Ergebnis nicht vor. Denn es kann auch Auftragsverarbeiter sein, wer kraft seiner Größe / Verhandlungsstärke nur einen vorgegebenen, standardisierten Leistungskatalog anbietet, von dem es kein Abrücken gibt. Entscheidend ist diesbezüglich nur, dass der Verantwortliche die Wahl hat, die vom Auftragsverarbeiter angebotenen Leistungen anzunehmen und nicht zum Vertragsschluss gedrängt wird. Da es am Markt genügend Maklerpools gibt und der einzelne Makler theoretisch immer wechseln könnte, ist die Marktgröße des Pools also kein Argument dafür, dass keine AVV abzuschließen ist.

 

Wenn der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, was ist er dann?

Die DSGVO sieht ein neues Instrument vor, die sogenannte „gemeinsame Verantwortlichkeit“ nach Art. 26 DSGVO. Läge diese vor, so müsste der Makler mit dem Pool eine „Vereinbarung“ abschließen, in der sie gemeinsam festlegen, wer von ihnen welche DSGVO-Verpflichtung erfüllt. Verlangt wird für dieses Instrument also eine gemeinsame Entscheidung über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten. Jeder der gemeinsam Verantwortlichen muss einen steuernden und kontrollierenden Einfluss auf die gemeinsamen Verarbeitungen nehmen können.

Nach den oben dargestellten tatsächlichen Verhältnissen kann davon in den allermeisten Fällen nicht gesprochen werden. Der Pool stellt dem Makler eine Plattform zur Verfügung, z.B. eine Bestandsverwaltung mit Abrechnungssystem. Das kann der Makler natürlich nutzen, aber er hat keinen steuernden Einfluss auf die Inhalte. Zudem benutzen die Maklerpools in aller Regel ihr MVP selber zu eigenen weiteren Zwecken. Ohne steuernden Einfluss, wird dem Makler nur die Entscheidung über Nutzen oder Nicht-Nutzen gewährt. Es ist kein „Miteinander“ im Sinne von Art. 26 DSGVO. Demzufolge dürfte auch Art. 26 DSGVO in den allermeisten Maklerpool-Fällen nicht einschlägig sein.

 

Der Maklerpool ist eigener Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO

Wenn alle anderen Möglichkeiten nach oben Gesagtem ausgeschlossen sind, bleibt konsequenterweise nur noch eine Möglichkeit übrig. Der Maklerpool ist als eigenständiger Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO anzusehen, mit allen damit verbundenen Pflichten.

 

Maklerpool in Einwilligungserklärung benennen

„Wichtig ist, dass der Makler in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag die Einwilligung des Kunden in die Datenweitergabe an den Maklerpool einholt. Der Pool ist dabei mit Namen zu benennen, damit der Kunde transparent darüber informiert wird, wohin seine personenbezogenen Daten im Rahmen des Maklervertrages weitergegeben werden.“ (Rechtsanwalt Stephan Michaelis).

Damit sich der Makler nicht schadensersatzpflichtig macht, sollte in jedem Fall darauf geachtet werden, dass er in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag den Maklerpool, an welchen er angebunden ist, namentlich vollständig benennt. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Makler eine AVV mit seinem Pool geschlossen haben sollte. Denn es ist nicht das eine oder das andere zu tun. Eine AVV befreit den Makler nicht davon, dass er einen Datenschutzverstoß begeht, wenn er im Poolgeschäft keine nachweisliche Einwilligung einholt und den Kunden nicht über die Einbindung des Pool informiert.

 

Fazit

In den allermeisten Fällen muss der Makler keine AVV mit dem Maklerpool abschließen. Wenn der Makler nicht aufpasst, entstehen auch noch nachteilige vertragliche Pflichten. Nur wenn der Pool sich auf reine Back-Office-Dienstleitungen, wie etwa  nur die Zurverfügungstellung eines MVP beschränkt und rechtlich auch keine Versicherungsverträge an sich gezogen hat, ist vielleicht eine AVV zu schließen. Dann liegt die Konstellation zugrunde, dass der Pool strikt die Weisungen des Maklers umzusetzen hat. Denn aus Sicht des Pools wird dieser ansonsten immer freiwillig und eigenverantwortlich tätig, ohne entscheidend und vollständig nach den Vorgaben des Maklers weisungsgebunden zu sein.

Viel wichtiger ist es, dass der Makler seine Kunden transparent darüber informiert, dass er personenbezogenen Daten des Kunden, insbesondere die besonderen personenbezogenen Daten, an den Maklerpool weitergeben wird. Dazu hat er sich die Einwilligung des Kunden einzuholen, auch wenn eine AVV vereinbart wurde!

[1] In diesem Artikel werden die neuen Begrifflichkeiten aus der DSGVO verwendet; legaldefiniert in Art. 4 DSGVO. Zur besseren Nachvollziehbarkeit: Verantwortlicher entspricht dem „alten“ Auftraggeber und Auftragsverarbeiter dem Auftragnehmer. Die „alten“ Begrifflichkeiten werden auch noch weiterhin in vielen neuen AVV verwendet.

Interview-Maklermagazin der SDV zum Thema IDD

Maklermagazin: Was muss ein Makler beim ersten Gespräch bei einem neuen Kunden jetzt anders machen als vorher?

Stephan Michaelis: Bereits vor der IDD musste der Vermittler den Kunden über sich selbst informieren und beispielsweise auf den Registereintrag oder die Schlichtungsstelle hinweisen. Auch musste er vor Vertragsschluss die Wünsche und Bedürfnisse des Kunden erfragen und dann begründen, warum er zu diesem oder jenem Produkt rät. Daraus strickte der deutsche Gesetzgeber dann die Erstinformation im Paragrafen 11 der Verordnung der Versicherungsvermittlung, VersVermV. In Paragraf 60 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) wurde die Angabe zur Beratungsgrundlage und in Paragraf 61 VVG schließlich die Beratung mit der Trias – „befragen“, „beraten“ und „begründen“ geregelt. Noch ist aber die VersVermV nicht in Kraft. Daher besteht kein sofortiger Handlungsbedarf. Nur die Rechtspflichten aus den Delegierten Verordnungen für „Hersteller“ und für „Versicherungsanlageprodukte“ sind zu beachten, also insbesondere auch die Geeignetheitsprüfung, die seit dem 23. Februar 2018 vorzunehmen und zu dokumentieren ist. Und natürlich die Fortbildung bis zum Jahresende. Mehr muss der klassische Einzel-Makler zunächst nicht zwingend umsetzen.

 

Maklermagazin: Worauf gilt es im eigentlichen Beratungsgespräch insbesondere zu achten?

Stephan Michaelis: Die IDD hat präzise Vorstellungen davon, was als Beratung zu verstehen ist. Denn Beratung ist neuerdings fakultativ, aber die Erkundung der Wünsche und Bedürfnisse ist verpflichtend. Diese Trennung kannten wir in Deutschland so bislang nicht. Als Hintergrund für ein klares Verständnis der neuen Vorgaben muss immer der Unterschied zwischen Information, Aufklärung und Beratung stehen.

 

Maklermagazin: Worin liegen demnach die Unterschiede?

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis: Die „Information“ stellt lediglich objektive Informationen bereit. Die „Aufklärung“ geht einen Schritt näher zum Kunden und sieht die Bereitstellung dieser objektiven Angabe in Bezug auf eine konkrete Person vor. Die „Beratung“ schließlich umfasst die persönliche Zuwendung des Vermittlers, bei der er empfehlen kann, warum er dieses Produkt für besonders geeignet hält. Ausdrücklich kann von einer Beratung auch abgesehen werden. Dann sind aber immer noch die „Wünsche und Bedürfnisse“ zu ermitteln und es hat die Sicherstellung zu erfolgen, dass das Angebot diesen Kundeninteressen entspricht.

In Paragraf 61 VVG, der durch das deutsche Umsetzungsgesetz zur IDD unverändert blieb, wird nun nicht zwischen Befragung, Sicherstellung und Beratung getrennt. Diese Kriterien werden vielmehr vermischt. Dadurch besteht zukünftig die Gefahr, dass ein Makler, der von der Beratung absehen will, auch die Befragung übersieht. Dies wäre richtlinienwidrig. Da europäisches Recht dem deutschen vorgeht und ein Gericht im Zweifel einen Fall richtlinienkonform auszulegen hätte, könnte diese Art der Vermittlung meines Erachtens zukünftig haftungsbelastet sein. Auch nach Ansicht des Bundesgerichtshofs wurde bereits eine Nachfragepflicht des Versicherungsmaklers angenommen.

Maklermagazin: Was gilt es zu beachten, wenn der Makler künftig auch Netto-Tarife anbieten möchte und den Kunden auf Honorarbasis berät?

Stephan Michaelis: Dabei müssen wir unterscheiden zwischen einer reinen Rechtsberatung, bei der nicht die Vermittlung eines Vertrags das Ziel ist, sowie einer echten Vermittlung. Honorarberatung im engeren Sinne ist dem Makler nur erlaubt, wenn der Beratungskunde kein Verbraucher ist. Hierbei geht es um reine Versicherungsberatung gegen Honorar. Bei Verbrauchern muss der Makler die Rechtsberatung den Anwälten oder den Versicherungsberatern überlassen. Die Honorarvermittlung ist dann jedoch zulässig, wenn der Makler einen Nettotarif anbietet. Honorare als Vermittlungsentgelt vom Kunden sind also – wie bisher auch – immer erfolgsabhängig anzusetzen. Nur wenn ein rechtskräftiger Vertrag vermittelt wurde, kann der Versicherungsmakler sein Erfolgshonorar gegen den Kunden geltend machen.

Maklermagazin: Welche Stolperfallen können dem Berater darüber hinaus zum Verhängnis werden?

Stephan Michaelis: Es sind die vielen kleinen Abmahngefahren aus den möglichen Verletzungen der neuen gesetzlichen Bestimmungen. Früher oder später ist der Erstinformation etwas zu ergänzen. Aber natürlich sind die neuen Regelungen wie ehrlich, redlich und transparent und im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu beachten, wie aber auch die Vermeidung der Interessenkollision in der Vergütung, der Provisionsabgabe und was noch so alles kommt. Ein rechtlicher Check-Up ist eigentlich jedem Makler zu empfehlen. Denn auch wegen der Europäischen Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGVO) besteht bis zum 25. Mai 2018 Änderungsbedarf.

Maklermagazin: Wie kann sich der Makler am besten vor Haftungsrisiken schützen?

Stephan Michaelis: Eine gute Vermögensschadenshaftpflichtversicherung sollte er auf jeden Fall abschließen. Zudem immer Maklerverträge und alle weiteren Unterlagen bei jedem Kunden verwenden. Und immer alles gut zu dokumentieren, auch die neue Geeignetheitsprüfung.

Experten-Report: Eine Jubiläumsausgabe der Kanzlei Michaelis

Sehr geehrte Mandantinnen und Mandanten,
liebe Kolleginnen und Kollegen,
geschätzte Freunde und Geschäftspartner unserer Kanzlei,

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

mit dieser Sonderausgabe wollen wir unseren besonderen Dank für die jahrelange häufig jahrzehntelange Zusammenarbeit aussprechen. Es ist in der tat 20 Jahre her, dass ich als junger Einzelanwalt die
Kanzlei Michaelis gegründet habe. Dabei war ich mutig und blauäugig, denn es gab keinen einzigen Mandanten und keinerlei Netzwerk oder Kontakte, auf die ich hätte aufbauen können. Dennoch schenkten mir sehr schnell viele Versicherungsmakler ihr Vertrauen und bedachten mich mit Mandanten und Aufträgen.

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IDD – alles was der Makler wissen muss

Vortrag von Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Handels-und Gesellschaftsrecht, am 05.10.2017 auf der Fachtagung im historischen Börsenhörsaal des Ameron Hotel, Hamburg

Stephan Michaelis

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Hier geht´s zum Vortrag

Der Beratungs- und Dokumentationsverzicht wird leichter gemacht!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M. und Rechtsanwalt Lasse Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Nachdem nun am 07. Juli 2017 auch der Bundesrat seine Zustimmung zum neuen Vermittlerrecht erteilt hat, können detailliertere Ratschläge ausgesprochen werden, wie der Versicherungsmakler die gesetzlichen Neuregelungen ab dem 23.02.2018 anwenden kann.

Damit es keine Missverständnisse gibt, erfolgt der deutliche Hinweis, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht im Fernabsatz ab dem 23.02.2018 auch in Textform erfolgen kann. Die Änderung dieser gesetzlichen Regelung bedeutet nicht, dass bereits zuvor ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht „zum Beispiel über das Internet“ per E-Mail erklärt werden kann.

Sollten sich Makler und künftige Versicherungsnehmer darüber einig sein, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht erstellt werden soll, so möge der Versicherungsmakler doch unbedingt beachten, dass hier zwei wichtige Dinge unbedingt beachtet werden müssen:

  1. Es bedarf unbedingt der Schriftform bis zum 23.02.2018!
  2. Es bedarf unbedingt einer (vorherigen) Belehrung, dass der Versicherungsnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler Schadenersatzansprüche nach § 63 VVG geltend zu machen.

Erst im kommenden Jahr ist es also möglich, dass der Versicherungsnehmer auch in Textform, also zum Beispiel per E-Mail, verzichtet.

Insofern lautet der Wortlaut des künftigen § 61 Abs. 2 (letzter Satz) VVG wie folgt:

„Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinne des § 312 c des Bürgerlichen Gesetzbuches,  kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.“

Bei der Umsetzung dieser neuen gesetzlichen Regelung sollte darauf geachtet werden, dass der künftige Versicherungsnehmer erst die Rechtsbelehrung im vorgenannten Sinne erhält, bevor er (anschließend) den Verzicht erklärt. Streng genommen ist also erst die Rechtsbelehrung und dann anschließend der Verzicht zu erklären.

Im Rahmen einer online-basierten Vermittlung würden wir also empfehlen, dass erst der Kunde anklickt, dass er die Rechtsbelehrung erhalten hat. Erst wenn er seine Kenntnisnahme der Rechtsbelehrung nachweislich erteilt hat, erfolgt anschließend in einem weiteren und klar abgetrennten Arbeitsschritt die Verzichtserklärung, die dann der künftige Versicherungsnehmer per E-Mail an den Makler senden kann. Die Abfolge der Beratung sollte aber dokumentiert und – für den Streitfall – gespeichert werden.

Wie eine solche Beratungs- und Dokumentationsverzichtserklärung des Kunden in Textform aussehen kann, finden Sie hier als unverbindliche Musterempfehlung.

Insofern wird der Online-Vertrieb im Sinne des § 312 c BGB erheblich erleichtert und auf das jetzige Schriftformerfordernis wird verzichtet. Dieses trägt den tatsächlichen Lebensumständen auch angemessen Rechnung. Die gesetzliche Reduzierung dieses Formerfordernisses kann also daher nur begrüßt werden.

Diese Möglichkeit des Beratungsverzichtes steht jedoch im Widerspruch zu einer weiteren gesetzlichen Neuregelung. Es handelt sich um die §§ 7 b und 7 c VVG.

Bei diesen beiden gesetzlichen Neuregelungen hat nicht nur der Versicherer, sondern auch der Versicherungsvermittler die Informations- und Beurteilungspflichten dieser neuen gesetzlichen Regelung unbedingt zu wahren.

Es empfiehlt sich natürlich den Gesetzestext einmal genauestens nachzulesen. In Kurzfassung muss die Information mindestens das Folgende beinhalten:

  1. wenn eine Beratung erfolgt, die Informationen darüber, ob er dem Versicherungsnehmer eine regelmäßige Beurteilung der Eignung des Versicherungsanlageproduktes, das diesem Versicherungsnehmer empfohlen wird, gemäß § 7 c VVG bietet;
  2. geeignete Leitlinien und Warnhinweise zu den mit Versicherungsanlageprodukten oder mit bestimmten vorgeschlagenen Anlagestrategien verbundenen Risiken;
  3. Informationen über den Vertrieb des Versicherungsanlageproduktes, einschließlich der Beratungskosten und der Kosten des dem Versicherungsnehmer empfohlenen Versicherungsanlageproduktes;
  4. und wie der Versicherungsnehmer Zahlungen leisten kann, einschließlich Zahlungen Dritter.

Des Weiteren folgen nach § 7 b VVG auch noch weitere Informationspflichten über alle Kosten und Gebühren. Darüber hinaus hat der Versicherungsnehmer auf sein Verlangen eine Aufstellung der Kosten und Gebühren zu erhalten. Diese Informationen sind dem Versicherungsnehmer während der Laufzeit der Anlage regelmäßig, mindestens aber jährlich, zur Verfügung zu stellen. Gegebenenfalls hat auch der Versicherungsvermittler also hierfür Sorge zu tragen.

Nach § 7 c VVG gibt es aber auch weitere Fragepflichten, die im Rahmen einer Beratung zu erfolgen haben:

  1. Kenntnis und Erfahrungen der Versicherungsnehmer im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp und den speziellen Typ der Dienstleistung,
  2. die finanziellen Verhältnisse des Versicherungsnehmers, einschließlich der Fähigkeit des Versicherungsnehmers, Verluste zu tragen und
  3. die Anlageziele, einschließlich der Risikotoleranz des Versicherungsnehmers.

Diese und weitere gesetzliche Vorgaben werden als „Geeignetheitsprüfung“ verstanden. Insofern sieht der Gesetzgeber vor, dass hier auch eine zwingende Beratung zu erfolgen hat!

Es wäre also widersinnig, Beratungs- und Beurteilungspflichten bei Versicherungsanlageprodukten ausdrücklich gesetzlich zu regeln, wenngleich dann doch der Versicherungsvermittler berechtigt wäre, hier einen vollständigen Beratungs- und Dokumentationsverzicht zu vereinbaren.

Insofern weisen die neuen VVG-Regelungen in gewisser Weise Widersprüchlichkeiten auf.

Es ist an dieser Stelle aber auch die Möglichkeit des Beratungsverzichts gemäß § 7c Abs. 3 VVG-E für die Versicherungsanlageprodukte zu erwähnen. Danach kann der Makler (auch  der Versicherer bzw. der Vermittler) auf eine Beratung verzichten, wenn

  1. nicht-komplexe Versicherungsanlagen vertrieben werden,
  2. die Vertriebstätigkeit auf Veranlassung des Versicherungsnehmers erfolgt und
  3. der Versicherungsnehmer eindeutig darüber informiert wurde, dass der Versicherer/Vermittler bei der Erbringung der Vertriebstätigkeit die Angemessenheit der angebotenen Versicherungsanlageprodukte nicht geprüft hat.

Diese „weitere“ Verzichtsvariante ist wohl auch in standardisierter Form möglich.

Der Gedanke des Gesetzgebers ist wohl, dass der Vertreiber der Versicherung (Versicherer oder Vermittler) sowohl auf die Prüfung der Geeignetheit als auch auf die Prüfung der Angemessenheit verzichten kann, wenn die obenstehenden Voraussetzungen erfüllt sind. Denn der Satz 1 des § 7c Abs. 3 VVG-E lautet:

„Versicherer können, wenn sie keine Beratung gemäß Absatz 1 (u. a. Geeignetheit) leisten, Versicherungsanlageprodukte ohne die in Absatz 2 vorgesehene Prüfung (Angemessenheit) vertreiben, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind: […]“.

Zur Verdeutlichung sei dabei unterstrichen, dass Angemessenheit (kann der Versicherungsnehmer nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen die Anlage überschauen?) und Geeignetheit (ist die Anlage für den Versicherungsnehmer persönlich empfehlenswert?) diesbezüglich zu differenzieren sind.

Die gesetzlichen Regelungen hinsichtlich des Beratungsverzichts mögen zwar in der Theorie nebeneinanderstehen. Bevor also der Versicherungsnehmer einen Verzicht erklärt, müsste in der Regel die Information, die Beratung und die Abfrage entsprechend der gesetzlichen Regelungen erfolgen, bevor der künftige Versicherungsnehmer einen Verzicht erklären kann. Ob es wirklich „Nicht-komplexe Versicherungsanlagen“ gibt, bleibt der Rechtsprechung und dem künftigen Anbieterverhalten vorbehalten.

Wir würden jedoch empfehlen, dass Sie sich nicht auf ein solches „juristisches Glatteis“ begeben und auch bei Versicherungsanlageprodukten nicht den Entwurf des Beratungs- und Dokumentationsverzichtes verwenden. Damit Sie als Vermittler oder Makler den entsprechenden Nachweis einer ordentlichen und gesetzeskonformen Beratung eines Versicherungsanlageproduktes geleistet haben, sollten Sie also im Eigeninteresse eine Dokumentation der erfolgten Beratung vornehmen. Nur so können Sie nachweisen, dass Sie die erforderlichen Fragen gestellt haben und eine Geeignetheitsprüfung nebst Überlassung aller weiteren Informationen auch in gesetzeskonformer Weise erfolgte.

Fazit:

Unsere Empfehlung lautet, nicht einen Beratungs- und Dokumentationsverzicht bei Versicherungsanlageprodukten automatisiert im Bereich des Fernabsatzes einzufordern, auch wenn künftig ein solcher einfacher Verzicht per E-Mail (also in Textform) möglich ist; vgl. §§ 7c Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG-E. Hingegen kann sich der Beratungs- und Dokumentationsverzicht bei der Onlinevermittlung von Sachversicherungsprodukten (oder anderen „Nicht-Anlageprodukten“) gut anbieten, sodass Sie bereits jetzt beginnen können, die Programmierung Ihres Online-Vertriebes im Fernabsatz für das kommende Jahr zu optimieren. Ein gewisser zeitlicher Vorlauf ist hierbei in der Regel sicherlich erforderlich.