Stephan Michaelis LL.M.

IDD – alles was der Makler wissen muss

Vortrag von Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Handels-und Gesellschaftsrecht, am 05.10.2017 auf der Fachtagung im historischen Börsenhörsaal des Ameron Hotel, Hamburg

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

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Der Beratungs- und Dokumentationsverzicht wird leichter gemacht!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M. und Rechtsanwalt Lasse Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Nachdem nun am 07. Juli 2017 auch der Bundesrat seine Zustimmung zum neuen Vermittlerrecht erteilt hat, können detailliertere Ratschläge ausgesprochen werden, wie der Versicherungsmakler die gesetzlichen Neuregelungen ab dem 23.02.2018 anwenden kann.

Damit es keine Missverständnisse gibt, erfolgt der deutliche Hinweis, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht im Fernabsatz ab dem 23.02.2018 auch in Textform erfolgen kann. Die Änderung dieser gesetzlichen Regelung bedeutet nicht, dass bereits zuvor ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht „zum Beispiel über das Internet“ per E-Mail erklärt werden kann.

Sollten sich Makler und künftige Versicherungsnehmer darüber einig sein, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht erstellt werden soll, so möge der Versicherungsmakler doch unbedingt beachten, dass hier zwei wichtige Dinge unbedingt beachtet werden müssen:

  1. Es bedarf unbedingt der Schriftform bis zum 23.02.2018!
  2. Es bedarf unbedingt einer (vorherigen) Belehrung, dass der Versicherungsnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler Schadenersatzansprüche nach § 63 VVG geltend zu machen.

Erst im kommenden Jahr ist es also möglich, dass der Versicherungsnehmer auch in Textform, also zum Beispiel per E-Mail, verzichtet.

Insofern lautet der Wortlaut des künftigen § 61 Abs. 2 (letzter Satz) VVG wie folgt:

„Handelt es sich um einen Vertrag im Fernabsatz im Sinne des § 312 c des Bürgerlichen Gesetzbuches,  kann der Versicherungsnehmer in Textform verzichten.“

Lasse Conradt

Lasse Conradt

Bei der Umsetzung dieser neuen gesetzlichen Regelung sollte darauf geachtet werden, dass der künftige Versicherungsnehmer erst die Rechtsbelehrung im vorgenannten Sinne erhält, bevor er (anschließend) den Verzicht erklärt. Streng genommen ist also erst die Rechtsbelehrung und dann anschließend der Verzicht zu erklären.

Im Rahmen einer online-basierten Vermittlung würden wir also empfehlen, dass erst der Kunde anklickt, dass er die Rechtsbelehrung erhalten hat. Erst wenn er seine Kenntnisnahme der Rechtsbelehrung nachweislich erteilt hat, erfolgt anschließend in einem weiteren und klar abgetrennten Arbeitsschritt die Verzichtserklärung, die dann der künftige Versicherungsnehmer per E-Mail an den Makler senden kann. Die Abfolge der Beratung sollte aber dokumentiert und – für den Streitfall – gespeichert werden.

Wie eine solche Beratungs- und Dokumentationsverzichtserklärung des Kunden in Textform aussehen kann, finden Sie hier als unverbindliche Musterempfehlung.

Insofern wird der Online-Vertrieb im Sinne des § 312 c BGB erheblich erleichtert und auf das jetzige Schriftformerfordernis wird verzichtet. Dieses trägt den tatsächlichen Lebensumständen auch angemessen Rechnung. Die gesetzliche Reduzierung dieses Formerfordernisses kann also daher nur begrüßt werden.

Diese Möglichkeit des Beratungsverzichtes steht jedoch im Widerspruch zu einer weiteren gesetzlichen Neuregelung. Es handelt sich um die §§ 7 b und 7 c VVG.

Bei diesen beiden gesetzlichen Neuregelungen hat nicht nur der Versicherer, sondern auch der Versicherungsvermittler die Informations- und Beurteilungspflichten dieser neuen gesetzlichen Regelung unbedingt zu wahren.

Es empfiehlt sich natürlich den Gesetzestext einmal genauestens nachzulesen. In Kurzfassung muss die Information mindestens das Folgende beinhalten:

  1. wenn eine Beratung erfolgt, die Informationen darüber, ob er dem Versicherungsnehmer eine regelmäßige Beurteilung der Eignung des Versicherungsanlageproduktes, das diesem Versicherungsnehmer empfohlen wird, gemäß § 7 c VVG bietet;
  2. geeignete Leitlinien und Warnhinweise zu den mit Versicherungsanlageprodukten oder mit bestimmten vorgeschlagenen Anlagestrategien verbundenen Risiken;
  3. Informationen über den Vertrieb des Versicherungsanlageproduktes, einschließlich der Beratungskosten und der Kosten des dem Versicherungsnehmer empfohlenen Versicherungsanlageproduktes;
  4. und wie der Versicherungsnehmer Zahlungen leisten kann, einschließlich Zahlungen Dritter.

Des Weiteren folgen nach § 7 b VVG auch noch weitere Informationspflichten über alle Kosten und Gebühren. Darüber hinaus hat der Versicherungsnehmer auf sein Verlangen eine Aufstellung der Kosten und Gebühren zu erhalten. Diese Informationen sind dem Versicherungsnehmer während der Laufzeit der Anlage regelmäßig, mindestens aber jährlich, zur Verfügung zu stellen. Gegebenenfalls hat auch der Versicherungsvermittler also hierfür Sorge zu tragen.

Nach § 7 c VVG gibt es aber auch weitere Fragepflichten, die im Rahmen einer Beratung zu erfolgen haben:

  1. Kenntnis und Erfahrungen der Versicherungsnehmer im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp und den speziellen Typ der Dienstleistung,
  2. die finanziellen Verhältnisse des Versicherungsnehmers, einschließlich der Fähigkeit des Versicherungsnehmers, Verluste zu tragen und
  3. die Anlageziele, einschließlich der Risikotoleranz des Versicherungsnehmers.

Diese und weitere gesetzliche Vorgaben werden als „Geeignetheitsprüfung“ verstanden. Insofern sieht der Gesetzgeber vor, dass hier auch eine zwingende Beratung zu erfolgen hat!

Es wäre also widersinnig, Beratungs- und Beurteilungspflichten bei Versicherungsanlageprodukten ausdrücklich gesetzlich zu regeln, wenngleich dann doch der Versicherungsvermittler berechtigt wäre, hier einen vollständigen Beratungs- und Dokumentationsverzicht zu vereinbaren.

Insofern weisen die neuen VVG-Regelungen in gewisser Weise Widersprüchlichkeiten auf.

Es ist an dieser Stelle aber auch die Möglichkeit des Beratungsverzichts gemäß § 7c Abs. 3 VVG-E für die Versicherungsanlageprodukte zu erwähnen. Danach kann der Makler (auch  der Versicherer bzw. der Vermittler) auf eine Beratung verzichten, wenn

  1. nicht-komplexe Versicherungsanlagen vertrieben werden,
  2. die Vertriebstätigkeit auf Veranlassung des Versicherungsnehmers erfolgt und
  3. der Versicherungsnehmer eindeutig darüber informiert wurde, dass der Versicherer/Vermittler bei der Erbringung der Vertriebstätigkeit die Angemessenheit der angebotenen Versicherungsanlageprodukte nicht geprüft hat.

Diese „weitere“ Verzichtsvariante ist wohl auch in standardisierter Form möglich.

Der Gedanke des Gesetzgebers ist wohl, dass der Vertreiber der Versicherung (Versicherer oder Vermittler) sowohl auf die Prüfung der Geeignetheit als auch auf die Prüfung der Angemessenheit verzichten kann, wenn die obenstehenden Voraussetzungen erfüllt sind. Denn der Satz 1 des § 7c Abs. 3 VVG-E lautet:

„Versicherer können, wenn sie keine Beratung gemäß Absatz 1 (u. a. Geeignetheit) leisten, Versicherungsanlageprodukte ohne die in Absatz 2 vorgesehene Prüfung (Angemessenheit) vertreiben, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind: […]“.

Zur Verdeutlichung sei dabei unterstrichen, dass Angemessenheit (kann der Versicherungsnehmer nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen die Anlage überschauen?) und Geeignetheit (ist die Anlage für den Versicherungsnehmer persönlich empfehlenswert?) diesbezüglich zu differenzieren sind.

Die gesetzlichen Regelungen hinsichtlich des Beratungsverzichts mögen zwar in der Theorie nebeneinanderstehen. Bevor also der Versicherungsnehmer einen Verzicht erklärt, müsste in der Regel die Information, die Beratung und die Abfrage entsprechend der gesetzlichen Regelungen erfolgen, bevor der künftige Versicherungsnehmer einen Verzicht erklären kann. Ob es wirklich „Nicht-komplexe Versicherungsanlagen“ gibt, bleibt der Rechtsprechung und dem künftigen Anbieterverhalten vorbehalten.

Wir würden jedoch empfehlen, dass Sie sich nicht auf ein solches „juristisches Glatteis“ begeben und auch bei Versicherungsanlageprodukten nicht den Entwurf des Beratungs- und Dokumentationsverzichtes verwenden. Damit Sie als Vermittler oder Makler den entsprechenden Nachweis einer ordentlichen und gesetzeskonformen Beratung eines Versicherungsanlageproduktes geleistet haben, sollten Sie also im Eigeninteresse eine Dokumentation der erfolgten Beratung vornehmen. Nur so können Sie nachweisen, dass Sie die erforderlichen Fragen gestellt haben und eine Geeignetheitsprüfung nebst Überlassung aller weiteren Informationen auch in gesetzeskonformer Weise erfolgte.

Fazit:

Unsere Empfehlung lautet, nicht einen Beratungs- und Dokumentationsverzicht bei Versicherungsanlageprodukten automatisiert im Bereich des Fernabsatzes einzufordern, auch wenn künftig ein solcher einfacher Verzicht per E-Mail (also in Textform) möglich ist; vgl. §§ 7c Abs. 3, 61 Abs. 2 VVG-E. Hingegen kann sich der Beratungs- und Dokumentationsverzicht bei der Onlinevermittlung von Sachversicherungsprodukten (oder anderen „Nicht-Anlageprodukten“) gut anbieten, sodass Sie bereits jetzt beginnen können, die Programmierung Ihres Online-Vertriebes im Fernabsatz für das kommende Jahr zu optimieren. Ein gewisser zeitlicher Vorlauf ist hierbei in der Regel sicherlich erforderlich.

Der Anspruch des Kunden auf Datenlöschung

von RAe Michaelis / Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, August 2017

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Die gestiegenen Anforderungen bei der Umsetzung des bundes- und EU-rechtlichen Datenschutzes stellen Versicherungsmakler regelmäßig vor Probleme, wenn Kunden nach Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem Wunsch an sie herantreten, bitte alle vorhandenen personenbezogenen Daten zu löschen. Dieser Anspruch ist sowohl im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) als auch in der EU-Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGV) verbrieft. Zu Recht stellt sich dann die Frage, wie sich Makler ohne entsprechende Unterlagen überhaupt gegen einen späteren, möglichen Schadensersatzanspruch zur Wehr setzen können?

Problematik der Beweislastumkehr

Um diese Problematik zu erörtern, muss etwas weiter ausgeholt werden. Zwar ist die Dokumentation einer Beratung im Zuge der Versicherungsvermittlung gesetzlich vorgeschrieben, jedoch muss stets mit der Besonderheit der Beweislastumkehr im § 63 VVG umgegangen werden. Diese besagt im Groben, dass im Fall der Maklerhaftung nicht der Anspruchsteller (der Versicherungsnehmer) die Pflichtverletzung beweisen muss und der Anspruch überhaupt begründet ist, sondern zunächst allein die plausible Behauptung dessen ausreichen kann. Kann der Versicherungsmakler nicht durch Vorlage einer Beratungsdokumentation diese Behauptung entkräften, bleibt er seiner sekundären Beweislast schuldig und der Versicherungsnehmer hat gute Chancen, Schadensersatz zugesprochen zu bekommen.

Demzufolge ist es überaus wichtig, dass der Versicherungsmakler stets über Beweise für den Inhalt, den Zeitpunkt und gegebenenfalls für die Richtigkeit seiner Beratung verfügt. Denn sobald er ein Schriftstück als „Urkunde“ im zivilprozessualen Sinne vorlegt, gilt wiederum zunächst dessen Richtigkeit als vermutet, wenn der Versicherungsnehmer nicht das Gegenteil beweisen kann. Was ist nun aber, wenn der Versicherungsmakler dem Wunsch des Kunden nach Datenlöschung konsequent entsprochen hat und nun über keinerlei weitere Dokumentation seiner Beratung verfügt?

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch Jahre später denkbar

Lasse Conradt

Lasse Conradt

Denkbar ist z. B. der folgende Fall: Ein Kunde mit Vorerkrankungen wünscht die Beratung und gegebenenfalls die Vermittlung einer Berufsunfähigkeitsversicherung und der Versicherungsmakler findet keinen entsprechenden Versicherungsschutz, den der Kunde sich leisten will. 18 Jahre nach der Beratung und eventuell auch nach Beendigung des Maklermandates wird der Kunde berufsunfähig und findet heraus, dass entgegen der Aussage seines Versicherungsmaklers die Möglichkeit bestanden hätte, sich preisgünstig gegen Berufsunfähigkeit zu versichern. Den Anspruch auf Zahlung der Berufsunfähigkeitsrenten macht er nun im Wege des Schadensersatzes gegenüber dem Versicherungsmakler geltend. Dieser ist dann in der unangenehmen Situation, über keinerlei Beweismittel zur Entkräftung des Vortrages des ehemaligen Kunden zu verfügen. Die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung zur Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzes ist nun wesentlich höher, als wenn der Makler durch Vorlage der entsprechenden Dokumentation beweisen könnte, dass damals tatsächlich kein gewünschter Versicherungsschutz am Markt verfügbar gewesen ist.

Um rechtssicher jegliche Beratungsdokumentation vernichten oder herausgeben zu können, bedürfte es schon einer gesetzlichen Regelung, nach wie vielen Jahren die Beweislastumkehr des § 63 S. 2 VVG erlischt. Eine solche gibt es nicht, allerdings haben die Gesetzgeber der entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften von BDSG und EU-DSGV an diese Problematik gedacht.

Datenschutzrechtliche Lösung

Gemäß § 35 BDSG müssen solche personenbezogenen Daten nicht vollständig herausgegeben oder gelöscht, sondern nur „gesperrt“ werden, wenn einer Löschung gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG) oder dies zur Behebung einer bestehenden Beweisnot oder aus sonstigen im überwiegenden Interesse der verantwortlichen Stelle liegenden Gründen unerlässlich ist (§ 35 Abs. 8 BDSG). Auch das in Art. 17 der EU-DSGV festgeschriebene „Recht auf Vergessenwerden“, dass insbesondere die Löschung aller personenbezogenen Daten durch ehemalige Auftragnehmer umfasst, ist insoweit beschränkt. Dies gilt nur dann, soweit die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt, erfordert oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen nicht doch erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3b) und e) EU-DSGV).

Denn nicht nur die Inanspruchnahme durch ehemalige Kunden ist denkbar, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Auskunftsinteressen durch behördliche Maßnahmen (Finanzamt, Zoll, Staatsanwaltschaft, BaFin etc.) müssen berücksichtigt werden. Gerade hinsichtlich der finanzbehördlichen Interessen können ja ohnehin die in der Abgabenordnung vorgegebenen Fristen zu beachten sein. Gemäß § 147 AO sind Bücher und Aufzeichnungen, Inventare, Jahresabschlüsse, Lageberichte, die Eröffnungsbilanz (sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und sonstigen Organisationsunterlagen), Buchungsbelege und „Unterlagen nach Artikel 15 Absatz 1 und Artikel 163 des Zollkodex der Union“ zehn Jahre, übrige Unterlagen sechs Jahre aufzubewahren.

Was ist mit der Verjährung und wann können Unterlagen vernichtet werden?

Hinsichtlich des exemplarisch geschilderten Falls muss man stets bedenken, dass eine gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren darüber hinaus erst dann zu laufen beginnt, wenn der Anspruchsteller Kenntnis aller Anspruch begründenden Tatsachen hat. Solange dieser insofern gar nichts von einem möglichen Schadensanspruch weiß bzw. von einem Beratungsfehler noch überhaupt keine Kenntnis hat, kann sich der Versicherungsmakler auch nicht seiner sicher sein. Ist ein möglicher Schadensersatzanspruch weder entstanden noch liegt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vor, dann verjährt er innerhalb von 30 Jahren ab Begehung der Handlung, der Pflichtwidrigkeit oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

Da die mögliche Haftungszeit die in § 147 AO vorgegebenen Fristen deutlich übersteigen kann, kann insofern nur davon abgeraten werden, vor dem Ablauf von 30 Jahren sämtliche Beweise einer Beratungsdokumentation zu vernichten oder auf Wunsch des Kunden zu löschen. Das Gesetz verlangt es nicht zwingend!

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel: Zum Zweiten

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski / Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Die Überlegungen zum Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel in der ZfV 2017, 353ff., haben in der Praxis nicht nur Zustimmung, sondern auch Widerspruch ausgelöst. Es geht im Kern um zwei Argumente, zu denen hier noch einmal Stellung genommen werden soll.

1. Datenschutzrecht

Von mehreren Seiten wurde die Auffassung vertreten, dass die Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Alt-Makler gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße. Diese Auffassung ist unrichtig. Diese ergibt sich unmittelbar aus § 174 BGB. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (gemeint ist die Kündigung des Alt-Maklerauftrages) unwirksam, wenn der Bevollmächtigte (der Neu-Makler) eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere (der Alt-Makler) das Rechtsgeschäft (die Aufkündigung seines Vertrages) aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Bevollmächtigung des Neu-Maklers ist immer dann unwirksam, wenn der Neu-Makler die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Alt-Makler die Kündigung seines Vertrages aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Es geht dem Gesetzgeber also um die Klärung der Frage, wer eigentlich wirksam bevollmächtigt ist. Der Gesetzgeber räumt dem Alt-Makler Vorrang ein, solange der Neu-Makler keine ihn legitimierende Vollmachtsurkunde vorlegt.

Eine Verletzung des Datenschutzrechtes liegt hierin nicht, denn der Neu-Makler ist nicht gezwungen, seine Bevollmächtigung gegenüber dem Alt-Makler offenzulegen. Er ist nicht verpflichtet, die Originalvollmachtsurkunde zu übermitteln.

Tut er es nicht, so bleibt die Altvollmacht in Kraft und die Neuvollmacht wird unwirksam, andernfalls liegt in der Übermittlung der Vollmacht zugleich seine Einwilligung nach § 4a BDSG. Das ist die gesetzliche Konsequenz, die sich unmittelbar aus dem BGB ergibt. Es gibt den Konflikt zwischen § 174 BGB und dem Bundesdatenschutzgesetz nicht.

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Infolgedessen ist der Neu-Makler, der die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht übermitteln möchte, nicht bevollmächtigt. Der Versicherer muss folglich mit dem Alt-Makler, dessen Vollmacht weiterhin Gültigkeit hat, im Rahmen der Courtagezusage weiter zusammenarbeiten.

Wenn der VN dies nicht möchte, so findet er die Lösung in § 174 S. 2 BGB. Danach ist die Zurückweisung der Neuvollmacht ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (gemeint ist der VN) den anderen (gemeint ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung (des Neu-Maklers) in Kenntnis gesetzt hat. Dies müsste der VN gegenüber dem Alt-Makler tun. Dabei muss er den Namen des Neu-Maklers nicht nennen.

2. Kein einseitiges Rechtsgeschäft

Andere Stimmen aus der Praxis meinen, die Bevollmächtigung des Neu-Maklers gegenüber dem Versicherer stelle kein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Alt-Makler dar. Es fehle deshalb an den Voraussetzungen des § 174 S. 1 BGB. Auch diese Auffassung geht fehl.

In der Bevollmächtigung des Neu-Maklers durch den VN liegt zugleich (konkludent) die Kündigung des Alt-Maklerauftrags. Nur so ergibt die Bevollmächtigung des Neu-Maklers überhaupt einen Sinn. D.h. der Neu-Makler wird (konkludent) vom VN bevollmächtigt, für diesen den Alt-Maklerauftrag zu kündigen. Dabei wird in diesen Fällen unterstellt, dass der Alt-Maklerauftrag jederzeit kündbar ist. Sollte das nicht der Fall sein, so würde die Kündigung des VN ins Leere gehen, da er gar kein Kündigungsrecht hätte. In diesen Fällen wäre die Beauftragung des Neu-Maklers in Ermangelung eines Kündigungsrechtes unwirksam – es bedürfte des § 174 BGB nicht.

Geht man einmal davon aus, dass der Alt-Maklerauftrag kündbar ist, so übermittelt der Neu-Makler den Kündigungswillen des VN durch Übermittlung der Neu-Maklervollmacht an den Versicherer. Konsequenz: Diese Kündigung geht dem Alt-Makler nicht zu, denn der Versicherer ist nicht Empfangsbote des Alt-Maklers. Das bedeutet, dass die (konkludente) Kündigungserklärung des Versicherungsnehmers, die der Neu-Makler gegenüber dem Versicherer ausspricht, beim Alt-Makler in Ermangelung eines Zugangs keine Rechtswirkungen entfalten kann. Die Vollmacht des Neu-Maklers kann folglich nicht wirksam werden, weil die Vollmacht des Alt-Maklers weiterhin besteht und nach dem Willen des VN nur ein Makler sein Bevollmächtigter ein kann. Alles andere würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen (venire contra factum proprium).

Letztlich führen diese Überlegungen zu der Frage, ob es für § 174 BGB überhaupt einen Anwendungsbereich gibt, oder ob die Norm womöglich leerläuft. Tatsächlich ist dies nicht der Fall, denn der Versicherer kann und darf Erklärungsbote des Neu-Maklers sein. Der Neu-Makler bittet den Versicherer (konkludent) durch Übermittlung seiner Vollmacht darum, den darin zum Ausdruck kommenden Kündigungswillen des VN nunmehr als Erklärungsbote dem Alt-Makler zu übermitteln. Dies darf der Versicherer ohne weiteres tun. Er wird dies auch deshalb tun wollen, weil er nur auf diese Weise Klarheit darüber schaffen kann, wer eigentlich den VN betreut.

Leitet der Versicherer die (konkludente) Kündigungserklärung des VN an den Alt-Makler weiter, so kann dieser nun nach § 174 S. 1 BGB das einseitige Rechtsgeschäft, nämlich die Kündigung seines Alt-Maklerauftrags, zurückweisen. Eine Kündigungserklärung ist immer ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Zurückweisung muss er unverzüglich, also innerhalb von maximal zwei Wochen, vornehmen. Weist der Alt-Makler die (konkludente) Kündigungserklärung des VN gegenüber dem Versicherer zurück, so ist nunmehr der Versicherer Empfangsbote des Versicherungsnehmers.

Zugleich ist die Neuvollmacht unwirksam, es sei denn, der Bevollmächtigte (das ist der Neu-Makler) legt nunmehr seine Originalvollmacht dem Alt-Makler vor. Tut der Neu-Makler dies nicht, so ist die ihm gegenüber erteilte Bevollmächtigung nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Dies ist eine Rechtsfolge, die sich direkt aus § 174 BGB ergibt – an diese Rechtsfolge sind sowohl der Neu-Makler als auch der Versicherer und jeder andere Dritte gebunden, denn es handelt sich um zwingendes Recht.

Wenn der VN die Konsequenzen des § 174 S. 1 BGB vermeiden möchte, was sein gutes Recht ist, so muss er den anderen (das ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung des Neu-Maklers in angemessener Form in Kenntnis setzen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 174 S. 2 BGB und ist in der Sache absolut angemessen, da es der VN selbst war, der den Alt-Makler zuvor als Sachwalter beauftragt hatte. Es ist, so der Gedanke des § 174 BGB, nicht zu viel verlangt, wenn derjenige, der einen Sachwalter zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beauftragt, nunmehr diesen darüber informiert, dass er den Auftrag kündigt, um einen anderen als Sachwalter zu bestellen.

Umsetzung der EU-Vermittlerrichtlinie 2016/97 („IDD“) in deutsches Recht

– Änderungen und wichtige Neuerungen in den für Vermittler wichtigsten Gesetzen –

von RAe Michaelis / Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte (01.09.2017)

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Über ein halbes Jahr nach der aufsehenerregenden Vorstellung des ersten Gesetzentwurfs zur Umsetzung der EU-Vermittlerrichtlinie 2016/97 („IDD“) in deutsches Recht herrscht nun Rechtssicherheit.  Mit Sitzung des Bundestages am 29. Juni 2017 (243. Sitzung, Protokoll unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btp/18/18243.pdf einsehbar) nahm das langwierige Verfahren zur Umsetzung dieser Richtlinie nun endlich seinen Abschluss, was vom gesamten Markt aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit sehnlichst erwartet worden war.

Gemäß der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie wurde an entscheidenden Stellen im Gesetzentwurf hinsichtlich der Umsetzung der EU-Vermittlerrichtlinie (IDD) nachgebessert.  Die modifizierten, nun beschlossenen Gesetzesänderungen in Gewerbeordnung, Versicherungsaufsichtsgesetz, Versicherungsvertragsgesetz und Außenwirtschaftsgesetz sind im Bundesgesetzblatt (http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl117s2789.pdf) veröffentlicht und treten am 23.02.2018 endgültig in Kraft.

  1. Kein grundsätzliches Honorarannahmeverbot für Versicherungsmakler
Lasse Conradt

Lasse Conradt

Relevant ist dabei in erster Linie, dass ein Honorarannahmeverbot für Versicherungsmakler, das schon zuvor heftig kritisiert und teilweise als verfassungswidrig eingestuft worden ist, ersatzlos gestrichen wurde. Ursprünglich war im Gesetzentwurf für den neuen § 34d GewO-E vorgesehen, dass darin eine Regelung enthalten ist, nach der Versicherungsmakler „unmittelbar oder mittelbar ausschließlich vom Versicherungsunternehmen“ vergütet werden dürfen. Diese Einschränkung sollte schon ab dem Veröffentlichungstermin des Gesetzentwurfes, dem 18.01.2017, gelten und hätte insofern eine absurde Rückwirkung von über einem Jahr vor Verkündung des eigentlichen Gesetzes bedeutet – eine praktische Umsetzung dieses Verbotes war schlicht unmöglich. Dieser Satz wurde aus dem nun beschlossenen § 34d Abs. 1 GewO ersatzlos gestrichen.

Das heißt konkret, der befürchtete „Tod der Nettopolicen-Vermittlung durch den Makler“ und die unsägliche Rückwirkung auf den 18.01.2017 fallen ersatzlos weg, Servicevereinbarungen zur Vergütung anderer Dienstleistungen mit Verbrauchern werden insofern auch in Zukunft für Versicherungsmakler möglich sein. Darüber hinaus wurde in den neuen § 34d Abs. 1 GewO ein sinnvoller Einschub zur rechtlichen Beratungsmöglichkeit von Arbeitnehmern im Bereich der betrieblichen Altersvorsorge eingefügt – es erstreckt die ausdrückliche Erlaubnis, Gewerbekunden und Unternehmen rechtlich zu beraten auch auf Beschäftigte des beratenen Unternehmens. Begründet haben die Redner im Bundestag die Abkehr vom Honorarannahmeverbot insbesondere damit, dass anderenfalls den Versicherungsmaklern erhebliche Umsatzeinbußen gedroht hätten – die verfassungsrechtliche Bedenklichkeit des erheblichen Einschnittes in die Berufsausübungsfreiheit dürfte aber eine maßgebliche Rolle gespielt haben.

  1. Keine Möglichkeit der Doppelberatung oder Doppelhaftung

Auch wurde der viel diskutierte neue § 6 Abs. 6 VVG-E nicht wie befürchtet umgesetzt, sondern hinsichtlich einer befürchteten Doppelberatung modifiziert. Danach war vorgesehen, dass die Beratungspflicht des Versicherers eben nicht mehr automatisch dann entfällt, wenn es sich um einen von einem Versicherungsmakler vermittelten Vertrag handelt. Dies war zunächst damit begründet worden, dass ohnehin schon festgestanden habe, dass eine Beratung des Versicherers nur „bei Anlass“ geschuldet sei und dieser bei Zwischenschaltung eines Versicherungsmaklers ohnehin nicht geben sei. Dieser wissentlichen Schaffung einer Unklarheit – nicht nur was die Beratung angeht, sondern auch was die aus denkbaren Beratungsfehlern folgende Haftung angeht – wurde allerdings durch Beibehaltung des alten § 6 Abs. 6 VVG Abhilfe geschaffen.

So entfällt die Beratungspflicht für Versicherer in diesen Fällen nunmehr nach wie vor. Damit kommen die empfehlenden Ausschüsse und der Bundestag den Bedenken nach, die hinsichtlich einer Doppelberatung und Doppelhaftung bestanden haben, wenn sowohl Versicherer als auch Makler zur Beratung des Versicherungsnehmers verpflichtet geblieben wären.

  1. Neue Beratungspflichten bei der Vermittlung von Versicherungsanlageprodukten

Hinsichtlich der Vermittlung von Versicherungsanlageprodukten, damit also gerade fondsgebundener Lebens-, Rentenversicherungen und ähnlicher Produkte, sind die diesbezüglich ursprünglich vorgeschlagenen Änderungen beibehalten worden. Daher sind insbesondere die 7b und 7c VVG zu beachten. Besonders reformiert worden sind die Informations- und Beratungspflichten, die Versicherungsmakler ihren Kunden gegenüber auferlegt worden sind. Diese umfassen (in aller Kürze) die Information über regelmäßige Beurteilungen der Eignung des Produkts, über Leitlinien, Warnhinweise und Risiken der vorgeschlagenen Anlagestrategie, umfassende Kosten und Gebühreninformationen hinsichtlich des Vertriebes des Produktes sowie Aufklärung über die Zahlungsmöglichkeiten des Versicherungsnehmers. Diese Informationen sind dem Versicherungsnehmer während der Laufzeit der Anlage regelmäßig, mindestens aber jährlich, zur Verfügung zu stellen. Gegebenenfalls hat auch der Versicherungsvermittler also hierfür Sorge zu tragen.

Nach § 7 c VVG gibt es darüber hinaus weitere Fragepflichten des Maklers, die im Rahmen einer Beratung zu erfolgen haben, etwa nach Kenntnis und Erfahrungen der Versicherungsnehmer im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Produkttyp und den speziellen Typ der Dienstleistung, den finanziellen Verhältnissen des Versicherungsnehmers, einschließlich der Fähigkeit des Versicherungsnehmers, Verluste zu tragen und den Anlagezielen, einschließlich der Risikotoleranz des Versicherungsnehmers.

Diese und weitere gesetzliche Vorgaben werden als „Geeignetheitsprüfung“ verstanden. Insofern sieht der Gesetzgeber vor, dass hier auch eine zwingende Beratung zu erfolgen hat.

Es ist an dieser Stelle aber auch die Möglichkeit des Beratungsverzichts gemäß § 7c Abs. 3 VVG für die Versicherungsanlageprodukte zu erwähnen. Danach kann der Makler auf eine Beratung verzichten, wenn nicht-komplexe Versicherungsanlagen vertrieben werden (insbesondere gemäß der Richtlinie 2014/65/EU), die Vertriebstätigkeit auf Veranlassung des Versicherungsnehmers erfolgt und der Versicherungsnehmer eindeutig darüber informiert wurde, dass der Versicherer/Vermittler bei der Erbringung der Vertriebstätigkeit die Angemessenheit der angebotenen Versicherungsanlageprodukte nicht geprüft hat. Diese Verzichtsvariante ist wohl auch in „standardisierter“ Form möglich.

Der Gedanke des Gesetzgebers ist wohl, dass der Vertreiber der Versicherung (Versicherer oder Vermittler) sowohl auf die Prüfung der Geeignetheit als auch auf die Prüfung der Angemessenheit verzichten kann, wenn die obenstehenden Voraussetzungen erfüllt sind. Denn der Satz 1 des § 7c Abs. 3 VVG-E lautet: „Versicherer können, wenn sie keine Beratung gemäß Absatz 1 (u. a. Geeignetheit) leisten, Versicherungsanlageprodukte ohne die in Absatz 2 vorgesehene Prüfung (Angemessenheit) vertreiben, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind: […]“.

Zur Verdeutlichung sei dabei unterstrichen, dass Angemessenheit (kann der Versicherungsnehmer nach seinen Kenntnissen und Erfahrungen die Anlage überschauen?) und Geeignetheit (ist die Anlage für den Versicherungsnehmer persönlich empfehlenswert?) diesbezüglich zu differenzieren sind.

Bevor also der Versicherungsnehmer einen Verzicht erklärt, müsste in der Regel die Information, die Beratung und die Abfrage entsprechend der gesetzlichen Regelungen erfolgen, bevor der künftige Versicherungsnehmer überhaupt einen Verzicht erklären kann. Ob es darüber hinaus wirklich „nicht-komplexe Versicherungsanlageprodukte“ gibt, bleibt der Rechtsprechung und dem künftigen Anbieterverhalten vorbehalten.

Über den ergänzten § 59 VVG gelten die diesbezüglich maßgebenden §§ 1a, 6a, 7a, 7b und 7c VVG für alle Versicherungsvermittler übrigens entsprechend.

  1. Nebentätigkeitsvermittlung, insb. der Rechtschutzversicherungen, erfährt Änderungen

Darüber hinaus sind geringfügige Änderungen hinsichtlich der Vermittlung von Versicherungsprodukten als Nebentätigkeit vorgesehen. Einerseits entfällt neuerdings die Fortbildungspflicht für produktakzessorische Nebentätigkeitsvermittler und deren Beschäftigte, die ausschließlich für einen Versicherer tätig sind.

Außerdem werden erhöhte Anforderungen an die Aufklärungspflicht der Versicherungsnehmer bei der Vermittlung von Restschuldversicherungen gestellt. Konkret muss der Versicherungsnehmer bzw. die versicherte Person fortan eine Woche nach Abgabe seiner Vertragserklärung für das Versicherungsprodukt erneut in Textform über sein Widerrufsrecht belehrt werden, das Produktinformationsblatt ist ihm bei dieser Gelegenheit erneut zur Verfügung zu stellen und er ist sowohl über die Kosten und über die Unabhängigkeit des Produktes vom Hauptgeschäft (zum Beispiel des Darlehens) zu informieren. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Abschluss einer solchen Versicherung oftmals ohne hinreichende Beratung erfolgt und für viele vollkommen nutzlos ist.

Interessant ist dabei insbesondere, dass Versicherungsnehmer eines Gruppenversicherungsvertrages für Rechtsschuldversicherungen gegenüber den versicherten Personen mit denselben Beratungs- und Informationspflichten eines Versicherers belastet wird, die versicherten Personen verfügen hinsichtlich der Widerrufs- und Informationsrechte über dieselben Ansprüche wie der Versicherungsnehmer selbst (wie dies genau ausgestaltet ist, hängt natürlich vom Vertriebssystem ab).

Ob allerdings diese doppelte Widerrufsmöglichkeit bzw. Belehrung darüber und die doppelte Zusendung aller entsprechenden Dokumente eine eigentlich notwendige, umfassende Beratung und Abgleich mit anderen, schon bestehenden Versicherungsprodukten, ersetzt, bleibt zumindest fraglich.

  1. Nachbesserung bei Fernabsatz-Verzicht auch für Vermittler

Äußerst erfreulich ist zudem, dass künftig auch Vermittler von der Privilegierung hinsichtlich des Beratungs- und Dokumentationsverzichts beim Vertrieb über Fernabsatz profitieren können.

Eine entsprechende Ergänzung, dass ein solcher Verzicht auch in Textform, also per E-Mail möglich sein soll, ist nun in § 61 Abs. 2 VVG vorgesehen. Dies bedeutet konkret, dass im Wege eines Online-Antragsverfahrens die Möglichkeit eröffnet worden ist, dass der Kunde allein per E-Mail erklärt, auf die Beratung und Dokumentation zu verzichten – eine handschriftliche Unterschrift wird nicht mehr erforderlich. Eine Ungleichbehandlung zwischen den Vertrieben von Versicherern und Vermittlern hätte diesbezüglich einen unangemessenen Wettbewerbsnachteil nach sich gezogen.

Sollten sich Makler und künftige Versicherungsnehmer also darüber einig sein, dass ein Beratungs- und Dokumentationsverzicht erstellt werden soll, so möge der Versicherungsmakler aber doch dringend beachten, dass hier zwei wichtige Dinge unbedingt zu berücksichtigen sind. Es bedarf unbedingt der Schriftform bis zum 23.02.2018 (erst dann tritt die Gesetzesänderung in Kraft) und es bedarf unbedingt einer vorherigen Belehrung, dass der Versicherungsnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass sich ein Verzicht nachteilig auf seine Möglichkeit auswirken kann, gegen den Versicherungsvermittler Schadenersatzansprüche nach § 63 VVG geltend zu machen. Erst im kommenden Jahr ist es also möglich, dass der Versicherungsnehmer auch in Textform, also zum Beispiel per E-Mail, verzichtet.

  1. Provisionsabgabe bleibt verboten?

Das heftig kritisierte Provisionsabgabeverbot (durch das Verbot von Sondervergütungen) und das diesem konsequenterweise folgende, für Versicherungsberater geltende, Durchleitungsgebot bleiben gleichwohl unangetastet. Inwieweit dies zu Konsequenzen im alltäglichen Geschäftsablauf führen wird, bleibt abzuwarten – Umgehungstatbestände sind zu befürchten. Dabei ist die maßgebliche Ausgestaltung des § 48b VAG durchaus bemerkenswert: Denn sie lässt dem Versicherungsmakler die Möglichkeit, unter gewissen Voraussetzungen auf Provisionen zu verzichten.

Dazu muss er entweder die Versicherungsbeiträge des Versicherungsnehmers über ein Prämienkonto beim Versicherer reduzieren oder dies aufgrund unmittelbarer Absprache mit dem Kunden veranlassen. § 48b Abs. 4 VAG besagt dazu, dass das Sondervergütungs- und Provisionsabgabeverbot dann „keine Anwendung findet, soweit diese zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages verwendet“ werden. Laut der vom Gesetzgeber herausgegebenen Begründung zum Gesetzentwurf heißt es, dass diese Ausnahme bewusst geschaffen wurde, da durch die Möglichkeit, Sondervergütungen langfristig dem Versicherungsverhältnis zugutekommen zu lassen, keine Fehlanreize für den Verbraucher geschaffen würden.

Wenn aber die Provision mit der Zweckbindungsabrede „Prämienreduktion oder Leistungsverbesserung“ an den Kunden gewährt wird und dies auch direkt nach Provisionszahlung an den Makler geschieht, dann bleibt fraglich, warum der Makler schlechter gestellt wird als der Versicherungsberater, der das gleiche darf – und muss (§ 48c VAG). Der Gesetzgeber scheint dabei von der Problematik getrieben worden zu sein, dass es eine vergleichbare Wettbewerbsbeschränkung im europäischen Ausland nicht gibt. So könnte er zumindest vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) argumentieren, dass zumindest auf dem Papier eine Provisionsabgaberegelung getroffen worden ist, die eine europarechtskonforme Auslegung zulässt.

Ob der Gesetzgeber mit der Lücke allerdings gemeint hat, dass eine „unmittelbare“ Prämienverrechnung mit dem Provisionsanteil im Versicherungsbeitrag vorgenommen werden muss, ist nicht nach dem Wortlaut aufzuklären, wurde aber nach Aussage der BaFin so gemeint.

Eine Auslegung der Norm nach dem Sinn und Zweck im Rahmen einer teleologischen Reduktion ergibt aber, dass der Gesetzgeber eine Verwendungsabrede nicht gewollt haben kann.

  1. Ausblick und Fazit

Nachdem im Juli 2017 die endgültige Verabschiedung des Gesetzeswortlautes erfolgt ist, sollen die Gesetzesänderungen dann am 23.02.2018 endgültig in Kraft treten.

Zwar gilt hier nicht „Ende gut, alles gut“ – dafür gibt es immer noch zu große Unwägbarkeiten im Gesetzentwurf -, jedoch stellt der nun verabschiedete Wortlaut zumindest eine akzeptable Variante vor, mit der man als Vermittler und als dessen Rechtsberater zumindest einigermaßen rechtssicher arbeiten kann. Insbesondere hinsichtlich des Provisionsabgabeverbots, der Beratung bei „Versicherungsanlageprodukten“ und den Restschuldversicherungen wird erst die Praxis zeigen, inwieweit der Wille des Gesetzgebers tatsächlich umgesetzt worden ist.

Zum Nachvollziehen finden Sie unter nachstehendem Link nochmals den ursprünglich geplanten Gesetzentwurf:

https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/G/gesetzentwurf-idd-und-awg-aenderung.pdf?__blob=publicationFile&v=3,

nachstehend die maßgeblichen Änderungen:

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/130/1813009.pdf,

sowie die modifizierte, nun beschlossene Gesetzesänderung:

http://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&jumpTo=bgbl117s2789.pdf.

 

Wechsel von der Ausschließlichkeit zum Makler

Planen Sie einen Wechsel vom Versicherungsvertreter nach §§ 84 ff. HGB zum Versicherungsmakler nach §§ 93 ff. HGB, 59 VVG, so stellt dies nicht nur eine erhebliche berufliche Veränderung in organisatorischer Sicht für Sie dar, sondern sollte auch vorab aufgrund der rechtlichen Veränderungen und Folgen sorgsam geplant und durchdacht werden.

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

So stellt sich neben der Frage wie eine → Beendigung des Versicherungsvertretervertrages wirksam und ohne Nachteile erfolgen kann, auch die Frage „Steht mir ein → Ausgleichsanspruch zu?“

Ein weiteres Problem, welches mit der Beendigung eines Handelsvertreterverhältnisses entsteht, dreht sich um die Thematik des → Wettbewerbsrechts. So stellt sich insbesondere die Frage, inwieweit die Maklertätigkeit bereits vorbereitet werden darf oder ob bereits vorzeitig die vermittelten Verträge ohne Einschränkungen mitgenommen werden dürfen und damit sogar ein Anspruch auf Bestandsübertragung einhergeht?

Auch ist der ehemalige Handelsvertreter gerade nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses regelmäßig → Provisionsrückforderungen aufgrund von stornierten Verträgen ausgesetzt. Auch hier stellt sich die Frage, ob derartige Forderungen rechtmäßig sind und insbesondere ob durch geeignete Stornobearbeitungsmaßnahmen versucht wurde, die Stornierung des Vertrages rechtzeitig zu verhindern.

Oftmals hilft dabei die Geltendmachung der → Erteilung eines Buchauszuges, welcher zur Überprüfung der Provisionen dient und für die Transparenz eingesetzt wird.

Letztlich bleibt für viele Handelsvertreter bei Führung eines gesonderten → Stornoreservekontos auch die Frage offen, wie lange darf das Stornoreserveguthaben einbehalten werden und ist die Regelung dazu in dem Handelsvertretervertrag auch wirksam?

Stephanie Has

Stephanie Has

Dies sind alles Fragen, welche bei einem „Ausstieg aus der Ausschließlichkeit“ bedacht und vorab gründlich geklärt werden sollten. Insbesondere ist es wichtig den beruflichen Wechsel nicht nur rein organisatorisch durchzuplanen, sondern rechtliche Fragen bereits vorher zu klären, um einen Wechsel möglichst reibungslos durchzuführen.

Die Kanzlei Michaelis, welche über verschiedene Spezialisten im Handelsvertreterrecht, Maklerrecht, Gesellschaftsrecht, Arbeitsrecht und Wettbewerbsrecht verfügt, kann Ihnen daher gerne bei sämtlichen Fragen des Wechsels mit jahrelanger Erfahrung beratend zur Seite stehen. Egal ob Sie Fragen hinsichtlich der Gründung eines Unternehmens, wettbewerbsrechtliche Probleme aufgrund des Wechsels haben oder Vertragsgrundlagen aufgrund der Zusammenarbeit mit Handelsvertretern oder Arbeitnehmern oder Maklervollmachten benötigen.

Beendigung des Versicherungsvertretervertrages

Der Handelsvertretervertrag kann aufgrund einer Kündigung sowohl durch den Handelsvertreter als auch aufgrund des Unternehmens oder durch einen Aufhebungsvertrag beendet werden. Während die Kündigung eine einseitige Willenserklärung darstellt und daher mit Zugang beim anderen Vertragspartner wirksam ist, handelt es sich bei einem Aufhebungsvertrag um eine beidseitige Vereinbarung zur einvernehmlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses.

Ordentliche Kündigung

Der Handelsvertretervertrag kann nach § 89 HGB formlos unter Einhaltung der Kündigungsfrist, jedoch ohne Kündigungsgrund beendet werden. Sollte der Handelsvertretervertrag selbst keine (wirksamen) Kündigungsfristen enthalten, so gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen nach § 89 Abs.1 HGB.

So kann der Vertrag, welcher auf unbestimmte Zeit eingegangen ist und daher nicht befristet ist, wie folgt gekündigt werden:

  • im ersten Jahr mit einer Frist von einem Monat zum Kalendermonatsende
  • im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten zum Kalendermonatsende
  • im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten zum Kalendermonatsende
  • ab dem fünften Jahr mit einer Frist von sechs Monaten zum Kalendermonatsende

Außerordentliche fristlose Kündigung

Der Vertrag kann darüber hinaus von beiden Teilen nach § 89 a HGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden.

Entscheidend ist dabei, ob die den Grund tragenden Tatsachen und Umstände es für den Kündigenden unzumutbar erscheinen lassen, den Vertrag bis zur Vertragsbeendigung mittels ordentlicher Kündigung durchzuführen (BGH NJW 11, 608, RZ 19). In der Regel sollte zuvor eine Abmahnung erfolgen.

Gründe für eine fristlose Kündigung durch den Unternehmer sind insbesondere:

  • Nichterfüllung von wesentlichen Vertragspflichten, wie Betreuungs- und Bemühungspflichten (OLG München, Urteil vom 12.07.2002, Az. 21 U 1608/02)
  • Missachtung von Weisungen (OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.08.2001, Az. 1 U 593/00-131)
  • Verletzung von Mitteilungspflichten (BGH, Urteil vom 07.12.1977, Az. VIII ZR 214/75)
  • Verletzung des Wettbewerbsverbotes (BGH, Urteil vom 12.03.2003,Az.VIII ZR 197/02)

Gründe für eine fristlose Kündigung durch den Handelsvertreter sind insbesondere:

  • Wiederholtes unberechtigtes Einbehalten oder Kürzen der Provision (BGH, Urteil vom 12.04.1989, Az. VIII ZR 52/88)
  • Unzulässiger Wettbewerb (BGH, Urteil vom 10.2.1993, Az. VIII ZR 48/92)
  • Sperrung des Zugangs zum Verwaltungssystem

Häufig ist jedoch vor dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung eine Abmahnung zu erklären. Eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist nur in Ausnahmefälle und bei schwerwiegender Vertragsverletzung wirksam.

Aufhebungsvereinbarung

Darüber hinaus besteht für beide Vertragsparteien die Möglichkeit die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses einvernehmlich zu beenden. Vorteil ist, dass lange Kündigungsfristen verkürzt werden können und bereits weitere rechtliche Themen vorab geregelt werden können.

Jedoch ist eine vertragliche Aufhebung nur bei Zustimmung beider Seiten möglich. Ein Anspruch besteht nicht.

Überdies werden in den Aufhebungsvereinbarungen auch gern wettbewerbsrechtliche Fragestellungen vereinbart. Diese sind rechtlich nicht unproblematisch!

Ausgleichsanspruch

Nach § 89 b HGB hat ein Handelsvertreter mit Beendigung durch den Unternehmer, Renteneintritt oder dauerhafter Erkrankung einen Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich.

Voraussetzungen

Voraussetzung ist, dass der Handelsvertretervertrag beendet wurde, dem Unternehmen nach Beendigung weiterhin erhebliche Vorteile verbleiben, der Ausgleich der Billigkeit entspricht und insbesondere nicht ausgeschlossen ist.

Der Anspruch entsteht, sobald der Handelsvertretervertrag durch das Unternehmen ordentlich gekündigt wurde oder der Handelsvertreter einen eigenen berechtigten außerordentlichen Kündigungsgrund nachweisen kann. Die rechtmäßige außerordentliche fristlose Kündigung durch das Unternehmehen sowie eine ordentliche Kündigung durch den Handelsvertreter schließen den Ausgleichsanspruch hingegen aus!

Kann der Handelsvertreter seiner Tätigkeit jedoch aufgrund seines Alters (regelmäßig mit dem Renteneintritt) oder aufgrund von Krankheit nicht mehr zumutbar nachkommen, so ist ein Ausgleichsanspruch gegeben, selbst wenn der Handelsvertreter den Vertrag ordentlich kündigt.

Darüber hinaus müssen dem Unternehmen auch nach Beendigung Unternehmensvorteile verbleiben. Dies ist meist in dem Verlust der Provisionsansprüchen zu sehen, welche nun nicht weiter an den Handelsvertreter zu zahlen sind, verbunden mit den Vorteilen aus den bestehenden Versicherungsverträgen.

Auch muss der Ausgleich der Billigkeit entsprechen. Wurde eine Altersvorsorgeleistung des Handelsvertreter durch das Unternehmen ganz oder anteilig übernommen, so kann diese Leistung auf den Ausgleichsanspruch angerechnet werden (BGH, Urteil vom 23.02.1994, Az. VIII ZR 94/93).

Berechnung

Die Berechnung des Ausgleichsanspruches ist im Hinblick auf den Versicherungsvertreter stark umstritten, so dass die Verbände in der Versicherungswirtschaft die sogenannten „→ Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruches“ entwickelt haben.

Diese können wirksam im Vertrag vereinbart werden (BGH VersR 75, 808) und findet dann auch entsprechend Anwendung. Sollte die Berechnung jedoch nicht vertraglich geregelt sein, so ist der Handelsvertreter frei diese nach den Grundsätzen oder dem Gesetz zu berechnen.

Die Grundsätze können jedoch auch von den Gerichten als Schätzungsgrundlage herangezogen werden (BGH NJW-RR 12, 674, Rz 36 f.).

Fristgerecht Geltendmachung

Der Ausgleichsanspruch muss nach § 89 b Abs. 4 HGB zwingend binnen einer Frist von einem Jahr geltend gemacht werden, um einen Ausschluss zu verhindern.

Wettbewerbsrecht

Im Hinblick auf einen wettbewerbsrechtlichen Verstoß ist zu unterscheiden zwischen dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot während der Vertragslaufzeit nach § 86 HGB und einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nach § 90 a HGB.

Vertragliches Wettbewerbsverbot

Solange das Handelsvertreterverhältnis noch nicht beendet ist, ist es dem Handelsvertreter untersagt wettbewerbswidrig tätig zu werden. Die Vorbereitung der Maklertätigkeit, insbesondere das Ansprechen von Kunden im Hinblick auf die zukünftige Maklertätigkeit sowie die Vorlage von in Konkurrenz stehenden Maklerunternehmen ist daher vertragswidrig und berechtigt zu fristlosen Kündigungen.

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 90 a HGB kommt nur in Betracht, wenn dieses vertraglich vereinbart wurde und der Handelsvertreter insbesondere auch eine Karenzentschädigung für seine Wettbewerbsbeschränkung erhält.

Die Voraussetzungen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes sind sehr streng und sollten daher vorab immer rechtlich geprüft werden.

Sollte jedoch kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart wurden sein oder unwirksam sein, so ist grundsätzlich von einem freien Wettbewerb auszugehen. Dieser ist durch das UWG beschränkt. Sollten jedoch unlautere Mittel hinsichtlich der Akquise von Kunden eingesetzt werden, so ist der Unternehmer berechtigt neben der Unterlassung des Vorgehens auch Schadensersatz zu verlangen.

Mitnahme von Kundendaten

So stellt die Mitnahme von Kundendaten nach Vertragsbeendigung ein Beispiel für ein unlauteres Mittel dar. Solche Daten dürfen Handelsvertreter nach Beendigung weder selber nutzen noch an Dritte weitergeben.

Daten über Kunden, die der Handelsvertreter aus dem Gedächtnis abrufen kann, können von ihm grundsätzlich frei verwertet werden (BGH, Urteil vom 26.02.2009, Az. I ZR 28/06). Hier ist häufig entscheidend, welche Beweislast bei wem besteht!

Provisionsrückforderungen

Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Handelsvertreter oftmals nicht mehr die Möglichkeit selbst auf stornogefährdete Verträge einzuwirken, so dass oftmals Provisionsrückforderungen geltend gemacht werden, ohne Stornobearbeitungsmaßnahmen vorab zu treffen.

Grundsätzlich hat das Unternehmen ein Wahlrecht, ob es selbst Stornoabwehr betreibt oder dem Handelsvertreter durch unverzügliche, zugangsbedürftige Stornomitteilung unter Hinweis auf die Stornierungsgefahr Gelegenheit gibt, den notleidenden Vertrag selbst nachzuarbeiten (BGH, Urteil vom 25.05.2005, Az. VIII ZR 279/04).

Auch sind an die Rückforderung von Provisionen neben dem Nachweis der Stornobearbeitung weitere Voraussetzungen geknüpft. So hat das LG Meiningen mit Urteil vom 23.03.2016, Az. (378) 1 O 936/14 acht Punkte aufgestellt, welche ein Unternehmen bei der Rückforderung von Provisionen darlegen und beweisen muss.

Nach dieser Entscheidung hat das Unternehmen Folgendes vorzutragen:

  1. Wann wurde welche konkrete Versicherung durch den Versicherungsagenten vermittelt?
  2. Wann wurde dem Versicherungsagenten in welcher Höhe und in welcher Provisionsabrechnung hierfür eine Provision gutgeschrieben und welcher Höhe wann ausbezahlt?
  3. Wie lange läuft die Provisionshaftungszeit und wann und wo wurde diese zwischen den Parteien vertraglich vereinbart?
  4. Wie hoch ist die einbehaltene Stornoreserve?
  5. Wann und warum ist eine Stornierung des Versicherungsvertrages erfolgt?
  6. Wann erlangte die Versicherung hiervon Kenntnis?
  7. Welche konkreten Nachbearbeitungen wurden von der Klägerin selbst oder durch Dritte für die Erhaltung des Versicherungsvertrages durchgeführt?
  8. Wie errechnet sich konkret die anteilig zurück zu fordern Provision und in welcher Höhe ist die Provision bis zum Datum der Stornierung bereits verdient?

Es ist daher vor jeder Rückforderung zu prüfen, ob das Unternehmen diese Darlegung auch tatsächlich nachweisen kann. Die Erteilung eines Buchauszuges kann zur Überprüfung hilfreich sein.

Erteilung eines Buchauszuges

Nach § 87 c Abs. 2 HGB hat der Handelsvertreter immer einen Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges.

Der Buchauszug dient in Ergänzung zu den Abrechnungen der Nachprüfung aller provisionspflichtigen Geschäfte sowie der Berechnung des Ausgleichsanspruches.

Insbesondere ist die Geltendmachung des Buchauszuges ein nicht unerhebliches Druckmittel, welcher aufgrund der hohen Anforderungen für das Unternehmen bei deren Erstellung durchaus zu einem hohen zeitlichen und kostenintensiven Aufwand führen kann. Dennoch ist auch dann die Geltendmachung nicht als missbräuchlich anzusehen, solange der Handelsvertreter noch keine Kenntnis erlangt hat und einen unverjährten Zeitraum von Provisionsansprüche betrifft.

Der Buchauszug reicht weiter als die Provisionsabrechnungen und muss insbesondere alles enthalten, was sich aus allen dem Unternehmen verfügbaren schriftlichen Unterlagen im Zeitpunkt der Ausstellung ergibt.

Der Buchauszug ist in Form einer geordneten Zusammenstellung der geschuldeten Angaben zu erteilen. Ein Anspruch auf eine tabellarische Form besteht nicht.

Der BGH hat mit Urteil vom 21.03.2001, Az. VIII ZR 149/99 entschieden, dass der Buchauszug folgende Angaben (mindestens) zu enthalten hat:

  • Name des Versicherungsnehmers
  • Versicherungsschein-Nummer
  • Art und Inhalt des Versicherungsvertrags (Sparte, Tarifart, prämien- oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen)
  • Jahresprämie
  • Versicherungsbeginn
  • Bei Lebensversicherungsverträgen:  die Versicherungssumme,  das Eintrittsalter des Versicherungsnehmers und die Vertragslaufzeit
  • Bei Lebensversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich Angaben zur Erhöhung der Versicherungssumme, zum Zeitpunkt der Erhöhung und zur Erhöhung der Jahresprämie
  • Bei Stornierungen: das Datum der Stornierung, die Gründe der Stornierung und die Maßnahmen zur Erhaltung des Bestands

Sollten Provisionsansprüche und besonders Rückforderungsansprüche streitig sein, so ist die Geltendmachung des Buchauszuges immer zu empfehlen, da so das Unternehmen gerade bei langjährigen Handelsvertreterverhältnissen umfangreiche Buchauszüge erteilen muss und Unternehmen oftmals bereits zur Abwendung der Erteilung des Buchauszuges vergleichsbereit sind, um langjährige gerichtliche Streitigkeiten zu verhindern.

Stornoreservekonto

Viele Handelsvertreterverträge enthalten Regelungen hinsichtlich des Einbehaltes eines sogenannten Stornoreserveguthabens zur Sicherung von Provisionsrückforderungsansprüchen im Falle der Stornierung von vermittelten Verträgen.

Das Stornoreserveguthaben beträgt in der Regel 10-20 % der laufenden Provisionen des Handelsvertreters. Dennoch handelt es sich bei dem Stornoreserveguthaben, um verdiente Provisionen, welche spätestens auch nach Ablauf der Stornohaftungszeiten auszuzahlen sind und dem Handelsvertreter gebühren.

Gerade nach Beendigung des Handelsvertretervertrages stellt sich daher die Frage der Auszahlung dieses vorhandenen Guthabens.

Viele Handelsvertreterverträge enthalten hinsichtlich der Rückzahlung des Stornoreserveguthabens Regelungen, welche oftmals unwirksam sind und dazu führen, dass die Stornoreserve erst dann ausbezahlt werden soll, wenn sich kein Vertrag mehr in der „Haftung“ befindet. Dies führt in der Folge dazu, dass ein sehr hohes Guthaben erst dann ausbezahlt wird, wenn sie Stornohaftungszeit des letzten Vertrages mit einem auch nur geringen Haftungsvolumen ausgelaufen ist.

So hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 26.10.201, Az. I-16 U 134/11 entschieden, dass „Bestimmungen im Handelsvertreterverträgen, wonach der Anspruch des Vertreters auf Auszahlung  der Stornoreserve nach dessen Ausscheiden erst in dem Zeitpunkt entsteht, in dem sämtliche Forderungen des Unternehmens gegen ihn ausgeglichen sind und sämtliche Verträge sich außerhalb der Haftungszeit befinden, unwirksam sind.“

Es lohnt sich daher zu prüfen, ob die Regelungen im Vertrag tatsächlich wirksam sind. Die Unwirksamkeit einer Regelung führt dazu, dass das gesamt Stornoreserveguthaben bereits mit Beendigung der Zusammenarbeit auszuzahlen ist.

Das neue Geldwäschegesetz in Hinblick auf die Versicherungsbranche

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M. und stud. iur. Vincent Jacobsen

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das neue Geldwäschegesetz (GwG) ist am 26. Juni 2017 in Kraft getreten. Damit hat der deutsche Gesetzgeber die vierte Geldwäscherichtlinie der Europäischen Union (EU 2015/849) fristgemäß umgesetzt – höchste Zeit, einen Blick darauf zu werfen, welche Verpflichtungen das neue Gesetz mit sich bringt und welcher Umsetzungsaufwand speziell auf die Versicherungsbranche zukommt. Eines wird schon auf den ersten Blick deutlich und zwar, dass sich die Regelungsdichte noch einmal erhöht hat. Das GwG wächst in seinem Umfang ganz erheblich an und fasst nun 59 Paragraphen während das GwG in alter Fassung lediglich 17 Paragraphen zählte.

Die Verpflichtung für Versicherungsunternehmen ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 7 GwG, soweit sie Lebensversicherungen oder Unfallversicherungen mit Prämienrückgewähr anbieten. Ferner unterliegen Versicherungsunternehmen gem. § 7 Abs. 1 Nr. 7 lit. c) i.V.m. § 1 Abs. 1 KWG auch dann dem GwG, wenn sie Bankgeschäfte ausführen. Die korrespondierende Verpflichtung für Versicherungsvermittler, die an diesen Geschäften mitwirken, ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 8 GwG. Ausschließlichkeitsvertreter und Vermittler, welche erlaubnisfreie Nebentätigkeiten gem. § 34d Abs. 3 GewO ausüben, sind jedoch von dieser Verpflichtung ausgenommen. Der Anwendungsbereich des GwG hat sich für die Versicherungsbranche indes nicht verändert. Zwar wurden Bankgeschäfte nun ausdrücklich in § 7 Abs. 1 Nr. 7 lit. c) aufgenommen, jedoch ergab sich eine entsprechende Verpflichtung für Versicherungsunternehmen bereits nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 GwG a.F..

Verfolgung eines risikobasierten Ansatzes

Aus den Entscheidungsgründen zur vierten Geldwäscherichtlinie der Europäischen Union geht hervor, dass der risikobasierte Ansatz in der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung gestärkt werden soll. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass Geldwäscherisiken nicht in allen Sektoren und Einzelfällen gleich hoch sind. Um eine gezielte Bekämpfung der Geldwäsche zu ermöglichen und eine angemessene Belastung der Verpflichteten sicherzustellen, sollen Risiken durch die Verpflichteten laufend ermittelt und bewertet werden. Diese ganzheitliche Wertung ist entsprechend auch durch das neue GwG umgesetzt worden und geht in verschiedenen Regelungen auf.

Der risikobasierte Ansatz wird besonders durch § 4 Abs. 1 GwG deutlich. Hiernach müssen alle Verpflichteten – so auch Versicherungsunternehmen und Versicherungsmakler – ein wirksames und angemessenes Risikomanagement unterhalten. Das Risikomanagement setzt sich dabei aus der laufenden Risikoanalyse (§ 5 GwG) sowie internen Sicherungsmaßnahmen (§ 6 GwG) zusammen. Der Umfang der Risikoanalyse richtet sich gem. § 5 Abs. 1 S. 3 GwG nach Art und Umfang der ausgeübten Geschäftstätigkeit. Daraus folgt natürlicherweise, dass die Verpflichtung zur Risikoanalyse für Versicherungsunternehmen weiterreicht als für Versicherungsmakler. Jedenfalls aber muss eine Risikoanalyse gem. § 5 Abs. 2 GwG dokumentiert, laufend überprüft und ergänzt werden. Auf Verlangen ist die Analyse dann den zuständigen Aufsichtsbehörden auszuhändigen.

Alle Beteiligten müssen stets identifiziert werden

Neben einer angemessenen Risikoanalyse haben die Verpflichteten interne Sicherungsmaßnahmen durchzuführen. Dazu gehören unter anderem die Überprüfung der Mitarbeiter auf ihre Zuverlässigkeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 GwG) sowie deren Coaching in Bezug auf aktuelle Arten der Geldwäsche (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 GwG). Zu den weiteren Sicherungsmaßnahmen gehört gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. b) auch die Erfüllung der sog. kundenbezogenen Pflichten aus §§ 10-17 GwG. Dies beinhaltet vor allem die Identifizierung des Vertragspartners bei Begründung der Geschäftsbeziehung. Die Identifizierung hat dabei gem. § 12 Abs. 1 GwG für natürliche Personen anhand eines gültigen Lichtbildausweises oder einer qualifizierten elektronischen Signatur zu erfolgen. Für juristische Personen ist gem. § 12 Abs. 2 GwG der Nachweis anhand eines öffentlichen Registers oder Gründungsdokumenten einschlägig. Diese Verpflichtung deckt sich insoweit mit § 4 GwG a.F., sodass sich hieraus kein Mehraufwand für Versicherungsunternehmen und Versicherungsmakler ergibt.

Eine Neuerung ist gleichwohl die Einführung des sog. Transparenzregisters i.S.d. § 18 GwG. Die Bundesverwaltung wird fortan ein Register führen, in dem gem. §§ 20, 21 GwG juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften und Verwalter von Trusts Informationen zu den wirtschaftlich Berechtigten hinter den Vereinigungen bzw. Rechtsgestaltungen hinterlegen müssen. Die Pflicht zur Eintragung gilt gem. § 20 Abs. 2 GwG als erfüllt, wenn sich der wirtschaftliche Berechtigte und die Art seines Interesses bereits aus anderen öffentlichen Registern erkennen lässt. Das Transparenzregister soll nicht nur die Aufsichtsbehörden bei ihrer Aufklärungsarbeit unterstützen, sondern auch die Verpflichteten entlasten. Denn Versicherungen sind beispielsweise gem. § 11 Abs. 1 GwG nicht zur Identifizierung des Vertragspartners, sondern auch zur Identifizierung des dahinterstehenden wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet. Zur Umsetzung dieser Verpflichtung können Verpflichtete sich des Transparenzregisters bedienen, wobei sie sich jedoch gem. § 11 Abs. 5 S. 3 GwG nicht ausschließlich auf die Angaben aus dem Transparenzregister verlassen dürfen.

Verpflichtung kann sich über Tochtergesellschaften erstrecken

Für Versicherungsunternehmen oder mehrgliedrig aufgestellte Versicherungsmakler gelten die Pflichten aus §§ 5, 6 GwG zu Risikomanagement und internen Sicherungsmaßnahmen gruppenweit. Eine „Gruppe“ entspricht dabei weitestgehend dem deutschen Konzernbegriff und meint entsprechend Art. 3 RiLi (EU) 2015/849 i.V.m. Art. 22 RiLi (EU) 2013/34 ein Mutterunternehmen sowie die Tochternehmen, an denen das Mutternehmen mehrheitlich beteiligt ist oder auf welche das Mutterunternehmen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Das Mutterunternehmen hat dann gem. § 9 GwG eine übergreifende Risikoanalyse für alle Tochterunternehmen, die dem GwG unterliegen, durchzuführen und gruppenweite Sicherungsmaßnahmen durchzuführen. Diese gruppenweite Verpflichtung wird für die meisten Versicherungsunternehmen einschlägig, sodenn sie die Bereiche Leben und Unfall nicht einheitlich ausgegliedert haben.

Daneben müssen Versicherungsunternehmen nun gem. § 7 Abs. 1 GwG einen Geldwäschebeauftragten auf Führungsebene sowie einen Stellvertreter benennen. Die Verpflichtung galt bis lang unter § 9 Abs. 2 Nr. 1 GwG a.F. nur für Finanzunternehmen und Glücksspielveranstalter. Der Geldwäschebeauftragte ist für die Einhaltung der Vorschriften des GwG verantwortlich und gleichzeitig Ansprechpartner für die Strafverfolgungsbehörden. Die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten gilt grundsätzlich nicht für Versicherungsvermittler. Die zuständige Aufsichtsbehörde kann eine solche Pflicht jedoch gem. § 7 Abs. 3 GwG nach eigenem Ermessen anordnen. Die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten für Verpflichtete gem. § 8 GwG bleiben im Kern gleich.

Umstrukturierung der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen

Die Meldepflichten des Verpflichteten sind nun mehr in § 43 GwG geregelt und entsprechen im ganz Wesentlichen der vorherigen Rechtslage unter § 11 GwG a.F.. Neu ist allerdings, dass eine Meldepflicht gem. § 43 Abs. 1 Nr. 3 auch dann ausgelöst wird, wenn ein Vertragspartner die Offenlegung des wirtschaftlich Berechtigten verweigert. Meldungen haben dabei gem. § 43 Abs. 3 GwG durch ein Mitglied der Unternehmensführung zu erfolgen. Wie bereits unter der alten Rechtslage kann die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (kurz FIU, engl. Financial Intelligence Unit) typisierte Transaktionen bestimmen, die per se zu melden sind. Die FIU ist im Zuge der Gesetzesänderung aus dem Bundeskriminalamt ausgegliedert worden und in die Generalzolldirektion überführt worden. Damit ist sie aus dem Kompetenzbereich des Bundesinnenministeriums entfernt worden und untersteht fortan dem Bundesfinanzministerium. Veränderungen in der Rechtspraxis sind hierdurch nicht zu erwarten, denn die FIU agiert gem. § 27 Abs. 2 GwG ohnehin eigenständig und unabhängig.

Eine deutliche Veränderung lässt sich im Rahmen der Bußgeldvorschriften gem. § 56 GwG erkennen. Ein Bußgeld kommt mithin gem. § 56 Abs. 1 GwG für jede geldwäscherechtliche Pflichtverletzung in Betracht. Während solche Pflichtverstöße bis lang gem. § 17 Abs. 2 GwG a.F. lediglich mit Bußgeld von bis zu € 100.000,00 geahndet werden konnten, liegt die maximale Buße nun bei € 1.000.000,00. Alternativ kann gem. § 56 Abs. 2 Nr. 2 GwG als Buße das Zweifache des gezogenen wirtschaftlichen Vorteils veranschlagt werden. Für Versicherungsunternehmen und Versicherungsmakler, die als Kapital- oder Personengesellschaft organisiert sind, liegt der maximale Bußrahmen bei € 5.000.000,00 oder zehn Prozent des Gesamtumsatzes aus dem Vorjahr. Voraussetzung für den gesteigerten Bußraumen ist, dass es sich bei der Pflichtverletzung um einen wiederholten oder systematischen Verstoß handelt. Ansonsten verbliebe es bei dem bisherigen Bußrahmen von bis zu € 100.000,00. Eine solche Differenzierung kannte das GwG in alter Fassung nicht. Überdies setzt das neue GwG den auf europarechtlicher Ebene bereits bekannten Ansatz des „naming and shaming“ um, welcher Pflichtverstößen präventiv entgegenwirken soll. Gem.
§ 57 GwG erhalten die zuständigen Aufsichtsbehörden die Möglichkeit, unanfechtbar gewordene Maßnahmen und Bußgeldbescheide unter Nennung der Beteiligten und des Grundes via Internet zu veröffentlichen.

Risikomanagement im Fokus – Sorgfaltspflichten bleiben im Kern gleich

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich zwar erhebliche Veränderungen im Geldwäschegesetz eingestellt haben, der Umsetzungsaufwand für die Versicherungsbranche jedoch noch einigermaßen verträglich ausfällt. Die Sorgfaltspflichten, welche sowohl für Versicherungsunternehmen als auch für Versicherungsmakler einzuhalten sind, bleiben im Kern gleich. Vor allem, da schon gem. § 4 Abs. 1 S. 1 GwG a.F. wirtschaftlich Berechtigte festzustellen waren. In diesem Bereich ergibt sich folglich nur ein überschaubarer Mehraufwand. Tatsächlich neu sind die Regelungen zu Risikoanalyse, Transparenzregister und Bußgeldern. Ein Großteil des Neuaufwands besteht deshalb sicherlich in der Implementierung einer Risikoanalyse, die laufend überprüft, ergänzt und von der Unternehmensführung verantwortet werden muss. Gerade kleinere Versicherungsmakler, deren Unternehmen nicht auf laufende Selbstkontrolle ausgelegt sind, werden durch diese Verpflichtung zumindest bürokratisch stark belastet. Die Einführung des Transparenzregisters hingegen und die damit verbundene Stärkung der Pflicht zur Identifizierung von wirtschaftlich Berechtigten, sollte nach einiger Eingewöhnung mit verhältnismäßig geringem Aufwand zu bewerkstelligen sein. In Hinblick auf den ausgeweiteten Bußgeldkatalog des GwG sollte die Umsetzung der neuen Verpflichtungen schließlich mit großer Sorgfalt erfolgen.

BU-Leistungsregulierung durch Versicherungsmakler

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

An uns wurden drei interessante Fragestellungen herangetragen, die für jeden Versicherungsmakler von grundsätzlicher Bedeutung sein können. Etwas Klarheit brachte hierzu bereits das Urteil des Bundesgerichtshofs zur „Schadenregulierung durch Versicherungsmakler“. Allerdings besagt dieses Urteil nur, dass der Versicherungsmakler im Interesse seines Kunden, dem Versicherungsnehmer, berechtigt ist, diesen gegenüber dem Versicherer im Versicherungsfall zu unterstützen und auch dementsprechend rechtlich beraten zu dürfen.

Anlässlich dieser Grundsatzentscheidung vom 14.01.2016 (Aktenzeichen: I ZR 107/14) wurde zwar grundsätzlich die Befugnis zur Leistungsregulierung für den Versicherungsmakler festgestellt, nicht aber wie genau und mit welchen „juristischen Feinheiten“ der Versicherungsmakler beraten darf und muss. Dementsprechend wurden folgende Fragestellungen aufgeworfen:

Welche Obliegenheiten hat der Versicherungsmakler im Rahmen der Beantragung von Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung gegenüber seinem per Maklervertrag verbundenen Bestandskunden?

Aus der oben genannten Entscheidung ergibt sich, dass der Versicherungsmakler seinen Kunden im Leistungsfall unterstützen darf. Dies stellt auch grundsätzlich keine Interessenkollision dar. Zudem hat aber der Versicherungsmakler natürlich auch (immer) die Grenzen des Rechtsdienstleistungsgesetzes zu beachten.

Wichtig ist zunächst, dass es sich um den eigenen Bestandskunden des Versicherungsmaklers handelt. Dann ist er befugt, die rechtliche Beratung auch als Nebenleistung zu seinen Betreuungspflichten zu erbringen. Dies ergibt sich aus § 5 Rechtsdienstleistungsgesetz. Wichtig ist aber dabei, dass es sich um eine Nebenleistung handelt, dass also die Hauptleistung aus der Vermittlung und Betreuung des Versicherungsvertrages zudem besteht. Die Nebenleistung der Unterstützung darf dann auch nicht zu einer „Hauptleistung“ mutieren. Insoweit wird es wohl nicht möglich sein, dass der Versicherungsmakler selbst eine gesonderte Honorarvereinbarung anfertigt und auf dieser Basis eine eigenständige entgeltliche rechtliche Unterstützung anbietet. Denn mit einer solchen (synallagmatischen) Vereinbarung entsteht die gesonderte Hauptleistungspflicht der (rechtlichen) Unterstützung im Versicherungsfall, welches zwangsläufig eine rechtliche Beratung beinhaltet. Aufgrund der Vergütungsvereinbarung wird die Rechtsberatung im Leistungsfall zu einer vertraglichen Hauptleistungsverpflichtung und ist mithin nicht mehr gestattet. Dieses dürfte nicht im Einklang mit § 5 Rechtsdienstleistungsgesetz stehen und dürfte auch Probleme mit der eigenen Vermögenschadenhaftpflichtversicherung aufwerfen können. Dem Versicherungsmakler muss also dringend abgeraten werden, dass er eine gesonderte finanzielle Honorarvereinbarung mit seinem Kunden trifft, die honorarpflichtige Leistungsregulierung für diesen zu übernehmen oder zu begleiten. Hierzu bräuchte er eine Befugnis nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz, die über die Erbringung einer Nebenleistung hinausgeht. Nur gegenüber dem Gewerbekunden sind solche Honorarvereinbarungen statthaft, also nur bei einer betrieblichen BU, nicht, wenn – wie zumeist üblich – nur eine normale BU für einen Verbraucher besteht.

Ansonsten spricht natürlich nichts dagegen, dass der Versicherungsmakler beim Ausfüllen des Leistungsantrages behilflich ist, auf die versicherungsvertraglichen Obliegenheiten hinweist, den Versicherer an eine zügige und schnelle Abwicklung erinnert, um so die Erbringung der Versicherungsleistung im Interesse des Versicherungsnehmers zu fördern. Als Sachwalter des Versicherungsnehmers ist es seine Aufgabe und Verpflichtung, den Versicherungsnehmer auch im Schadenfall zu unterstützen und bei der Beantragung der Versicherungsleistung vollumfänglich behilflich zu sein.

Sicherlich ist es möglich, dass der Versicherungsmakler seine zusätzlichen Aufwendungen im Rahmen eines Aufwendungsersatzes geltend machen kann. Üblich ist in der Branche vielmehr die Regelung, dass der Versicherungsmakler seinen Kunden unentgeltlich mit der Erbringung dieser Nebenleistung unterstützt. Dieses ist natürlich zulässig.

Ergibt sich bereits aus den Bezug einer Bestandsprovision die Obliegenheit, dass der Versicherungsmakler seinen Kunden im Falle der Berufsunfähigkeit vollumfänglich unterstützen muss?

Dabei gilt es zunächst erst einmal festzuhalten, dass mit jedem Bestandskunden ein „Maklervertrag“ besteht. Entweder richtet sich der vertragliche Inhalt nach den gesetzlichen Regelungen oder aufgrund einer (wirksamen) individuellen Maklervereinbarung. Mit einem individuellen Maklervertrag ist es insofern auch möglich, von dispositiven gesetzlichen Regelung abzuweichen und eine eigenständige vertragliche Grundlage mit dem Versicherungsnehmer zu vereinbaren.

Typisch und üblich ist es für die Branche, dass gerade die „Unterstützung im Schadenfall“ Gegenstand eines solchen individuellen Maklervertrages ist. Wenn ein solches vertraglich vereinbart ist und üblicherweise keine gesonderte Vergütungsregelung hinterlegt ist, dann ergibt sich aus der vertraglichen Regelung die Verpflichtung des Versicherungsmaklers, seinem Kunden im Falle der Berufsunfähigkeit zu unterstützen.

Als kleiner Exkurs möchte ich nochmal darauf hinweisen, dass bei gewerblichen Kunden dem Versicherungsmakler auch eine rechtliche Beratung gegen Honorar aufgrund des § 34d GewO gestattet ist. Es gibt die Ausnahmeregelung, dass – wenn gegenüber dem Unternehmer ein Maklervertrag besteht – auch gegenüber den dort beschäftigten Arbeitnehmern eine solche rechtliche Beratung gestattet ist. Wäre also die Berufsunfähigkeitsleistung Gegenstand aus einer betrieblichen Altersversorgung, so mögen ggf. diese Sonderregelungen eingreifen können. In der Regel ist die Berufsunfähigkeitsversicherung jedoch ein individueller Vertrag, den der Versicherungsnehmer für seine Person nur als Privatperson abschließen kann. Wenn dem – wie in der Regel – so ist, gelten die oben dargelegten allgemeinen Grundsätze. Die Analyse der versicherungsvertraglichen Regelungen (Versicherungsbedingungen), die Überprüfung des zeitlichen Umfanges der Ansprüche, die Beantragung der Höhe der vertraglichen Leistungsansprüche, das Ausfüllen des Leistungsantrages und die Kommunikation gegenüber dem Versicherer (etc.) kann und darf der Versicherungsmakler als Nebenleistung für seine Privatkunden erbringen. Wünscht der Kunde des Versicherungsmaklers also auch eine Betreuung im Leistungsfall, so besteht die Verpflichtung des Versicherungsmaklers, seinen Kunden im Leistungsfall zu unterstützen. Der Versicherungsmakler, der seine Unterstützung auf ein Minimum reduzieren möchte, kann sicherlich den Kunden auffordern, den Leistungsantrag selbst auszufüllen, so dass der Versicherungsmakler sich nur auf die Weiterleitung der wechselseitigen Erklärungen zurückzieht. Eine solche „oberflächliche Unterstützung“ des Versicherungsnehmers dürfte aber in der Regel nicht wirklich geeignet sein, die vollumfänglichen Interessen des Versicherungsnehmers optimal zu vertreten. Das könnte der VN auch selbst und bekommt keine beratende Unterstützung seines Maklers, die aber manchmal entscheidet sein könnte.

Kann er seinem Kunden einen externen Dienstleister empfehlen, wofür der Kunde ein Honorar aufbringen muss? Kann er sich dadurch „enthaften“?

Hierzu ist der Versicherungsmakler selbstverständlich berechtigt. Es ist sogar sehr empfehlenswert, wenn in einer solchen rechtlich komplizierten Angelegenheit sofort ein Spezialist hinzugezogen wird. Dies können vollkommen unterschiedliche erfahrene externe Dienstleister sein. Zum einen ist natürlich der Versicherungsberater für eine solche Unterstützung prädestiniert. Andererseits können auch spezialisierte Rechtsanwälte und Fachanwälte für Versicherungsrecht eine solche rechtliche Hilfe leisten. Diesen externen Dienstleistern ist es dann natürlich auch gestattet, eine eigenständige Vergütungsvereinbarung mit dem Kunden zu vereinbaren. Die Rechtsdienstleistung der BU Leistungsregulierung erfolgt dann im Rahmen des Rechtsdienstleistungsgesetzes und kann mit einer Honorarvereinbarung als vertragliche Hauptleistung vereinbart werden. Bei voraussichtlich komplizierten rechtlichen Beratungsleistungen ist es zwingend erforderlich, die zugrundeliegende (schwierige) Rechtsprechung aus den vergangenen Jahren bestens zu kennen. Nur in vollumfänglicher Kenntnis der zugrundeliegenden Rechtslage können Beratungsfehler gegenüber dem Versicherungsnehmer rechtzeig erkannt oder vermieden werden. Gerade die Leistungsregulierung aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung ist eine sehr komplizierte rechtliche Angelegenheit und benötigt viel Erfahrung und Fachkenntnis. Durch die Empfehlung und Überleitung des Mandates auf einen externen Dienstleister kann sich der Versicherungsmakler also sehr gut enthaften.

Denn sobald ein externer Dienstleister eingeschaltet ist, hat dieser seine Beratungsleistungen für den Kunden als Hauptleistung zu erbringen und ist selbst haftungsverantwortlich für eine ordnungsgemäße und gesetzeskonforme Leistungsregulierung aus der BU-Versicherung. Natürlich könnte auch der Versicherungsmakler selbst eine eigene (kostenfreie) Beratungsleistung als Nebenleistung erbringen. Der Versicherungsmakler muss sich aber darüber im Klaren sein, dass jeder falsche rechtliche Rat unmittelbar zur eigenen Haftungsverantwortlichkeit führt. Natürlich hat der Versicherungsmakler hierfür eine eigene Vermögenschadenhaftpflichtversicherung. Dennoch steht es fest, dass Richter kein Verständnis für falschen, also inhaltlich unrichtigen Rechtsrat haben, so dass eine solche Falschberatung dann unmittelbar zur eigenen Haftungsverantwortlichkeit des Versicherungsmaklers führt. Dann würde der Versicherungsmakler in dem Umfang haften, wie ein wirksamer Versicherungsschutz bestehen könnte. Der Versicherungsmakler haftet dann also wie der Versicherer (Quasihaftung). Die Enthaftung des Versicherungsmaklers durch die Einschaltung externer Dienstleister ist also ein weiterer Mehrwert, neben der qualifizierten und fachkundigen Unterstützung des Versicherungsnehmers im Leistungsfall. Bestimmt kann der Versicherungsmakler keine bessere Reputation erhalten, als eine gute Empfehlung seinem Kunden zu geben, der sich in einer komplizierten Situation befindet und die Versicherungsleistung schnell und dringend braucht.

Dialog Vortrag Teil 2

Hier finden sie die Vortragspräsentation von Herrn Rechtsanwalt Michaelis von der Dialog Veranstaltung.

Zur Präsentation

Praxiskommentar zum Versicherungs-Vertragsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Eigentlich sollte jeder Versicherungsvermittler die rechtlichen Grundlagen des Versicherungsvertragsrechts kennen. Neben den Gesetzestexten ist es empfehlenswert, auch einen Überblick über die juristischen Auslegungen und die bestehende Rechtsprechung zu erhalten.

Rechtsanwalt Stephan Michaelis hat bereits in der dritten Auflage das Vermittlerrecht (§§ 59-73 VVG) sowie die relevanten Nebengesetze (Auszüge aus der VersVermV und GewO) kommentiert. Jeder Versicherungsmakler sollte daher über ein solches umfassendes Nachschlagewerk verfügen.

Der Praxiskommentar zum VVG ist bereits in der dritten Auflage von den Herausgebern Prof. Dr. Schwintowski und Prof. Dr. Brömmelmeyer erschienen.

Hier die Kurzdarstellung auf dem Buchrücken vom ZAP-Verlag:

Der bewährte einbändige Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht liegt nun in umfassend überarbeiteter dritter Auflage vor. Auch nach der „VVG-Jahrhundertreform“ entwickelt sich das Privatversicherungsrecht mit hoher Dynamik. Die Neuauflage bildet den Stand dieser Entwicklung unter Berücksichtigung aktueller Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur ab Die Kommentierung wurde – etwa zu Fragen des Quotenmodells, des Vermittlerrechts sowie der Lebens- und Krankenversicherung – grundlegen überarbeitet und vertieft. So bietet der Kommentar höchste Rechtssicherheit und ist in der täglichen Versicherungs- und Beraterpraxis ein zuverlässiger Ratgeber.

Der „Schwintowski/Brömmelmeyer“ wendet sich vor allem an die Praxis, d. h. an alle Rechtsanwender, die mit dem Versicherungsvertragsrecht in Berührung kommen. Richter, Rechtsanwälte und Versicherer sind hier ebenso angesprochen wie Versicherungsvermittler, für die die Beschäftigung mit den eigenständig geregelten rechtlichen Grundlagen ihrer Tätigkeit stetig an Bedeutung gewinn. Der Kommentar enthält viele Anwendungsbeispiele, Praxistipps und Prüfungsschemata, wirft aber auch wissenschaftliche Fragen auf und bietet Lösungsansätze an.

Neben dem VVG finden auch die VVG-InfoV, das Vermittlerrecht außerhalb des VVG (VersVermV und relevante Auszüge der GewO) sowie die Rom-I-Verordnung Berücksichtigung. Die wichtigsten aktuellen Musterbedingungen sind im Anschluss der jeweiligen Abschnitte abgedruckt. Im Fokus des Werks steht jedoch die praxisgerechte Darstellung der Grundprinzipien und Leitbilder des VVG, was den Kommentar auch in Zeiten der immer individuelleren Produktgestaltung in der Versicherungsbranche zu einem verlässlichen Arbeitsmittel macht.

Der Praxiskommentar ist im Buchhandel unter der ISBN 978-3-89655-837-4 zu einem Verkaufspreis von € 149,00 erhältlich. Über die Kanzlei Michaelis haben Sie die Möglichkeit, ein neues Mängelexemplar zu einem Vorzugspreis von € 99,00 zu erwerben, da Herr Rechtsanwalt Michaelis und Frau Rechtsanwältin Kathrin Pagel Mitautoren dieses Werkes sind, welches insgesamt über 2647 Seiten verfügt.

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Bitte beachten Sie, dass mit dieser Bestellung ein rechtsverbindlicher Auftrag erteilt wird. Selbstverständlich haben Sie aber die Möglichkeit, die Bestellung innerhalb einer Frist von vierzehn Tagen zu widerrufen. Bitte beachten Sie insoweit die nachstehende Widerrufsbelehrung:

Widerrufsrecht

Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen mittels einer eindeutigen Erklärung widerrufen. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung auf einem dauerhaften Datenträger, jedoch nicht vor Vertragsschluss und auch nicht vor Erfüllung unserer Informationspflichten gemäß Artikel 246b § 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 246b § 1 Absatz 1 EGBGB. Zur Wahrung der Widerrufsfrist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs, wenn die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger (z.B. Brief, Telefax, E-Mail) erfolgt. Der Widerruf ist zu richten an:

 Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Glockengießerwall 2, 20095 Hamburg, info@kanzlei-michaelis.de, Fax: 040/88888737

 Widerrufsfolgen

Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Sie sind zur Zahlung von Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Dienstleistung verpflichtet, wenn Sie vor Abgabe Ihrer Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen wurden und ausdrücklich zugestimmt haben, dass wir vor dem Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Gegenleistung beginnen. Besteht eine Verpflichtung zur Zahlung von Wertersatz, kann dies dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf dennoch erfüllen müssen. Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben. Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen innerhalb von 30 Tagen erfüllt werden. Die Frist beginnt für Sie mit der Absendung Ihrer Widerrufserklärung, für uns mit deren Empfang.

Ende der Widerrufsbelehrung

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