Prof. Dr. Schwintowski

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel: Zum Zweiten

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski / Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

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Die Überlegungen zum Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel in der ZfV 2017, 353ff., haben in der Praxis nicht nur Zustimmung, sondern auch Widerspruch ausgelöst. Es geht im Kern um zwei Argumente, zu denen hier noch einmal Stellung genommen werden soll.

1. Datenschutzrecht

Von mehreren Seiten wurde die Auffassung vertreten, dass die Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Alt-Makler gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße. Diese Auffassung ist unrichtig. Diese ergibt sich unmittelbar aus § 174 BGB. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (gemeint ist die Kündigung des Alt-Maklerauftrages) unwirksam, wenn der Bevollmächtigte (der Neu-Makler) eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere (der Alt-Makler) das Rechtsgeschäft (die Aufkündigung seines Vertrages) aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Bevollmächtigung des Neu-Maklers ist immer dann unwirksam, wenn der Neu-Makler die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Alt-Makler die Kündigung seines Vertrages aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Es geht dem Gesetzgeber also um die Klärung der Frage, wer eigentlich wirksam bevollmächtigt ist. Der Gesetzgeber räumt dem Alt-Makler Vorrang ein, solange der Neu-Makler keine ihn legitimierende Vollmachtsurkunde vorlegt.

Eine Verletzung des Datenschutzrechtes liegt hierin nicht, denn der Neu-Makler ist nicht gezwungen, seine Bevollmächtigung gegenüber dem Alt-Makler offenzulegen. Er ist nicht verpflichtet, die Originalvollmachtsurkunde zu übermitteln.

Tut er es nicht, so bleibt die Altvollmacht in Kraft und die Neuvollmacht wird unwirksam, andernfalls liegt in der Übermittlung der Vollmacht zugleich seine Einwilligung nach § 4a BDSG. Das ist die gesetzliche Konsequenz, die sich unmittelbar aus dem BGB ergibt. Es gibt den Konflikt zwischen § 174 BGB und dem Bundesdatenschutzgesetz nicht.

Stephan Michaelis

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Infolgedessen ist der Neu-Makler, der die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht übermitteln möchte, nicht bevollmächtigt. Der Versicherer muss folglich mit dem Alt-Makler, dessen Vollmacht weiterhin Gültigkeit hat, im Rahmen der Courtagezusage weiter zusammenarbeiten.

Wenn der VN dies nicht möchte, so findet er die Lösung in § 174 S. 2 BGB. Danach ist die Zurückweisung der Neuvollmacht ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (gemeint ist der VN) den anderen (gemeint ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung (des Neu-Maklers) in Kenntnis gesetzt hat. Dies müsste der VN gegenüber dem Alt-Makler tun. Dabei muss er den Namen des Neu-Maklers nicht nennen.

2. Kein einseitiges Rechtsgeschäft

Andere Stimmen aus der Praxis meinen, die Bevollmächtigung des Neu-Maklers gegenüber dem Versicherer stelle kein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Alt-Makler dar. Es fehle deshalb an den Voraussetzungen des § 174 S. 1 BGB. Auch diese Auffassung geht fehl.

In der Bevollmächtigung des Neu-Maklers durch den VN liegt zugleich (konkludent) die Kündigung des Alt-Maklerauftrags. Nur so ergibt die Bevollmächtigung des Neu-Maklers überhaupt einen Sinn. D.h. der Neu-Makler wird (konkludent) vom VN bevollmächtigt, für diesen den Alt-Maklerauftrag zu kündigen. Dabei wird in diesen Fällen unterstellt, dass der Alt-Maklerauftrag jederzeit kündbar ist. Sollte das nicht der Fall sein, so würde die Kündigung des VN ins Leere gehen, da er gar kein Kündigungsrecht hätte. In diesen Fällen wäre die Beauftragung des Neu-Maklers in Ermangelung eines Kündigungsrechtes unwirksam – es bedürfte des § 174 BGB nicht.

Geht man einmal davon aus, dass der Alt-Maklerauftrag kündbar ist, so übermittelt der Neu-Makler den Kündigungswillen des VN durch Übermittlung der Neu-Maklervollmacht an den Versicherer. Konsequenz: Diese Kündigung geht dem Alt-Makler nicht zu, denn der Versicherer ist nicht Empfangsbote des Alt-Maklers. Das bedeutet, dass die (konkludente) Kündigungserklärung des Versicherungsnehmers, die der Neu-Makler gegenüber dem Versicherer ausspricht, beim Alt-Makler in Ermangelung eines Zugangs keine Rechtswirkungen entfalten kann. Die Vollmacht des Neu-Maklers kann folglich nicht wirksam werden, weil die Vollmacht des Alt-Maklers weiterhin besteht und nach dem Willen des VN nur ein Makler sein Bevollmächtigter ein kann. Alles andere würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen (venire contra factum proprium).

Letztlich führen diese Überlegungen zu der Frage, ob es für § 174 BGB überhaupt einen Anwendungsbereich gibt, oder ob die Norm womöglich leerläuft. Tatsächlich ist dies nicht der Fall, denn der Versicherer kann und darf Erklärungsbote des Neu-Maklers sein. Der Neu-Makler bittet den Versicherer (konkludent) durch Übermittlung seiner Vollmacht darum, den darin zum Ausdruck kommenden Kündigungswillen des VN nunmehr als Erklärungsbote dem Alt-Makler zu übermitteln. Dies darf der Versicherer ohne weiteres tun. Er wird dies auch deshalb tun wollen, weil er nur auf diese Weise Klarheit darüber schaffen kann, wer eigentlich den VN betreut.

Leitet der Versicherer die (konkludente) Kündigungserklärung des VN an den Alt-Makler weiter, so kann dieser nun nach § 174 S. 1 BGB das einseitige Rechtsgeschäft, nämlich die Kündigung seines Alt-Maklerauftrags, zurückweisen. Eine Kündigungserklärung ist immer ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Zurückweisung muss er unverzüglich, also innerhalb von maximal zwei Wochen, vornehmen. Weist der Alt-Makler die (konkludente) Kündigungserklärung des VN gegenüber dem Versicherer zurück, so ist nunmehr der Versicherer Empfangsbote des Versicherungsnehmers.

Zugleich ist die Neuvollmacht unwirksam, es sei denn, der Bevollmächtigte (das ist der Neu-Makler) legt nunmehr seine Originalvollmacht dem Alt-Makler vor. Tut der Neu-Makler dies nicht, so ist die ihm gegenüber erteilte Bevollmächtigung nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Dies ist eine Rechtsfolge, die sich direkt aus § 174 BGB ergibt – an diese Rechtsfolge sind sowohl der Neu-Makler als auch der Versicherer und jeder andere Dritte gebunden, denn es handelt sich um zwingendes Recht.

Wenn der VN die Konsequenzen des § 174 S. 1 BGB vermeiden möchte, was sein gutes Recht ist, so muss er den anderen (das ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung des Neu-Maklers in angemessener Form in Kenntnis setzen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 174 S. 2 BGB und ist in der Sache absolut angemessen, da es der VN selbst war, der den Alt-Makler zuvor als Sachwalter beauftragt hatte. Es ist, so der Gedanke des § 174 BGB, nicht zu viel verlangt, wenn derjenige, der einen Sachwalter zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beauftragt, nunmehr diesen darüber informiert, dass er den Auftrag kündigt, um einen anderen als Sachwalter zu bestellen.

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel

„Die Grenze der Leistungsfähigkeit bei Maklerwechsel“

Prof. Dr. Schwintowski/Stephan Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Stephan Michaelis

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

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Der Versicherungsmakler ist der treuhänderischeSachwalter des Versicherungsnehmers.[1] Er hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und zu beraten, vgl. § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG. Der Versicherungsmakler hilft und unterstützt den Versicherungsnehmer nicht nur bei Abschluss eines Versicherungsvertrages, sondern betreut diesen vielmehr auch während des Versicherungsvertrages. Grundlage hierfür ist der Maklervertrag.[2] Der Versicherungsmakler erhält darüber hinaus für seine Betreuungstätigkeit vom Versicherer Zahlungen von Bestandspflegegeldern.

I. Einleitung

Der Versicherungsmakler schuldet die Betreuung der laufenden Versicherungsverträge. Hiernach überprüft er im Verhältnis zum Versicherungsnehmer, ob die aktuelle Risikoabsicherung noch stimmig ist und beantwortet allgemeine Fragen zum Versicherungsschutz.[3] Mit Vorlage einer Maklervollmacht legitimiert sich der Versicherungsmakler gegenüber der Versicherung, die Interessen des Versicherungsnehmers wahrzunehmen. Unproblematisch sind die Fälle in denen der Abschlussvermittler auch weiterhin der betreuende Vermittler ist. Was passiert hingegen mit den Rechten und Pflichten des Versicherungsmaklers, wenn ein neuer Versicherungsmakler die Vertretung des Versicherungsnehmers anzeigt? Besonders das Schicksal des Vergütungsanspruchs ist hierbei immer wieder Anlass für Streitigkeiten.[4]

II. Usancen des GDV

 Die Frage des Vergütungsanspruchs bei einem Maklerwechsel wurde 1988 auch Thema beim GDV (Gesamtverband der Versicherungswirtschaft).[5] Die Usancen im Versicherungsmaklerbereich / Courtageansprüche bei Vermittlerwechsel des GDV bilden hier seit jeher die Richtlinie, nach denen stillschweigend gearbeitet wird.[6]

  1. Regelungsinhalt

Die Usancen, welche nur für die Schaden- bzw. Sachversicherung gelten, unterscheiden zwischen ein- und mehrjährigen Verträgen.

Bei einjährigen Verträgen behält der Altmakler die gesamte Provision bis zum Ablauf des Versicherungsvertrages. Ab dem neuen Versicherungsjahr (bei wirksamer Kündigung vor der Hauptfälligkeit) erhält sodann der neue Makler die Provision/Courtage.[7] Dies soll auch bei einer Verlängerungsklausel gelten.[8]

Bei mehrjährigen Verträgen überwiegt die Praxis, die Vergütung für die Restlaufzeit des Versicherungsvertrages bis zum Vertragsablauf ab Übernahmezeitpunkt durch den neuen Makler zwischen diesem und dem alten Makler im Verhältnis 50:50 aufzuteilen.[9]

  1. Rechtliche Bindungswirkung

 Die Usancen des GDV stellen keine Gesetze dar, womit diese auch keinerlei rechtliche Bindung entfalten.[10] Sie dienen lediglich der Vereinfachung und Ersparnis von Zeit. Sie sollen so in der Maklerschaft langwierige Verhandlungen zwischen Maklerkollegen verhindern. Doch allein aufgrund der langjährigen und breitflächigen Anwendung durch die Versicherer wird aus den Usancen des GDV noch keine Rechtsnorm mit Gesetzescharakter.

III. Gesetzliche Regelung

Eine eindeutige gesetzliche Regelung, die den Wechsel des Maklers regelt, besteht nicht. Aufgrund der Dreiecks-Beziehung zwischen Makler, Versicherung und Versicherungsnehmer kommt es in der Interaktion zu vielerlei Störungen. Insbesondere wenn es um Vertragsschlüsse, -änderungen oder -beendigungen geht, führt dies in vielen Fällen zu einer mangelhaften Kommunikation. Dies veranschaulicht folgender Beispielsfall:

VN beauftragt den Ursprungsmakler A umfassend mit einem Maklermandat. A vermittelt dem VN mehrere Versicherungsverträge. Zwei Jahre später beauftragt der VN den Versicherungsmakler B nun umfassend für alle seine Versicherungsangelegenheiten samt Betreuungsauftrag. B zeigt dies dem Versicherer an, worauf hin A von der Versicherung eine Mitteilung bekommt, dass B nun der betreuende Makler des VN ist.

 Mangels eindeutiger Rechtsprechung zu diesem Thema gibt es zwei Möglichkeiten den Beispielsfall zu lösen. Dies wäre zum einen, dass man die Mandatierung des neuen Maklers als konkludente Kündigungserklärung des Altmandats versteht. Zum anderen könnte man auch von einer „Doppelmandatierung“ ausgehen, sodass zwei Versicherungsmakler unabhängig voneinander mit der Besorgung der Versicherungsangelegenheiten beauftragt sind.

  1. Doppelmandatierung

Durch die Anzeige der Maklervollmacht sowie des Maklervertrages gegenüber dem Versicherer hat sich der neue Makler ausreichend legitimiert. Dieser ist als Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer beauftragt die Angelegenheiten bezüglich seiner Versicherungen zu regeln. Die Maklervollmacht berechtigt den Makler in der Regel zum Abschluss von Versicherungsverträgen, zur Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärung und der Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund von Versicherungsfällen.[11]

Oftmals agiert der Versicherungsmakler auch als sog. Korrespondenzmakler, wonach sämtlicher Schriftverkehr, welcher für den Versicherungsnehmer bestimmt ist, über den Versicherungsmakler zu laufen hat.

Dies hat zum einen die praktische Folge, dass der Versicherer beiden Versicherungsmaklern sämtlichen Schriftwechsel vorzulegen hätte.[12] Ferner würden Belege oder Anzeigen des Versicherungsnehmers den Versicherer doppelt erreichen und würden nicht nur zu Verwirrungen, sondern auch zu einem nicht unerheblichen Mehraufwand führen.

Eine weitere Frage ist die der Betreuung. Als mandatierter Versicherungsmakler sorgt man grundsätzlich auch für die laufende Betreuung und Beratung hinsichtlich bestehender Verträge.[13] Bei einer doppelten Mandatierung hätte dies zur Folge, dass eine doppelte Beratungs- und Betreuungspflicht bestehen würde. Dies kann in der Regel selbst vom Versicherungsnehmer nicht gewünscht sein.

Besonders problematisch sind jedoch Haftungsfälle. Bei einer doppelten Mandatierung stellt sich berechtigterweise die Frage, ob der alte Versicherungsmakler auch für ein Fehlverhalten des neuen Versicherungsmaklers haftet, wenn diesem im Rahmen der Betreuung eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

Eine Doppelmandatierung kann daher auch aus Sicht des Kunden, sofern er sich hierüber überhaupt Gedanken gemacht hat, nicht gewünscht sein. Von einer bewussten Doppelmandatierung kann daher in der Regel nicht ausgegangen werden.

  1. Konkludente Kündigung

Mit der Mandatierung und der Übersendung der Vollmacht könnte zugleich auch eine Kündigung des alten Maklermandats verbunden sein.[14] Dem Versicherungsnehmer wird in der Regel daran gelegen sein, nur einen Ansprechpartner in Sachen Versicherungen zu haben und dies wird der neue Versicherungsmakler sein, dem dieser erst kurze Zeit zuvor sein Vertrauen geschenkt hat.

Die Anzeige der neuen Mandatierung wird also als Kündigungserklärung der bestehenden Maklervereinbarung und -vollmacht auszulegen sein.[15] Der neue Versicherungsmakler kündigt somit die bestehende Beziehung zwischen dem Alt-Makler und dem Versicherungsnehmer im Auftrag des Versicherungsnehmers. Die Kündigung wird dem neuen Versicherungsmakler durch die Versicherung bekanntgegeben, indem diese dem Altmakler mitteilt, dass nun ein neuer Versicherungsmakler die Versicherungsangelegenheiten des Versicherungsnehmers betreut.[16]

Der Versicherungsnehmer hätte nun in diesem Fall nur noch einen Versicherungsmakler, welcher als sein „treuhänderischer Sachwalter[17] dessen Versicherungsangelegenheiten wahrnimmt. Eine Doppelmandatierung mit all seinen Unklarheiten entsteht somit nicht.

  1. Zurückweisung der Kündigung

Gem. § 174 Satz 1 BGB kann eine Partei eine Kündigung bei einem einseitigen Rechtsgeschäft zurückweisen, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Sofern also der neue Versicherungsmakler der Versicherung gegenüber nicht die Originalvollmachtsurkunde oder eine eigens unterschriebene Ausfertigung vorlegt,[18] welche diese an den bisherigen Versicherungsmakler weiterreichen kann, kann der alte Versicherungsmakler die Kündigung unverzüglich zurückweisen und muss diese dann folglich nicht gegen sich gelten lassen.[19] Er hat somit einen „mittelbaren“ Anspruch auf die Vorlage der Originalvollmacht, bevor eine Kündigungserklärung formal und materiell Wirksamkeit entfalten kann (vgl. § 174 Satz 1 BGB). Eine Fotokopie, ein eingescanntes Dokument oder ein Telefax langt selbstverständlich nicht für die richtige Form der Originalvollmachtsurkunde.[20]

  1. Rechtliche Konsequenzen

Hat also der Versicherungsmakler die Kündigung gegenüber dem Versicherer, der als Erklärungsbote des neuen Versicherungsmaklers agiert, unverzüglich zurückgewiesen und wurde er darüber hinaus nach § 174 Satz 2 BGB nicht von dem VN über die neue Bevollmächtigung  in Kenntnis gesetzt, so ist die Kündigung unwirksam.[21] Er ist also weiterhin der betreuende Versicherungsmakler des Versicherungsnehmers und durch seine wirksame Vollmacht in der Betreuung legitimiert. Die Versicherung muss nun also auch weiter mit diesem in Kontakt treten. Erst eine wirksame Kündigung des Versicherungsnehmers oder des neuen Maklers unter Vorlage einer Originalvollmacht oder einer weiteren Ausfertigung im Original muss der „Alt-Makler“ gegen sich gelten lassen. Zudem kann der VN den Ursprungsmakler von der neuen Bevollmächtigung des Folgemaklers in Kenntnis setzen, für dieses „in Kenntnis setzen“ gilt diese Anforderung der Vollmachtsurkunde nach § 174 Satz 1 BGB allerdings nicht. Solche Benachrichtigungen durch den VN stellen in praxi allerdings eher eine Seltenheit dar.

Den alten Makler treffen sodann weiterhin die Betreuungs- und Beratungspflichten, aber auch das Recht, das Bestandspflegeentgelt zu vereinnahmen, bis eine wirksame Kündigung durch die Vorlage der Originalvollmacht erfolgt.

IV. Ergebnis

 Insbesondere in Zeiten der InsureTechs, in denen ganze Bestände via Fingertippen verschwinden, sollten Versicherungsmakler vom Versicherer die Originalvollmacht  des neuen Maklers durch den eigenen Kunden fordern. InsureTechs können eine solche Originalvollmacht im Sinne des § 174  Satz 1 BGB meist nicht vorlegen, sodass eine Abwanderung des Kunden an ein solches Unternehmen häufig bereits aus „formalen“ Gründen unterbunden werden kann! Auch im Internetgeschäft gilt das BGB.

[1] BGH, Urteil vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83 , BGHZ 94, 356 Rn. 11.

[2] Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 61 Rn. 25; Dörner, in: Prölss/Martin, § 59 VVG Rn. 72; Werber, VersR 2010, 553, 555.

[3] Ebd.

[4] Vgl. BGH, Urteil vom 13.06.1990 – IV ZR 141/89, VersR 1990, 1355; BGH, Urteil vom 27.111985 – IVa ZR 68/84, VersR 1986, 236; OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1994 – 18 U 279/93, VersR 1995, 658.

[5] GDV, Rdschr. v. 22.2.1988 an Mitgl. (M-Tgb.-Nr. 27/88).

[6] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 418.

[7] Dörner, in: Prölss/Martin, § 59 Rn. 137.

[8] Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 59 Rn. 18; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 400.

[9] BGH, Urteil vom 27.11.1985, VersR 1986, 236, 237 f.;  Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 59 Rn. 18.

[10]  K. Schmidt, in: MüKo/HGB, § 346 Rn. 19.

[11] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 272.

[12] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 359 f.

[13] Dörner in: Prölss/Martin, § 59 VVG Rn. 74.

[14] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

[15] Karle, VersR 2001, 825, 826.

[16] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

[17] BGH, Urteil vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83, BGHZ 94, 356 Rn. 20.

[18] Schubert, in: MüKo/BGB, § 174 Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289.

[19] Leverenz, VersR 1999, 525, 526 f.; Karle, VersR 2001, 825, 826.

[20] So auch Schubert, in: MüKo/BGB, § 174 Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289.

[21] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

Rechtsgutachten zur Verfassungswidrigkeit des geplanten neunen Vermittlerrechts wegen der Provisionsbindung und Doppelberatung im Rahmen der IDD Umsetzung

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Professor Dr. Schwintowski hat für den AfW – Verband ein Rechtsgutachten zur Verfassungswidrigkeit des geplanten neunen Vermittlerrechts wegen der Provisionsbindung und Doppelberatung im Rahmen der IDD Umsetzung geschrieben.

Das Gutachten vom 21.3.2017 finden Sie hier.