Versicherungsrecht

Haftung des Versicherungsmaklers bei Verlust des Deckungsanspruchs des Versicherungsnehmers aus Vorversicherung

Im Schadenfall des Versicherungsnehmers hat der Versicherungsmakler auch zu prüfen, ob möglicherweise der Vorversicherer eintrittspflichtig ist. Gegebenenfalls muss der Kunde auf diese Möglichkeit hingewiesen werden.

Für einen Vermögensnachteil des Kunden, wegen Verletzung der (unverzüglichen) Anzeigeobliegenheit, kann der Versicherungsmakler haftbar gemacht werden.

Hier geht´s zum gesamten Urteil OLG Düsseldorf (4. Zivilsenat), Urteil vom 13.07.2018 – I-4 U 47/14

Überprüfung der Provisionsabrechnungen des Vermittlers nur 3 Jahre möglich

Überprüfung der Provisionsabrechnungen des Vermittlers nur 3 Jahre möglich

Anmerkung zu BGH, Urt. v. 03.08.2017 – Az.: VII ZR 32/17

von Rechtsanwalt Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis, Hamburg

Oliver Timmermann

Oliver Timmermann

Insbesondere bei Beendigung eines Handelsvertretervertrags entsteht oft Streit über die ausstehenden Provisionen. Wichtigstes Hilfsmittel und besonderes Druckmittel des Handelsvertreters ist die Forderung nach einem Buchauszug. Dieser spielt auch bei der Berechnung des Handelsvertreterausgleichs eine wichtige Rolle. Der BGH hat nun mit o.g. Entscheidung klargestellt, dass die Verjährung dieses Anspruchs in ganz entscheidendem Maße von der Abrechnung der Provision abhängt. Sämtlichen anderen Auffassungen erteilte der BGH eine klare Absage.

Der BGH-Entscheidung vom 03.08.2017 liegen folgende Gedanken zugrunde:

Der Unternehmer ist verpflichtet, die Provision des Handelsvertreters laufend abzurechnen, vgl. § 87c Abs. 1 S. 1 HGB. Der Handelsvertreter muss mindestens alle drei Monate eine Provisionsabrechnung erhalten. Üblicherweise wird monatlich oder sogar noch kürzer abgerechnet.

Dem Handelsvertreter ist es oft während des Vertragsverhältnisses und bei Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht bewusst, ob die erhaltene Abrechnung dann alle relevanten Geschäfte umfasst. Teilweise vergisst der Unternehmer auch die Abrechnung oder „vergisst“ einige Passagen.

Vielen Handelsvertretern ist nicht bewusst, dass der Zeitpunkt der Abrechnung dann trotzdem besondere Bedeutung für den Verlust ihrer Ansprüche und spätere Konflikte hat. Die Abrechnung ist im laufenden Vertrag und nach dessen Beendigung die Grundlage des Provisionsanspruchs. Dieser Anspruch bildet auch einen zentralen Teil der sachlichen Grundlage für den Handelsvertreterausgleich am Vertragsende.

Weil der Handelsvertreter nur begrenzt Zugriff auf Informationen hat, was tatsächlich aus den von ihm vermittelten Aufträgen wird, gewährt ihm das Gesetz einen Informationsanspruch. Er kann vom Unternehmer immer und ohne besonderen Anlass einen Buchauszug über die provisionspflichtigen Geschäfte verlangen, vgl. § 87c Abs. 2 HGB. Dieser muss dann sämtliche relevanten Informationen zu den für eine Provision in Frage kommenden Geschäften enthalten. Der Buchauszug ist damit im Zweifel für die korrekte Bestimmung der Provisionsansprüche von elementarer Bedeutung. Die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien sind zudem für den Unternehmer nur mit großen Mühen und erheblichem Aufwand zu erfüllen. Jedenfalls kann der Handelsvertreter mit der Forderung nach einem Buchauszug dem Unternehmer erhebliche Kosten und die Bindung wichtiger personeller Ressourcen verursachen. Über die Forderung nach einem Buchauszug gelingt es dem Handelsvertreter daher häufig, den Unternehmer in eine größere „Kompromissbereitschaft“ zu drängen. Der Unternehmer ist daher stark daran interessiert, den Buchauszugsanspruch abzuwehren, der Handelsvertreter wird sich den Anspruch in jedem Fall behalten wollen. Auf der anderen Seite wird er ihn auch nicht ohne Not geltend machen, um das Verhältnis der Zusammenarbeit nicht zu belasten.

In dieser bekannten Melange aus Interessen und Streitstrategien sorgt die o.g. Entscheidung des BGH nunfür Klarheit und eine potentielle Verbesserung der Situation des Unternehmers. Zuletzt schien die Rechtsprechung fast rückhaltlos den Interessen des Handelsvertreters beizustehen. So verfestigte sich die Rechtsansicht, dass selbst die jahrelang widerspruchslose Hinnahme von Provisions-Abrechnungen nicht als Anerkenntnis eines Kontokorrent-Saldos des Provisionskontos anzusehen sei, vgl. LG Karlsruhe, Urt. v. 08.02.2013 – Az.: 6 O 440/10. Die aktuelle Entscheidung des BGH senkt nun die Waage der Justitia wieder etwas mehr in Richtung der Unternehmer.

Nach dem Ende eines Handelsvertretervertrags forderte der Handelsvertreter im Wege der Stufenklage:

  • auf erster Stufe die Erteilung des Buchauszugs für den Zeitraum vom Vertragsbeginn 27.10.2008 bis Vertragsende 31.12.2014
  • auf zweiter Stufe die Zahlung der sich aus dem Buchauszug ergebenden offenen Provisionen.

Der beklagte Unternehmer berief sich auf Verjährung des Anspruchs auf Buchauszug, soweit sich dieser auf einen Zeitraum vor dem 01.01.2012 bezog. Der Unternehmer hatte immer monatlich abgerechnet. Der BGH hat die Verjährung bestätigt. In seinem Urteil stellt er Folgendes klar:

1.) Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszuges ist ein selbständiger Anspruch

Der Anspruch auf Buchauszug gemäß § 87c Abs. 2 HGB ist ein selbstständiger Anspruch des Handelsvertreters. Als solcher kann er auch selbstständig entstehen, untergehen und verjähren, vgl. BGH, Beschl. v. 23.02.2016 – Az.: VIII ZR 28/15; OLG München, Urt. v. 14.07.2016 – Az.: 23 U 3764/15.

2.) Der Anspruch des Buchauszuges geht aber mit dem Provisionsanspruch unter

Bei dem Anspruch auf Buchauszug handelt es sich allerdings um einen Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Anspruchs auf die Provisionen. Entfällt daher der Provisionsanspruch, wird der Anspruch auf Buchauszug ebenfalls gegenstandslos. Das gilt auch, wenn der Provisionsanspruch verjährt ist oder aus anderen Gründen nicht mehr durchgesetzt werden kann, vgl. BGH, Beschl v. 23.02.2016, a.a.O.; OLG München, Urt. v. 14.07.2016, a.a.O.

3.) Der Buchauszugsanspruch verjährt daher selbst regelmäßig in drei Jahren

Der Anspruch auf Buchauszug verjährt in drei Jahren ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Handelsvertreter von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat, vgl. §§ 195, 199 Abs. 1 BGB.

Der BGH konkretisiert diesen Umstand in seiner Entscheidung nunmehr und macht dies handhabbar:

Der Anspruch auf einen Buchauszug entsteht mit der abschließenden Provisions-Abrechnung.

Der Anspruch entsteht, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege einer Klage durchgesetzt werden kann; dies ist regelmäßig der Fall, wenn der Anspruch fällig ist. Die Fälligkeit des Anspruchs auf Buchauszug setzt die Fälligkeit des Provisionsanspruchs voraus, vgl. BGH, Urt. v. 11.07.1980 – Az.: I ZR 192/78. Der Anspruch auf Buchauszug entsteht nicht (erst) bei Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, sondern wird bei der Abrechnung fällig, vgl. BGH, Urt. v. 29.10.2008 – Az.: VIII ZR 205/05. Voraussetzung für den Beginn der Verjährung ist eine vollständige und abschließende Abrechnung über die provisionspflichtigen Geschäfte in einem bestimmten Zeitraum, vgl. OLG München, Urt. v. 14.07.2016, a.a.O.

Um abschließend zu sein, muss der Unternehmer eine Abrechnung über die dem Handelsvertreter zustehende Provision ohne Einschränkungen oder Vorbehalte erteilen. Mit einer solchen Abrechnung ist stillschweigend auch die Erklärung des Unternehmers verbunden, dass es keine weiteren Provisionsforderungen gibt, vgl. OLG Stuttgart, ZVertriebsR 2016, 233.

  • Der Buchauszug entsteht nicht aber bereits mit Verweigerung der Abrechnung

Der BGH stellt in der o.g. Entscheidung ausdrücklich klar, dass es nicht ausreicht, wenn nur die Voraussetzungen der Abrechnung vorliegen. Insbesondere entsteht der Anspruch auf den Buchauszug nicht mit der Weigerung des Unternehmers, eine Abrechnung zu erteilen. Der Handelsvertreter könne in diesem Fall zwar die Forderung nach der Abrechnung mit der Forderung eines Buchauszugs verbinden, er müsse dies jedoch nicht. Stattdessen könne der Handelsvertreter gestuft vorgehen und erst nur die Abrechnung verlangen. Der Anspruch auf Buchauszug sei dann noch nicht fällig.

  • Keine Zweifel an der Abrechnung erforderlich

Es ist zudem nicht erforderlich, dass Zweifel an der Abrechnung bestehen. Der Hilfsanspruch auf Überprüfung der Abrechnung durch den Buchauszug kann immer verlangt werden.

  • Kein Erfordernis einer vollständigen Abrechnung

Spannend ist die weitere Klarstellung des BGH, dass es auch nicht darauf ankomme, dass die Abrechnung vollständig ist. Der Buchauszug diene gerade der Prüfung der Abrechnung. Es könne daher nicht Voraussetzung sein, dass die zu prüfende Abrechnung vollständig ist. Dies war aber immer wieder ein beliebtes Argument der den Handelsvertreter vertretenden Rechtsanwälte in einem solchen Rechtsstreit.

  • Buchauszugsanspruch nicht erst geltend zu machen

Das Entstehen des Anspruchs auf Buchauszug hänge auch nicht davon ab, dass der Handelsvertreter den Anspruch geltend mache. Entgegen weitverbreiteter Auffassung handle es sich nicht um einen solchen sogenannten verhaltenen Anspruch, weil der Unternehmer den Buchauszug auch schon vorher erteilen kann.

  • Buchauszugsanspruch unabhängig vom Vertragsende

Schließlich sei nicht erforderlich, dass das Vertragsverhältnis bereits beendet ist. Der Buchauszug kann nach dem Gesetz immer gefordert werden. Die Einforderung des Buchauszugs stelle insbesondere keinen Grund dar, ob dessen der Unternehmer den Handelsvertretervertrag außerordentlich kündigen könnte. Die Forderung könne zwar das Verhältnis erheblich belasten, das sei aber keine spezifische Besonderheit des Buchauszugs.

  • Keine weiteren Kenntnisse des Handelsvertreters nötig

Der Handelsvertreter besitzt mit der abschließenden Abrechnung die für den Verjährungsbeginn erforderlichen Kenntnisse. Erneut komme es nicht darauf an, dass der Handelsvertreter Zweifel an der Abrechnung hat.

4.) Vertragliche Ausschlussfristen beachten

Eine besondere Verschärfung der Situation kann eintreten, wenn im Handelsvertretervertrag – wie üblich – Ausschlussfristen vereinbart sind. Diese sind an §§ 305c, 307 BGB zu prüfen. Sind diese wirksam (dies werden wir in einem gesonderten Beitrag behandeln), gelten sie nach h.M. auch für den Anspruch auf Buchauszug, vgl. Küstner/Thume, Hdb. d. VertriebsR, Kap. VI, Rn. 119.

5.) Ansprüche bei unzureichendem Buchauszug

Wird ein Buchauszug erteilt und ist dieser unvollständig, hat der Handelsvertreter grundsätzlich das Recht auf Nachbesserung, bei völliger Unbrauchbarkeit auch auf Neuerteilung, vgl. OLG Bamberg, NJW-RR 2008, 1422. Daneben besteht das Recht auf Bucheinsicht (§ 87 Abs. 4 HGB). Die Ansprüche schließen selbstständig an den ursprünglichen Anspruch auf Bucheinsicht an und verjähren auch selbständig.

Fazit

Hatte der Handelsvertreter bisher nach vielen der vertretenen Ansätze die Möglichkeit, am Ende des Vertrags einen Buchauszug auch über länger zurückliegende Geschäfte zu verlangen, fällt dieser Schachzug nun praktisch weg. Der Unternehmer muss bei der Erteilung des Buchauszugs nie länger als drei Jahre zurückgehen, wenn er die Provisionen immer abgerechnet hat. Bei entsprechender Vereinbarung sogar noch kürzer. Will der Handelsvertreter keine möglichen Ansprüche verschenken, muss er regelmäßig, z. B. alle drei Jahre, einen Buchauszug verlangen. Dass diese Forderung beim Unternehmer auf wenig Gegenliebe stoßen wird und in den meisten Vertragsverhältnissen wohl Utopie bleiben muss, ist absehbar. Der BGH sorgt damit insgesamt für einen schnelleren Rechtsfrieden, allerdings zu dem Preis, dass die Handelsvertreter ihr gesetzliches Kontrollrecht oftmals nicht mehr werden ausüben können.

Fehlende Unabhängigkeit von PKV-Treuhändern

Rechtsanwältin Kathrin Pagel, Fachanwältin für Versicherungsrecht und Partnerin in der Kanzlei Michaelis zum Urteil des BGH vom 19. Dezember 2018 – IV ZR 255/17 (Vorinstanz LG Potsdam, Az.: 6 S 80/16)

Es war ein kurioser wenn auch nicht untypischer Fall, in dem die Prämienerhöhungen eines Versicherers als zunächst durch die Vorinstanzen als unwirksam angesehen wurden, weil der zustimmende Treuhänder, der eigentlich unabhängig sein sollte, tatsächlich fast ausschließlich vom Unternehmen selbst bezahlt wurde. Der BGH sieht nun die Zivilgerichtsbarkeit als nicht zuständig für die Überprüfung der Unabhängigkeit eines Treuhänders. Dieser werde durch die BaFin geprüft. Ist das nun des Rätsels Lösung? Es ging in dem Verfahren vor dem BGH ausschließlich um die formelle Wirksamkeit von Prämienanpassungen in der privaten Krankenversicherung, ausdrücklich nicht um die materielle Berechtigung dazu. Der von der Axa bestellte Treuhänder hatte Prämienerhöhungen zugestimmt und aus Sicht des Klägers war vom Versicherer zur Beitragsanpassung eine nicht ausreichende Mitteilung der Gründe erfolgt. Zuletzt hatte das Landgericht Potsdam wie auch die Vorinstanz der Klage stattgegeben und den Versicherer zur Rückzahlung demnach zuviel erhobener Beiträge verurteilt. Das sieht der BGH nun anders, das Urteil der Vorinstanz wurde aufgehoben und den Rechtsstreit in die Vorinstanz zurückverwiesen. Überprüft wird hier nur noch, ob die Prämienanpassungen ausreichend begründet wurden.

In einer älteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.12.1999 (Az. 1 BvR 2203/98) noch zur alten Rechtslage war deutlich gemacht worden, dass im zivilrechtlichen Verfahren eine sachliche Überprüfung der Prämienerhöhungen nicht ausgeschlossen werden darf, weil andernfalls eine einseitige Erhöhung von Prämien durch das Versicherungsunternehmen gänzlich wirkungsvoller richterlicher Kontrolle auf Veranlassung oder Mitwirkung des Versicherungsnehmers entzogen wäre. Nachdem in Frage gestellt wurde, ob die Überprüfungsmöglichkeiten der Zivilgerichte sich im Rahmen der Vorgaben nur auf die richtige Berechnung bezieht oder wie hier angestrebt – und für den Versicherungsnehmer wesentlich einfacher zu handhaben – auch formale Angriffe erlaubt, hat nun der BGH zugunsten des Versicherers entschieden. Die Überprüfung der richtigen Berechnung ist für den Versicherungsnehmer jedenfalls sehr schwer.

Fazit:

Die Überprüfung der Unabhängigkeit von Treuhändern ist der Zivilgerichtsbarkeit entzogen, darüber hat die BaFin zu entscheiden. Versicherungsnehmer haben es weiterhin sehr schwer, gegen Prämienerhöhungen vorzugehen.

Der Service von Rechtsanwältin Pagel in der Berufsunfähigkeitsversicherung

Kathrin Pagel

Kathrin Pagel

BU-Antragstellung:

Gerade in der Berufsunfähigkeitsversicherung ist die Beantragung von Leistungen besonders schwierig und häufig schon Rechtsberatung erforderlich. Eine Vielzahl von Informationen und Unterlagen sind zu prüfen, zu sortieren und geordnet beim Versicherer einzureichen. Der Versicherungsnehmer geriet hier schnell an seine Grenzen. Bereits in diesem frühen Stadium des Leistungsfalles beginnt die Weichenstellung für die gewünschte reibungslose und möglichst schnelle Abwicklung beim Versicherer. Eine Vielzahl von Leistungsfällen konnten von Rechtsanwältin Pagel erfolgreich begleitet werden.

 

Rücktritt/Anfechtung der Berufsunfähigkeitsversicherung

im Rahmen der Beantragung von Leistungen überprüfen Berufsunfähigkeitsversicherer auch, ob der Versicherungsnehmer möglicherweise vorvertraglichen Anzeigepflichten bei der Antragstellung verletzt hat. Ist der Versicherer der Ansicht, ein solcher Fall läge vor, erklärte den Rücktritt bzw. eine Anfechtung. Der Versicherungsnehmer wird von einer solchen Erklärung in der Regel überrascht, hat er doch eine Leistungszusage vom Berufsunfähigkeitsversicherer erwartet. Frau Rechtsanwältin Pagel unterstützt Versicherungsnehmer rechtlich auch in dieser Situation erfolgreich insbesondere auch bei der Erreichung des eigentlichen Ziels, der Leistungserbringung.

 

BU-Ablehnung

Eine Ablehnung von Berufsunfähigkeitsleistungen durch den Versicherer kann viele Ursachen haben. Neben der bereits erwähnten Rücktritts-bzw. Anfechtungserklärung stützen sich Ablehnungen beispielsweise auch auf das Nichterreichen eines mindestens 50%igen Berufsunfähigkeitsgrades. Bei der Analyse und Aufarbeitung solcher Fälle sowie der rechtlichen Durchsetzung berechtigter unterstützt Frau Rechtsanwältin Pagel eine Vielzahl von Versicherungsnehmern.

 

BU-Nachprüfung

Ist der Versicherungsfall in der Berufsunfähigkeitsversicherung einmal eingetreten und der Versicherer in die Leistung eingetreten, hat der Versicherer weiterhin grundsätzlich das Recht auf Nachprüfung, ob die Voraussetzungen der Berufsunfähigkeitsleistungen auch weiterhin gegeben sind. Bei der Prüfung, ob diese Nachprüfung ordnungsgemäß durchgeführt wurde und das Ergebnis der Nachprüfung – im Falle einer Ablehnung weiterer Leistungen – korrekt ist, unterstützt Rechtsanwältin Pagel die Versicherungsnehmer ebenfalls.

 

Versicherungsmakler in der Berufsunfähigkeitsversicherung:

Der Versicherungsmakler, der seinen Versicherungsnehmer in der Berufsunfähigkeitsversicherung unterstützt, begibt sich leicht in den Bereich der Rechtsberatung. In dem Bereich der Berufsunfähigkeitsversicherung begegnen dem Versicherungsmakler eine Vielzahl von Einzelfällen, die individuell rechtlich betrachtet werden müssen. Zur Vermeidung von Haftungsproblematiken für den Versicherungsmakler steht Rechtsanwältin Pagel rechtlich beratend zur Verfügung.

Wer braucht schon einen Anwalt?

 

Sehr geehrte Maklerinnen und Makler,

wir möchten Ihnen einige gute Argumente für eine umfassende juristische Unterstützung aufzeigen, weshalb ein Rahmenvertrag mit der Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte zu allen Rechtsfragen eines Maklers und seiner Kunden genau die richtige Entscheidung für Ihre Zukunft ist!

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Versicherungsschutz, also nachdem Sie aus Ihrem Versicherungsvertrag bereits die Versicherungssumme beansprucht haben.

Die Versicherungsvermittlung ist für alle Dauerberatungsmandanten mit einer zusätzlichen Versicherungssumme von Euro 10.000.000,-
(in Worten Zehn Millionen) versichert. Diese Versicherungssumme ist einfach maximiert und gilt für alle Dauerberatungsmandanten
der Kanzlei Michaelis gemeinsam.

Die Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte hat mit dem Versicherer Liberty durch die Firma Corporate Insurance die Exzedentendeckung vereinbart.
Die Vertragsunterlagen zu dem Rahmenvertrag erhalten Sie auf dem Postwege zu ihrem Dauerberatungsvertrag.

Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen können Sie hier einsehen.

Die Vertragsanhänge können Sie hier einsehen.

Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb

Verordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft und EnergieA

Problem und Ziel

Mit Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung weiterer Gesetze vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2789) wurde § 34d der Gewerbeordnung (Versicherungsvermittler, Versicherungsberater) neu gefasst. Einzelheiten über das Erlaubnisverfahren und die Pflichten der Gewerbetreibenden sind durch Rechtsverordnung auf der Grundlage des ebenfalls neu gefassten § 34e der Gewerbeordnung zu regeln.

B. Lösung

Mit der Verordnung über Versicherungsvermittlung und –beratung (Artikel 1) wird von der Verordnungsermächtigung in § 34e der Gewerbeordnung Gebrauch gemacht. Das Erlaubnisverfahren einschließlich der Berufshaftpflichtversicherung und das Registrierungsverfahren werden näher ausgestaltet. Zudem werden die Pflichten der Gewerbetreibenden, insbesondere die Pflicht zu einer regelmäßigen Weiterbildung, ausgestaltet. In der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (Artikel 2) und der Immobiliardarlehensvermittlungsverordnung (Artikel 3) werden notwendige Folgeänderungen vorgenommen.

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Der Honorarversicherungsberater im Lichte des Verbraucherschutzes

Einleitung

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Es ist eine große Ehre für den Jubilar, welcher sich nicht nur als herausragender Versicherungsrechtler hervorgetan hat, sondern vor allem auch als anerkannter Verbraucherschützer, diesen Beitrag verfassen zu dürfen. Der Jubilar war schon gelernter Versicherungskaufmann, als der Verfasser das Licht der Welt erblickte. Professor Dr. Schwintowski war nicht nur unter anderem im Versicherungsbeirat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eingebunden, als Berater des Bundesjustizministerium zur Jahrhundertreform des VVG berufen, sondern er ist darüber hinaus auch aktueller Herausgeber des Praxiskommentars zum Versicherungsvertragsrecht. Hierrüber lernte der Verfasser den Jubilar kennen und schätzen. Der Schwintowski/Brömmelmeyer hat sich nun mehr in der dritten Auflage zu einem bekannten und vielzitierten VVG Kommentar entwickelt. Dem Autor dieses Aufsatzes ist es daher eine enorme Ehre, gefragt worden zu sein, ob er für den hochgeschätzten Kollegen, welcher auch als Berater für die Kanzlei Michaelis gewonnen werden konnte, einen Festschriftbeitrag verfassen zudürfen.

Knapp zehn Jahre nach der Umsetzung der ersten Vermittlerrichtlinie[1] ist der deutsche Gesetzgeber gerade dabei, eine erneute Richtlinie[2] über den Versicherungsvertrieb in das deutsche Recht zu übertragen. Die Insurance Distribution Directive, auch kurz IDD genannt, sorgt seit einiger Zeit für reges Aufsehen unter den Versicherungsvermittlern. Die IDD-Richtlinie muss dabei bis Ende Februar 2018 in nationales Recht umgesetzt werden. Mit einer Umsetzung ist aufgrund der Bundestagswahlen im Herbst 2017 noch in diesem Jahr zu rechnen.

Im November 2016 wurde durch das Bundeswirtschaftsministerium ein Referentenentwurf[3] vorgelegt, welcher nach kleineren Änderungen am 18.1.2017 von der Bundesregierung beschlossen wurde. Dieser Gesetzesentwurf sorgte in der Folge für eine kurzweilige juristische Auseinandersetzung über die grundlegendenVermittlerstrukturen in Deutschland. Auch Professor Dr. Schwintowski beteiligte sich an der Diskussion. In seiner Stellung als Professor für bürgerliches Recht an der Humboldt-Universität Berlin veröffentlichte er ein juristisches Gutachten, welches Anlass dieser Ausarbeitung ist. Dabei bescheinigte Professor Dr. Schwintowski dem Gesetzesentwurf eine Verfassungswidrigkeit. Dieser Vorwurf stellt sicherlich die größtmögliche Schelte dar, welche einem Gesetzgebungsorgan ereignen kann.

Dabei geht der Gesetzesentwurf an einigen Stellen deutlich über die notwendigen Änderungen, welche die IDD vorsehen, hinaus. Insbesondere die kritischen Punkte der Einführung des Honorar-Versicherungsberaters, des Honorarannahmeverbotes für Versicherungsmakler sowie das Provisionsabgabeverbot finden sich in der IDD-Richtlinie überhaupt nicht wieder. Es ist hierbei vielmehr der Gesetzgeber gewesen, der auf Grundlage des Koalitionsvertrages die Stärkung der Honorarberatung fördern möchte. Dies solle zum Wohle des Verbraucherschutzes führen. Ob dies dem Gesetzgeber gelingen wird, kann lediglich die Zukunft zeigen.

I.               Versicherungsvermittlung vor IDD

Die Vermittlung von Versicherungsverträgen liegt gemäß § 59 Abs. 1 VVG in den Händen des Versicherungsvertreters und des Versicherungsmaklers. Versicherungsvertreter im Sinne des § 59 Abs. 2 VVG ist, wer von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit vertraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Versicherungsmakler ist hingegen gemäß § 59 Abs. 2 S. 1 VVG, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung für den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Neben diesen klassischen Versicherungsvermittlern gibt es darüber hinaus auch die Figur des Versicherungsberaters, welcher in § 59 Abs. 4 VVG definiert ist. Versicherungsberater im Sinne dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein.

Andersals die erste Vermittlerrichtlinie richtet sich die IDD nicht nur an den Versicherungsvermittler, sondern gleichwohl auch an Versicherungsunternehmen. Die IDD gibt hier anders noch als die IMD auch den Versicherungsunternehmen verbindliche Vorgaben bezüglich der Versicherungsvermittlung.

1.             Versicherungsmakler

Wer gewerbsmäßig Versicherungsverträge vermitteln will, der bedarf nach der Ansicht des Gesetzgebers der Erlaubnis. Diese Erlaubnispflicht für den Versicherungsmakler ist in § 34d Abs. 1 S. 1 GewO normiert.

a)             Stellung

Der Versicherungsmakler ist jedoch weit mehr als der bloße Makler im Sinne des § 93Abs. 1 HGB. Der klassische Handelsmakler hat es allein zur Aufgabe, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs zu übernehmen.

Zum Aufgabengebiet des Versicherungsmaklers gehört es gleichwohl, dem Versicherungsnehmer Versicherungsverträge mit Versicherungsunternehmen zu vermitteln. Die Tätigkeit des Versicherungsmaklers im absoluten Regelfall geht dabei über die reine Vermittlung eines Versicherungsvertrages weit hinaus. Ohne an dieser Stelle bereits im Einzelnen auf die vielseitigen und umfangreichen Pflichten und Tätigkeitsbereiche des Versicherungsmaklers einzugehen, kann festgehalten werden, dass der Versicherungsmakler vor allem auch eine umfassende, der Vermittlung vorhergehende Beratung sowie in der Regel auch eine dauerhafte Betreuung des Versicherungsnehmers schuldet.[4] Alle jene Tätigkeitsaspekte des Versicherungsmaklers finden im klassischen Maklerrecht keinen Niederschlag. Nicht zuletzt deshalb ist das Versicherungsmaklerrecht völlig zu Recht vor allem auch wesentlich durch die Rechtsprechung geprägt.[5]

Der Versicherungsmakler ist treuhändischer Sachwalter des Versicherungsnehmers.[6] Inhalt und Umfang seiner Pflichten sind durch Vertragsauslegung des Versicherungsmaklervertrages unter Berücksichtigung des Handelsbrauchs zu ermitteln. Der Vertrag begründet ein Dauerschuldverhältnis, durch das der Versicherungsmakler nicht nur zu einmaligen Bemühungen um die Beschaffung von geeignetenVersicherungsschutz, sondern auch zur anschließenden umfassenden und dauerhaften Betreuung der Interessen des Versicherungsnehmers mit der erforderlichen Beratung über Anpassung und Veränderung des Versicherungsschutzes während der gesamten Vertragslaufzeit verpflichtet wird.[7]

b)             Vergütung

Die Tätigkeit des Versicherungsmaklers wird nach aktuellem Stand durch drei Möglichkeiten vergütet. Zum einen ist der absolute Regelfall, dass der Versicherungsmakler für die von ihn an einen Versicherer vermittelten Verträge eine Courtage erhält. Der Versicherungsmakler kann sich jedoch auch vom gewerblichenVersicherungsnehmer vergüten lassen (vgl. § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO). Dies kann zum einen durch ein Vermittlerhonorar geschehen oder durch ein Beraterhonorar.

aa)         Courtage

In den meisten Fällen wird der Versicherungsmakler für seine erfolgreiche Vermittlungstätigkeitvom Versicherer bezahlt. Diese Courtage vom Versicherer wird in die demVersicherungsnehmer in Rechnung gestellte Prämie einkalkuliert(„Bruttopolice“). Die Übertragung der Zahlungsverpflichtung von dem nach §§ 675Abs. 1, 611 BGB vertraglich verpflichteten Versicherungsnehmer zur Zahlung der Vergütung auf den Versicherer setzt voraus, dass der Versicherungsmakler mit dem Versicherer eine Zahlungsvereinbarung geschlossen hat und gleichsam der Versicherungsnehmer durch seine Zahlung von möglichen (gesetzlichen) Ansprüchendes Versicherungsmaklers befreit wird. Diese Ausgestaltung findet sich in nahezusämtlichen Versicherungsmaklerverträgen und ist von der Vertragsfreiheit der Beteiligten gedeckt, wenngleich sich diese Vergütungsstruktur sehr weit von dem – vermeintlichen – gesetzlichen Leitbild des Handelsmaklers gem. § 99 HGB bzw.§§ 675, 611, 612 BGB entfernt. Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Praxiskommen nicht auf. Kritik herrscht an dieser Vergütungsform und gibt es zuweilen massig. Angeführt wird zumeist, dass diese Vergütungsstruktur intransparent sei, da der Versicherungsnehmer nicht erkennen kann, was „der Service“ kostet. Provisionen und Courtagen, obwohl diese vom Versicherungsnehmer in vollem Maße (indirekt) gezahlt werden, werden für viele Produkte, also z. B. alle Sachverträge, nicht offen gelegt.[8]

bb)         Vermittlerhonorar (Provision)

Mit Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages ist von Gesetzes wegen die Vergütung grundsätzlich vom Auftraggeber zu zahlen. Dass dies in der Praxis meist abbedungen wird, ändert nichts an der gesetzlichen Grundlage. Eine Vergütung des Versicherungsmaklers für seine Maklertätigkeit muss vom Auftraggeber bezahlt werden dürfen. Der Versicherungsmakler vereinbart hier mit dem Versicherungsnehmer, dass dieser bei Abschluss des Versicherungsvertrages selbst zur Provisionszahlung verpflichtet sein soll.[9] Der Versicherungsmakler vermittelt dem Versicherungsnehmer dann Verträge, bei denen der Versicherer keine Vermittlungskosten einberechnet hat (sog. „Nettopolice“).[10] Die Höhe der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vergütung an den Vermittler ist dabei den Parteien vorbehalten. Die Provision wird mit der erfolgreichen Vermittlungfällig. Die Pflicht zur weiteren und vollständigen Vergütung trifft den Versicherungsnehmer in der Regel auch dann, wenn der Versicherungsvertrag durch den Versicherungsnehmer frühzeitig gekündigt wird. Der „Schicksalsteilungsgrundsatz“ gilt hier nicht.[11] Der Versicherungsnehmer hat hier volle Kostenkontrolle und weiß genau, wie hoch die Vergütung für die bereits vollständig erbrachte Vermittlungsleistung des Versicherungsmaklers ist.

cc)          Beratungshonorar

Sofern der Versicherungsmakler an gewerbliche oder freiberufliche Kunden, also Kunden, welche keine Verbraucher sind, eigenständige Beratungsleistungen zu versicherungsrechtlichen Fragen berät, so kann er dafür ein erfolgsunabhängiges Beraterhonorar verlangen. Dieses Beraterhonorar wird im Gegensatz zur Courtage/Provision nicht nur für die Vermittlung fällig, sondern stellt eine (vermittlungs-) erfolgsunabhängige Vergütung dar. Das Beraterhonorar wird mit Erbringung der Dienstleistung fällig. Spezielle Vorgaben bezüglich der Höhe und der Ausgestaltung der Vergütungsvereinbarung bestehen neben den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht.

2.             Versicherungsberater

Der Versicherungsberater wurde im Zuge der Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts 2007 neu in das VVG eingefügt. Versicherungsberater im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Der Versicherungsberater erhält hierbei seine Vergütung ausdrücklich nicht vom Versicherer. Der Versicherungsberater arbeitet für ein vom Versicherungsnehmer zu zahlendes Beratungshonorar. Zwischen dem Versicherungsberater und dem Versicherungsnehmer liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde. Je nach Inhalt dieses Vertrages kann der Versicherungsberater zu nahezu jeglichen Aufgaben rund um den Versicherungsschutz verpflichtet sein. So kann der Versicherungsberaterverpflichtet sein, Risikoanalysen für den Versicherungsnehmer zu erstellen oder aber den Versicherungsnehmer bei der Abwicklung eines komplizierten und umfangreichen Versicherungsfalls gegenüber der Versicherung außergerichtlich unterstützen. Lediglich die Vermittlung von Versicherungsverträgen obliegt nicht dem Versicherungsberater. Die Vergütung des Versicherungsberaters richtet sich zum einen nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) oder nach individuellen Honorarabsprachen mit dem Versicherungsnehmer.

II.            Aussagen der IDD bezüglich der Versicherungsvermittler

Die IDD ist bemüht, das Vermittlerrecht europaweit auf einheitliche Standards zu bringen. Die Richtlinie ist dabei als Mindestharmonisierung ausgestaltet, so dass es den nationalen Gesetzgebern obliegt, strengere Regelungen zu treffen.

Die wohl in der Praxis relevanteste Neuerung ist die Einführung einer Fortbildungspflicht. Die Richtlinie beinhaltet eine Fortbildungspflicht von 15 Stunden pro Jahr. Einzelheiten hierfür sollen später in der Versicherungsvermittlerverordnung geregelt werden.

Art.17 der IDD stellt allgemeine Grundsätze für jeden Versicherungsvertreiber dar. Nach Abs. 1 müssen alle Versicherungsvertreiber gegenüber dem Versicherungsnehmer „stets ehrlich, redlich und professionell in deren bestmöglichen Interesse handeln.“ Diese Regelung sorgt für einigen Sprengstoff. Diese unscheinbare Floskel, im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln, wirft ihren Schatten erst beim zweiten Blick weit. Nach aktuellem Recht ist schon umstritten, ob der Versicherungsmakler einen bestmöglichen Rat (best advice) oder aber einen geeigneten Rat (suitable advice) schuldet. Diese Rechtsfrage wird dem Anwender nun abgenommen und für sämtliche im Versicherungsvertrieb tätigen Personen ausgeweitet. Das es hierbei zu Verunsicherungen kommen kann, wenn dem Versicherer aufgetragen wird, im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln, leuchtet sofort ein.[12]

Die IDD äußert sich ferner zur Frage der Vergütung von Versicherungsvertreibern. Nach Art. Art. 17 Abs. 3 IDD haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Versicherungsvertreiber nicht in einer Weise vergütet werden, die mit ihrer Pflicht, im bestmöglichem Interesse ihrer Kunden zu handeln, kollidiert. Demnach müssen Versicherungsvertriebler jeder Art, Versicherer, Vertreter, Makler und auch Honorar-Versicherungsberater, dafür Sorge tragen, dass keine Anreize für ihn selbst oder seine Angestellten geschaffen werden könnten, einem Versicherungsnehmer eine bestimme Versicherung zu empfehlen, obwohl eine andere Versicherung den Bedürfnissen und Anforderungen des Versicherungsnehmers viel eher entsprechen würde.

Ferner hat der Versicherungsvermittler nach Art. 19 Abs. 1 lit. d) dem Versicherungsnehmer die Art der zu erhaltenen Vergütung vor Abschluss des Versicherungsvertrages mitzuteilen. Der Versicherungsvermittler muss also offenlegen, wie er vergütet wird. Die anfängliche Sorge von Versicherungsvermittlern, die Höhe der Courtage offenzulegen oder ein komplettes Verbot der Annahme von Courtagen waren daher unbegründet.

III.          Vermittler nach der „IDD-Umsetzung“

Der deutsche Gesetzgeber hat einen Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/87 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes veröffentlicht. Der Entwurf sorgte für gewaltiges Aufsehen auf dem Markt der Versicherungsvermittler. Dies liegt im Besonderen daran, dass einige Regelungen deutlich über das hinausgeht, was die IDD fordert.

1.             Versicherungsmakler

Nebenden allgemeinen Regelungen, wie der Fortbildungspflicht, hat die „Umsetzung“ der IDD für den Versicherungsmakler einige Neuheiten mit sich gebracht.

Die schwerwiegendste Änderung ist sicherlich die Vergütungspflicht des Versicherungsmaklers durch den Versicherer. Nach jetziger Rechtslage kann sich der Versicherungsmakler – wie zuvor dargestellt – sowohl vom Versicherungsnehmer, in Form einer Vermittlungsprovision oder aber in Form eines Beraterhonorars, vergüten lassen. Sofern der Versicherungsmakler dem Versicherungsnehmer eine Bruttopolice vermittelt, erhält er dafür eine Courtage vom Versicherer. Der Gesetzgeber zaubert nun zur großen Verwunderung aller ein Honorarannahmeverbot des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherungsnehmer aus dem Hut. Der Gesetzgeber ist tatsächlich der Auffassung, hier mag die später folgende Kritik unter anderem schon anklingen, dass der Versicherungsmakler sich nicht mehr vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf, sondern ausschließlich vom Versicherer. Nur gegenüber dem „Nicht-Verbraucher“, also der Gruppe der Firmenkunden, soll die alte Ausnahme des § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO zugunsten einer Honorarvereinbarung mit dem Firmenkunden erhalten bleiben. Die Vereinbarung einer Vermittlungsvergütung zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmakler wäre somit wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam. Nach der Entwurfsbegründung soll dies zu einem kompletten Honorarannahmeverbot für Versicherungsvermittler führen. Es soll damit eine klare Trennung zwischen den Versicherungsvermittlern und dem Versicherungsberater gewährleistet werden. Nach Ansicht des Gesetzgebers wäre ansonsten zu befürchten, dass Vermittler für Beratungsleistungen zusätzlich noch eine „Unabhängigkeit suggerierende Honorarvereinbarung“[13] mit dem Versicherungsnehmer abschließen. Der Gesetzgeber befürchtet, dass der Versicherungsnehmer dann nicht mehr zwischen Versicherungsvermittler und -berater unterscheiden könne.

Weiter wurde ein Provisionsabgabeverbot niedergeschrieben. Demnach dürfen Versicherungsvermittler künftig Versicherungsnehmern, versicherten Personen oder Bezugsberechtigten aus einem Versicherungsvertrag Sondervergütungen nicht mehr gewähren oder versprechen. Gem. § 48b Abs. 2 VAG-E ist eine Sondervergütung jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben der im Versicherungsvertrag vereinbarten Leistung. Eine Ausnahme wird für geringwertige Zuwendung bis 15 Euro pro Versicherungsvertrag und Kalenderjahr gemacht. Eine Provisionsabgabe soll hingegen ferner erlaubt sein, wenn diese zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung verwendet wird.

2.             Versicherungsberater

Diewohl bedeutendste Änderung für den Versicherungsberater ist die Einführung einer Vermittlungserlaubnis. Der Versicherungsberater, welcher bisher in § 34e GewO geregelt war, ist nun mehr in § 34d Abs. 2 GewO-E eingefügt worden. Nach §34d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO-E ist der Aufgabenbereich des Versicherungsberaters auch auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen ausgeweitet worden. Zu beachten ist hier jedoch, dass sich der Versicherungsberater lediglich vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf. Sofern der Versicherungsberater eine Bruttopolice vermittelt, hat er die Courtage an den Versicherungsnehmer durchzuleiten. Der Versicherungsberater soll also im Gegensatz vom Versicherungsnehmer ebenso zur Vermittlungberechtigt sein, seine Vergütung hingegen ausschließlich vom Versicherungsnehmer erhalten. Bezweckt werden soll damit eine klare Trennung zwischen der Versicherungsmaklertätigkeit und der Tätigkeit als Versicherungsberater. Der Versicherungsberater soll hierbei völlig unabhängig vom Versicherer sein. Im Ergebnis soll der Versicherungsberater dazu angehalten werden, immer bevorzugt Nettopolicen zu vermitteln. Wenn gleich es am Markt vereinzelt schon Nettopolicen zu vermitteln gibt, so bleibt dennoch die Frage offen, ob aufgrund der Anzahl von 311 Versicherungsberatern die Versicherer nun vermehrt Nettopolicen anbieten werden. Für den Versicherungsberater ändern sich ansonsten lediglich Kleinigkeiten.

3.             Kritik

Die„Umsetzung“ der IDD bietet reichlich Angriffsfläche zur Kritik. Zum einen, da die spürbaren Änderungen sich in der IDD-Richtlinie nicht wieder finden und zum anderen, da der Gesetzesentwurf die Rechtslage nur noch undurchsichtiger macht. Nicht umsonst hat der Jubilar in einem Gutachten die Umsetzung der IDD schon im Vorwege als verfassungswidrig eingestuft. Federführend hat der Jubilar bereits als erster die eklatanten und nicht zu rechtfertigenden Änderungen kritisiert.

a)             Verfassungswidrigkeit

Der Jubilar hat in einer rechtswissenschaftlichen Stellungnahme[14] zur Provisionsbindung und Doppelberatung nach dem Gesetz zur Umsetzung derVermittlerrichtlinie II (IDD) den Gesetzesentwurf als mit der Verfassungunvereinbar erklärt. In seinem Gesamtergebnis stellte dieser fest, dass die vomGesetzgeber geplante Provisionsbindung des Versicherungsvermittlers, und damit auch des Versicherungsmaklers, an die Versicherungsunternehmen (§ 34d Abs. 1 S.6 GewO-E) verfassungswidrig ist. Das totale Verbot, Honorarvereinbarungen mit den Verbrauchern zu schließen, sei der schwerstmögliche Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Versicherungsmaklers.

Nach Ansicht des Jubilars gibt es auch nach Umsetzung der IDD keine Pflicht zur Doppelberatung durch den Versicherungsmakler als auch durch den Versicherer. Eine solche Pflicht würde zu Missverständnissen und Funktionsdefiziten zwischen Versicherungsunternehmen und Vermittler führen. Der Gesetzgeber dürfe in der Folge nicht wie beabsichtigt den § 6 Abs. 6 VVG teilweise streichen.

aa)         Provisionsbindung des Versicherungsmaklers

Dass die Provisionsbindung in der Verbraucherberatung gegenüber den Versicherungsunternehmen in die Berufsausübungsfreiheit des Versicherungsmaklers eingreift, steht außer Frage. Mithin kommt es im Ergebnis auf eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieses Eingriffes in die Berufsfreiheit an. Die vom Grundgesetz geschützte Berufsfreiheit gemäß Art. 12Abs. 1 GG müsste nach der sogenannten neuen Verhältnismäßigkeitsformel[15] noch ausreichend geschützt sein. Je intensiver die Berufsfreiheit eingeschränkt wird, desto schwerer müssen die Gründe dafür wiegen und desto strenger ist die Kontrolle des BVerfG im Rahmen des Prüfungsprogramms der Verhältnismäßigkeit.[16] Bei der Regelung von Totalverboten in Rahmen der Berufsausübungsfreiheit bedarf es zu deren Rechtfertigung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls.[17] Bei der Kollision zweier von verfassungsrang gegenüberstehender Rechte sind die im Wege der praktischen Konkordanz aufzulösen. Der Gesetzgeber hat im Ergebniseinen Ausgleich zu finden, welche beide Rechte in ihren größtmöglichen Bereichschützt. Dies ist dem Gesetzgeber mit dieser Regelung nicht gelungen.

Der Versicherungsmakler, welcher seinen Ursprung genauso wie sämtliche anderen Maklerberufe im klassischen Zivilmakler findet, soll es nun verwehrt sein die immerfort währende historische Möglichkeit zu erhalten, seine Vergütung vom Auftraggeber einzufordern. Dem Maklerwesen ist es immanent, dass dieser die Interessen seiner Auftraggeber zu schützen hat. Daher ist es auch folgerichtig, dass der Makler, ganz gleich ob Immobilien- oder Versicherungsmakler, zumindest auch von seinem Auftraggeber vergütet werden muss. Der Gesetzgeber schafft mit dieser Regelung eine Interessenlage, wie sie dem Verbraucherschutz nicht entsprechen sollte. Der Versicherungsmakler, Sachwalter des Versicherungsnehmers, sollte nicht alleinig auf die Vergütung durch das Versicherungsunternehmen angewiesen sein. Es wird bei dem freien Versicherungsmakler eine Abhängigkeit generiert, die den Interessen des Versicherungsnehmers zuwiderlaufen. Der Versicherungsmakler wird ab dann dazu verpflichtet sein, sämtliche Vergütungen über das Versicherungsunternehmen zu generieren. Dies birgt sicherlich die latente Gefahr, dass der Versicherungsmakler, anders als sein Leitbild, nicht mehr allein die Interessen des Versicherungsnehmers vertritt, sondern sich vor allem dem Versicherungsunternehmen zuwendet, welches die für ihn höchste Courtage zahlt. Der Versicherungsmakler, welchem es freisteht, bei unzureichender Vergütung mit dem Versicherungsnehmer eine zusätzliche Vergütungsvereinbarung zu treffen, erhält so erst einen wirtschaftlichen Anreiz, nicht mehr im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln. Genau diese Argumentation will jedoch der Gesetzgeber dafür nutzen, das Gesetz zu begründen. Nach Auffassung des Gesetzgebers bestehe andernfalls das Risiko, dass der Versicherungsmakler für Beratungsdienstleistung zusätzlich noch eine „Unabhängigkeit suggerieren der Honorarvereinbarung“ mit dem Kunden abschließt. Es ist jedoch genau diese Möglichkeit des zusätzlichen Honorars, die die Unabhängigkeit des Versicherungsmaklers von den Versicherern garantiert. Der Gesetzgeber versucht, hier Freiheit mit gesetzlichen Verboten zu erkaufen. Ohne Notwendigkeit differenziert der Gesetzgeber nicht zwischen versichererabhängigen Vertretern und gesellschaftsunabängigen Maklern. Die Literatur und Rechtsprechung hat darüber hinaus in jahrzehntelanger Arbeit Versicherungsmakler mit einem derart strengen Haftungsmaßstab versehen, dass derjenige Versicherungsmakler, welcher nicht versicherungsunabhängig arbeitet, auf dem Markt nicht bestehen kann. Besonders nach der Umsetzung der in den IDD vorgesehenen Regelungen „stets ehrlich, redlich und professionell in deren bestmöglichen Interesse handeln“, besteht keine Gefahr mehr, dass durch eine gesonderte Honorarvereinbarung mit dem Kunden eine Unabhängigkeit von Versicherungsunternehmen (und den zur Verfügung stehenden Produkten) suggeriert wird. Der Versicherungsmakler ist schlicht und einfach unabhängig von einzelnen Versicherungsunternehmen und kann nicht mit einem Versicherungsvertreter gleichgestellt oder verglichen werden. Es ist die Pflicht und Aufgabe des Versicherungsmaklers, stets im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln und diesen unabhängig von eigenen Courtageinteressen zu beraten.

Die von der Gesetzgebung ferner angeführte Argumentation, dass die Gefahr bestünde, bei Abschluss einer Honorarvereinbarung mit einem Versicherungsmakler würde es für den Kunden zusätzlich erschwert werden, zwischen Versicherungsvermittler und Versicherungsberater zu differenzieren, schlägt nicht durch. Gemäß § 11VersVermV ist der Versicherungsvermittler dazu verpflichtet, seine Statusinformation, mithin also auch um welchen Vermittlertypus es sich handelt, dem Versicherungsnehmer mit Aufnahme des ersten geschäftlichen Kontaktes mitzuteilen. Der Jubilar erkennt hier gleichsam vollkommen richtig, dass durch die neue Einführung eines Honorarverbotes des Versicherungsmaklers eine solche Differenzierung nicht gestärkt wird.[18] Vielmehr ist es absurd, dass, sofern der Versicherungsberater auch vermitteln darf, es in der Zukunft nicht zu großer Verwechslungsgefahr kommen soll. Mit der Gesetzesänderung wird der Versicherungsberater an den Versicherungsmakler angeglichen, mit dem einzigen Unterschied, dass der Versicherungsberater dazu verpflichtet ist, seine Vergütung lediglich über den Versicherungsnehmer zu generieren und dies dem Versicherungsmakler versagt werden soll.

bb)        Wegfall des Beraters

Ferner ist bedauerlich, dass der Versicherungsberater im engeren Sinne nach der Umsetzung des Gesetzentwurfes „wegfällt“. Der Versicherungsberater ist Stand jetzt ein Versicherungsfachmann, der den Versicherungsnehmer in sämtlichen Versicherungsangelegenheit berät. Er berät dies objektiv, da er frei von einem Vermittlungsinteresse handelt. Dadurch, dass der Versicherungsberater für die Vermittlung von Versicherungsverträgen keine Vergütung beziehen durfte und darf, wird er auch nicht auf den Abschluss etwaiger Versicherungsverträge abzielen. An der Vergütungsstruktur des Versicherungsberaters ändert sich zum jetzigen Zeitpunkt nichts, ob der Versicherungsberater einen Versicherungsvertrag empfiehlt oder aber zur Beibehaltung des bisherigen Versicherungsvertrages rät.

Dem Versicherungsberater wird nun gestattet sein, Versicherungsverträge auch zu vermitteln. Aus dem bisherigen Versicherungsberater wird nun also ein weiterer Versicherungsvermittler. Die einzige Besonderheit, die dieser Vermittlertyp mit sich bringt, ist, dass dieser sich nicht vom Versicherungsunternehmen vergüten lassen darf. Weder mittelbar noch unmittelbar. Der Versicherungsberater hat also Courtagen, welche bei der Vermittlung einer Bruttopolice anfallen würden, an den Versicherungsnehmer „durchleiten“ zu lassen, in der Form, dass die (eigentliche) Vermittlungsvergütung zu 80 % auf die Versicherungsprämie des Kunden angerechnet werden muss. Die verbleibenden 20% könne der Versicherer für den erhöhten Aufwand der Abwicklung erheben. Dass der früher von Vertriebsinteressen freigestellte Versicherungsberater nunmehr auch vermitteln darf, wird in der Folge dazu führen, dass jeder Versicherungsberater einen Anreiz zur Vermittlung von Versicherungen erhält. Ihm steht es nämlich frei, ein zusätzliches erfolgsabhängiges – auch pauschaliertes – Vermittlungshonorar mit dem Kunden zu vereinbaren.

Dem Versicherungsmakler wird aber die Möglichkeit genommen, dem Kunden die Vor- und Nachteile einer Nettopolice zu erläutern, da der Makler nicht in der Lage sein wird, dem Verbraucherkunden eine Nettopolice zu vermitteln. Dies bedeutet eine weitere Einschränkung des Wettbewerbs und ist damit nicht im Interesse desVerbrauchers.

Mit Erschrecken muss festgestellt werden, dass die Zielsetzung des Gesetzgebers, „die Stärkung der Honorarberatung“ zu erreichen durch dieses Gesetz eher geschwächt wird. Der Gesetzgeber hat es verpasst, den Versicherungsmakler in seiner Position als unabhängiger Berater im Kundeninteresse zu stärken und klar und deutlich festzulegen, dass dieser auch die Beratung des Versicherungsnehmers – auch des Verbrauchers – gegen ein gesondertes Honorar anbieten darf, um hierdurch den Wettbewerb zu stärken. Der Großteil der unabhängigen Vermittler ist schlicht und ergreifend bereits als Versicherungsmakler tätig und die Rechtsfigur des Versicherungsberaters stellt hierbei heutzutage lediglich eine unbedeutende Randerscheinung dar. Daher ist es umso verwunderlicher, warum auf das Know-How des Versicherungsmaklers in Versicherungsfragen nicht zurückgegriffen werden soll. Den unabhängigen Versicherungsberater, der von den durchschnittlichen Kunden (also Verbraucher) gegen Honorar beauftragt wird, wird es voraussichtlich auch in Zukunft nicht geben. Der deutsche Versicherungsnehmer ist es nicht  gewohnt, zuerst eine Vergütung für die Beratung in seinen Versicherungsangelegenheiten zu zahlen. Der durchschnittliche Kunde erkennt auch nicht selbst seinen Bedarf an Versicherungslösungen, sondern dieser muss erst erläutert werden. Der englische Markt hat bereits gezeigt, dass auch dort die Kunden ein Honorarmodell der Vergütung des Beraters nicht angenommen haben. Es ist also nicht nur das Versicherungsprodukt zu beraten, sondern auch die Kosten für ein solches Produkt sind in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Hierfür bedarf es immer einer vergleichenden Betrachtung von Netto- oder Bruttoprodukt und diese Verhandlungsoption sollte in einer freien Marktwirtschaft nicht durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden. Offenbar will der Gesetzgeber, dass der normale Makler keine Nettopolicen berät und reduziert die Entscheidungsoptionen für den Verbraucher auf „schwarz oder weiß“. Entweder über den Versicherungsberater oder den Versicherungsmakler. Eine juristische Notwendigkeit oder ein Regelungsbedürfnis hierfür ist nicht zu erkennen, stehen doch beide Vermittlertypen uneingeschränkt im Lager des Versicherungsnehmers.

4.            Offene Fragen

Neben den vielen kritischen Punkten, die man gegen die Umsetzung der IDD anführen kann, gibt es auch noch eine Reihe von Rechtsfragen, deren Klärung man sich mit der Überarbeitung des Versicherungsvermittlerrechts erhofft hatte.

a)              Gleichsame Tätigkeit als Versicherungsmakler und -berater

In der Praxis ist momentan gar nicht selten, dass natürliche Personen Gesellschafter-Geschäftsführer sowohl eines Versicherungsmaklerunternehmens als auch eines Versicherungsberaters sind, um dem Verbraucher alle Vermittlungsoptionen und natürlich auch Kosten und Leistungen aufzeigen und vergleichen zu können. Einen solchen Fall hatte jüngst das OVG Berlin-Brandenburg[19] zu entscheiden.

Die Klägerin, deren Alleingesellschafter zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der „R GmbH“ und der „J GmbH“ – zweier Versicherungsmaklergesellschaften- ist, begehrt die Erlaubnis, auch als Versicherungsberater gemäß § 34eGewerbeordnung (GewO) unter neuer Firmierung tätig zu werden. Diese war ihr von der Beklagten versagt worden, weil die von § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit der Klägerin infolge der Verbindung zu den beiden Versicherungsmaklergesellschaften nicht gegeben sei.

Der Klägerin fehle es nach Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg an der für die Zulassung als Versicherungsberater erforderlichen Unabhängigkeit im Sinne von §34e Abs. 1 S. 1 GewO. Das OVG führt dazu aus, dass eine maßgebliche Interessenkollision zwischen dem Kundeninteresse und einem etwaigen eigenen Verdienstinteresses des Beraters durch die ihm vom Versicherungsunternehmen in Aussicht stehende Provision bei Vertragsabschluss besteht. Durch das potentiell gegebene eigene Verdienstinteresse sei die latente Gefahr einer nicht mehr neutralen und objektiven Beratung gegeben, die das Berufsbild des Versicherungsberaters jedoch kennzeichnet und ihm abverlangt wird. Ein Gewerbetreibender darf nicht in unterschiedlichen Rechtsformen oder Stellungen einerseits einer Tätigkeit im Bereich der Versicherungsberatung und andererseits im Bereich der Versicherungsvermittlung nachgehen.

Dass dieses Urteil im Ergebnis praxisfern und (auch) den Verbraucherschutz zuwider läuft, leuchtet sofort ein. Bereits jetzt haben die großen Versicherungsmakler neben dem Maklerunternehmen meist noch ein weiteresVersicherungsberaterunternehmen in die Konzernstruktur eingegliedert. Dies macht auch Sinn, da nur so gewährleistet werden kann, dass dem Versicherungsnehmer sämtliche Policen (Netto- und Bruttopolicen) zur Auswahl gestellt werden können, als auch der Versicherungsnehmer und der Versicherungsmakler die Vergütung letzteren frei verhandeln können.

Ob das OVG Berlin-Brandenburg diese Entscheidung auch so getroffen hätte, wäre die IDD schon umgesetzt worden, bleibt offen. Nach neuer Rechtslage dürfte der Versicherungsberater dann zwar auch vermitteln, aber eine Courtage würde erfolglich nicht vom Versicherungsunternehmen erhalten, da er diese „durchzuleiten“ (besser anzurechnen) hat. Die Verdienstinteressen werden sich auch in Zukunft daher nicht ändern. Der Versicherungsnehmer – hier vor allem der Verbraucher – wird auch in Zukunft nicht in der Art und Weise transparent beraten werden können, als dass dieser die Vergütung mit dem Versicherungsvermittler bzw. -berater frei verhandeln kann. Dieses Transparenzdefizit gilt es vor allem durch den Gesetzgeber zu beseitigen.

b)            Haftung des Versicherungsberaters

Offen bleibt auch die Frage, wie der Haftungsmaßstab des Versicherungsberaters aussieht. Dieses insbesondere unter dem Hintergrund, dass der Versicherungsberater nunmehr auch Versicherungsverträge für denVersicherungsnehmer vermitteln darf. Der Versicherungsberater ist dem Leitbild des Versicherungsmaklers sehr ähnlich. Der Versicherungsberater soll nach der Intention des Gesetzgebers genau wie der Versicherungsmakler im Lager des Versicherungsnehmers stehen. Es wäre daher also folgerichtig, die Grundsätze der Maklerhaftung auch auf den Versicherungsberater zu übertragen. Der strenge Maßstab der Versicherungsmaklerhaftung müsste demnach auch auf die Betreuung, nicht nur allein auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen übertragen werden. Durch den Abschluss eines Beratervertrages müsste entsprechend ein Dauerschuldverhältnis entstehen, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, bei denen den Versicherungsberater ebenso wie den Versicherungsmakler Betreuungspflichten treffen. Der Versicherungsberater hat dann – genau wie der Versicherungsmakler – dafür Sorge zu tragen und unter anderem Fristen und Verjährung zu beachten. In regelmäßigen Abständen müsste der Versicherungsberater darüber hinaus den Versicherungsschutz des Versicherungsnehmers erneut überprüfen und ggf. Anpassungen empfehlen. Für etwaige Pflichtverletzungen würde der Versicherungsberater dann genau wieder Versicherungsmakler haften. Eine Divergenz zwischen der Haftung des Versicherungsmaklers und der Haftung des Versicherungsberaters wäre aufgrund der systematischen Stellungen der Vermittlertypen systemwidrig. Die die strengen Maßstäbe aus der alten Sachwalterentscheidung, der jüngeren Ofensetzer-Entscheidung[20] sowie der Sprinkler-Entscheidung[21] müssen auf den Versicherungsberater ebenfalls angewendet werden. Sowohl § 63VVG als auch der § 280 BGB sind auf den Versicherungsberater anzuwenden.

c)            Übernahme der Bestandscourtage aus vorheriger Maklertätigkeit

Umstritten ist nach jetziger Rechtslage bereits, ob ein ehemaliger Versicherungsmakler, nachdem dieser seine Zulassung nach § 34 d Abs. 1 Gewerbeordnung verloren hat, noch weiter Anspruch auf seine Bestandsprovision hat. Die Industrie- und Handelskammern[22] sehen dies durchaus als gegeben an, wohingegen der BGH[23] dies bei Sachprovisionen mit anschließender Betreuung durch den Versicherer anders sieht.

Es wird also zu fragen sein, ob der ehemals als Versicherungsmakler tätige, aber künftig als Versicherungsberater Zugelassener, weiter die Betreuung für den Versicherungsnehmer zu leisten hat und dennoch die „alten“ Vergütungen vom Versicherer beziehen darf. Dieses wird man in den allermeisten Fällen wohl zu bejahen haben, weil es der Gesetzgeber so ausdrücklich in seiner Begründung vorsieht. Dennoch sagt der Gesetzesentwurf in § 34d Abs. 2 GewO-E, dass der Versicherungsberater (grundsätzlich) keine Zuwendungen eines Versicherungsunternehmens im Zusammenhang mit der Beratung, insbesondere auf Grund einer Vermittlung als Folge der Beratungen, annehmen darf. Der Gesetzgeber betrachtet diese Ausnahmeregelung wohl aus „Bestandsschutzinteresse“ und will dem Makler einen Statuswechsel zum Berater erleichtern. Allerdings fehlt die Regelung, wie dem bestehenden Kunden nach einem Statuswechsel die„Innenvergütung“ des Versicherers offenzulegen ist. Soll ein Anrechnungszwang entstehen? Oder muss sogar eine Auszahlungspflicht an den VN dann angenommen werden? Dann würde das Provisionsabgabeverbot der Branche für den Versicherungsberater zu einer Provisionsabgabepflicht werden? Auch der Versicherer muss durch diese Ausnahme dem Versicherungsberater ein Courtagekonto einrichten und ggf. auszahlen. Kann aber ferner der Versicherungsberater sich auch bestehende Altverträge in die eigene Betreuung courtagepflichtig übertragen lassen? Umfasst dies auch die Ausnahmeregelung, wohl nein. Aber es zeigt, dass viele neue Rechtsfragen entstehen, die derzeit nicht durch die gesetzlichen Neuregelungen gelöst sind.

d)           Vertragsumstellung nach § 204 VVG

Ein weiterer offener Punkt ist die Befugnis und die Vergütungsstruktur bei Vertragsumstellungen nach § 204 VVG. Der Gesetzgeber hat mit Einführung des §204 VVG dem Versicherungsnehmer in der privaten Krankenversicherung das Recht eingeräumt, bei dem gleichen Versicherer in einen anderen gleichartigen Tarif zu wechseln, ohne erworbene Rechte und Rückstellungen zu verlieren. Diese Regelung und das Prozedere der Tarifumstellung sind den meisten Versicherungsnehmern jedoch nicht bekannt, so dass es eine Vielzahl von Versicherungsmaklern und -beratern gibt, welche sich bereits auf die Tarifoptimierung im Verbraucherinteresse spezialisiert haben.

Die Vielzahl der Makler und Berater arbeitet dabei nach einem bestimmten Muster. Sie vereinbaren mit dem Versicherungsnehmer, die Einsparmöglichkeiten bei seiner privaten Krankenversicherung zu überprüfen. Zwischen der alten Prämie und der neuen Prämie ergibt sich meist eine Differenz zu Gunsten des Verbrauchers. Diese Differenz stellt die Ersparnis dar. Auf Grundlage der Ersparnis erhält der Versicherungsmakler oder -berater seine Vergütung. Meist wird vereinbart, dass sich der Makler bzw. Berater und der Versicherungsnehmer die erste Jahresersparnis teilen. Die Vergütung bildet dann die hälftige erste Jahresprämieneinsparung, obwohl der Prämienvorteil langfristig beim Verbraucher verbleibt.

Diese Vorgehensweise hat das LG Hamburg[24] mit Urteil vom 22.03.2013 dem Versicherungsberater unterbunden. Ein Versicherungsberater, der Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einemTarifwechsel in der privaten Krankenversicherung gem. § 204 VVG regelmäßig gegen Erfolgshonorar anbietet, verstößt gegen § 4 Abs. 2 RDGEG. Der Versicherungsberater darf genau wie der Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar nur in geringen Ausnahmefällen vereinbaren. Aufgrund dieses Urteils ist die Mehrzahlder Tarifoptimierer in den Status des Versicherungsmaklers gewechselt. Doch auch das LG Saarbrücken[25] hat mit Urteil vom 17.05.2016 dem Versicherungsmakler eine solche Vorgehensweise untersagt. Nach dem LG Saarbrücken sei die Vereinbarung, wonach ein Versicherungsmakler Einsparmöglichkeiten im Rahmen des bestehenden Krankenversicherungsvertrags recherchieren soll (§ 204 VVG), nicht auf den Nachweis oder die Vermittlung eines Versicherungsvertrags gerichtet und daher nicht als Maklerleistung, sondern als Rechtsdienstleistung einzuordnen. Dies stellt nach Auffassung des LG Saarbrücken eine unerlaubte Rechtsberatung dar, welche vom Versicherungsmakler so nicht geleistet werden darf. Zur ausführlichen Kritik bereits[26].

Auch jetzt hat es der Gesetzgeber verpasst, eine einheitliche, dem Verbraucherschutz angemessene Lösung dem Versicherungsnehmer zu präsentieren. Nach derzeitigem Stand ist es nur den Versicherungsberater gegen gesondertes Beratungshonorar, welches auch in den Fällen zu zahlen ist, bei denen keine Einsparmöglichkeiten bestehen, möglich, die Tarifumstellung nach §204 VVG zu beraten. Da die Versicherer grundsätzliche keine Vergütung für eineTarifoptimierung bezahlen, wird eine solche Beratungsleistung nur erbracht werden können, wenn der Versicherungsnehmer selbst die Möglichkeit hat, eine solche Beratungsleistung einkaufen zu können. Dieses soll aber dem großen Markt der Versicherungsmakler untersagt werden und nur der Versicherungsberater soll eine solche Befugnis erhalten. Dabei wird sich der Makler sicherlich nicht gern seine Kunden von einem Mitbewerber wegnehmen lassen. Warum wird aber hier der Wettbewerb unnötig gesetzlich eingeschränkt? Es ist doch der Versicherungsmakler, der aus seiner Betreuung heraus die Versicherungsverträge seiner Kunden kennt und auch die anderen Produkte des Versicherers. Soll damit eine Beratungspflicht des Maklers entfallen, oder soll er zur kostenlosen Beratung verpflichtet werden? Ist dies die gesetzlich gewollte Stärkung des Verbraucherschutzes im Rahmen eines freien Wettbewerbs?

e)            Grenzen des Beraterhonorars

Auch diskutiert werden wird die Vergütungshöhe des Versicherungsberaters. Gem. § 4Abs. 1 S. 1 RDGEG gilt das Rechtanwaltsvergütungsgesetz für Versicherungsberater entsprechend. Das heißt, der Versicherungsberater hat zum einen entweder nach dem RVG oder aufgrund einer gesonderten Vergütungsvereinbarung abzurechnen. Dass die Vergütung nach dem RVG schnell für„kleine Angelegenheiten“ exorbitant hoch sein kann, leuchtet ein. Wie in Zukunft der angemessene Kostenrahmen für den Versicherungsberater aussehen wird, bleibt auch nach jetzigem Stand offen. Es wäre zu begrüßen gewesen, dass der Gesetzgeber klarstellt, dass der Versicherungsberater die Art und Weise seiner Vergütung transparent offenlegen muss. Die derzeitige Vergütungsstruktur ist intransparent und verbraucherfeindlich, weil die „streitwertorientierte Abrechnung“ eines Gegenstandswertes häufig nicht zum Beratungsaufwand passt. Damit würde der Versicherungsberater weit mehr an Honorar verlangen können, als es den derzeitigen Marktgegebenheiten entspricht. Die Vergütungshöhe muss sich daher an der Prämie und nicht an dem Gegenstandswert der Beratungsleistung orientieren, wenn es keine Vergütungsabreden gibt.

5.             Lösungsmöglichkeiten

Die einfachste Lösung wäre es, den Versicherungsberater und den Versicherungsmakler zusammen zuführen. Es würde sich hierbei um einen „Versicherungsfachmann“ handeln, welcher neben der Vermittlung von Versicherungen auch die Beratung von Versicherungsnehmer, auch Verbrauchern, übernehmen kann und darf. Der Versicherungsfachmann könnte dabei den Versicherungsnehmer auch gegen direkte Vergütung und damit versicherungsunabhängig – besser versichererunabhängig – vom Anfang bis zum Schadensfall beraten. Dies hätte weiter den Vorteil, dass der Versicherungsberater in seiner jetzigen Funktion wegfallen könnte. Somit hätte man anstelle von Versicherungsvertreter, Versicherungsmakler und -berater nur noch den Versicherungsvertreter und den „Versicherungsfachmann“. Der Versicherungsnehmer könnte sich darüber hinaus auch aussuchen, wie er beraten werden möchte. Er könnte dann zwischen Honorar- und/oder Courtageberatung wählen. Nur wenn ein Versicherungsfachmann auch wirklich sich der gesamten möglichen Palette an Policen und Vergütungsstrukturen bedienen kann, kann der Versicherungsnehmer aus den passenden Angeboten wählen und fair und transparent vergleichen, um die gesamtwirtschaftlichen Interessen des Kunden zu befriedigen.

IV.         Ergebnis

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die „Umsetzung“ der IDD missglückt ist. Das Ziel der Stärkung der Honorarberatung geht an der tatsächlichen Praxis vorbei. Die Umsetzung beschneidet den Versicherungsmakler unangemessen seiner Rechte und schränkt diesen darüber hinaus stark in seiner Berufsfreiheit ein. Der Gesetzgeber sollte lieber aus dem Versicherungsmakler und -berater einen einheitlichen Versicherungsfachmann gestalten. Dies würde zu mehr Verbraucherschutz, Transparenz und Wettbewerb im Sinne einer freien Marktwirtschaft führen.


[1] Richtlinie 2002/92/EG vom 9. 12. 2002 über Versicherungsvermittlung (IMD).

[2] Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (kurz IMD genannt)

[3] Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 21. 11. 2016.

[4] Hierzu bereits Michaelis, Versicherungsmaklerrecht, S. 7.

[5] Zinnert, VersR 2000, 399 (400); ders. Versicherungsmakler, S. 385.

[6] BGH NJW-RR 2007, 1503; va BGHZ 94, 356; OLG Düsseldorf IHR 2013, 36

[7] Zinnert, Versicherungsmakler, S. 132; Dörner in Prölls/Martin, § 59 Rn. 72.

[8] Zinnert, Versicherungsmakler, S. 284 mwN.

[9] BGHZ 162, 67, 72; BGH VersR 2007, 1127.

[10] Dörner in: Prölls/Martin, § 59 Rn. 84.

[11] BGH VersR 2005, 406; 2005, 404; Dörner in Prölls/Martin, § 59 Rn. 86.

[12] Ausführlicher hierzu Reiff, VersR 2016, 1533, 1538.

[13] Vgl. BT-Drs. 18/11627, S. 38.

[14] Abrufbar unter http://www.afw-verband.de/wp-content/uploads/rechtswissenschaftliche-stellungnahme-IDD-Professor-Schwintowski.pdf

[15] BVerfG 121, 317, 346; BVerfG NZW 2016, 685.

[16] Schmidt in: Erfurter Kommentar, Art. 12 GG Rn. 26.

[17] Vgl. nur BVerfG NJW 1958, 1035.

[18] Schwintowski, Gutachten vom 21.03.2017, S. 15.

[19] OVG Berlin-Brandenburg, Az. 1 N 41.15, BeckRS 2017, 106878.

[20] BGH, Urteil vom 26.3.2014 – IV ZR 422/12, NJW 2014, 2038.

[21] BGH, Urteil vom 10.3.2016 – I ZR 147/14, NJW 2016, 3366.

[22] Vgl. nur https://www.ihk-lueneburg.de/produkte/unternehmensfoerderung_und_start/gewerberechtliche_erlaubnisse/EU_Versicherungsvermittler_Richtlinie/FAQ/862504#titleInText20

[23] BGH, Urteil vom 13. 1. 2005 – III ZR 238/04, r+s 2005, 237.

[24] LG Hamburg VersR 2013, 1324.

[25] LG Saarbrücken VersR 2016, 921.

[26] Michaelis, ZfV 2016, 567.

Wann ist der beste Zeitpunkt für einen „Leitungswasserschaden“ und muss es immer gleich Schimmel sein?

Lars Krohn LL.M., Rechtsanwalt, Fachanwalt für Versicherungsrecht, Master of Laws Versicherungsrecht

 

Lars Krohn

Lars Krohn

BGH-Urteil vom 12.07.2017 – Az.: IV ZR 151/15

I.

Natürlich gibt es insbesondere aus Sicht eines geschädigten Versicherungsnehmers keinen guten Zeitpunkt für einen Leitungswasserschaden. Noch ärgerlicher ist es dann, wenn es zur Auseinandersetzung mit dem Versicherer über den bedingungsgemäßen Eintritt des Versicherungsfalls kommt.

Der BGH hatte sich deshalb in seiner Entscheidung vom 12.07.2017 – Az.: IV ZR 151/15 – mit der Frage auseinanderzusetzen, wann der Versicherungsfall eines bedingungsgemäßen Leitungswasserschadens im Sinne der Allgemeinen Bedingungen für die Wohngebäudeversicherung (VGB 2001) vorliegt, welche hierzu auszugsweise lauten:

„§ 4 Versicherungsfall; versicherte und nicht versicherte Gefahren und Schäden

  1. Entschädigt werden versicherte Sachen…, die durch

    b) Leitungswasser…,
    zerstört oder beschädigt werden… (Versicherungsfall).
  2. Entschädigt werden auch Bruchschäden an Rohren der Wasserversorgung und Frontschäden an sonstigen Leitungswasser führenden Einrichtungen. …

 § 6 Leitungswasser  

  1. Leitungswasser ist Wasser, das bestimmungswidrig ausgetreten ist aus

 a) Zu- oder Ableitungsrohren der Wasserversorgung,…

 3. der Versicherungsschutz gegen Leitungswasser erstreckt sich ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht auf Schäden durch

d) Schwamm oder Schimmel, …

 

 § 13 Beginn des Versicherungsschutzes; …

  1. Der Versicherungsschutz beginnt zu dem im Versicherungsschein angegebenen Zeitpunkt, wenn der Versicherungsnehmer den ersten oder einmaligen Beitrag rechtzeitig zahlt. …

 

 § 26 Obliegenheiten des Versicherungsnehmers im Versicherungsfall

  1. Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, bei Eintritt des Versicherungsfalles…

 a.) den Versicherer unverzüglich zu informieren…“

Die Klärung des Zeitpunktes des Vorliegens eines bedingungsgemäßen Versicherungsfalls war in dem entschiedenen Fall deshalb von entscheidender Bedeutung, weil der Versicherer den gern bemühten Einwand erhob, der Schaden, hier Durchfeuchtungen im Fußbodenbereich der Küche infolge einer Undichtigkeit der im Fußboden verlegten Kaltwasserleitung, habe bereits bei Eintritt der Errichtung des versicherten Gebäudes und damit zeitlich dem Versicherungsschutz vorgelagert vorgelegen.

Insoweit hob der Versicherer darauf ab, dass nach seiner Auffassung der Versicherungsnehmer Versicherungsleistungen nur dann beanspruchen könne, wenn der Leitungswasseraustritt erst in versicherter Zeit begonnen hat.

Unter gebotener Auslegung der VGB 2001 hat der BGH diese Auffassung des Versicherers indessen als unzutreffend entlarvt:

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH (BGHZ 211, 51 m.w.N.) sind allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen kann. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind.

Nach zutreffender Auslegung des BGH kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer den VGB 2001 nicht entnehmen, dass Leitungswasserschäden nur dann versichert sind, wenn aus einer defekten Leitung erstmals in versicherter Zeit Wasser ausgetreten ist oder begonnen hat, versicherte Gegenstände zu schädigen.

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird den §§ 4 Nr. 1 b und 6 VGB 2001 nach Auffassung des BGH entnehmen, dass der Versicherungsfall „Leitungswasserschaden“ so lange andauert, wie Wasser aus den in § 6 Nr. 1 VGB 2001 aufgeführten Anlagen bestimmungswidrig austritt und versicherte Sachen, insbesondere das versicherte Gebäude, zerstört oder beschädigt.

Die Regelungen der VGB 2001 verdeutlichen dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nicht, dass Leitungswasserschäden ungeachtet des Zeitpunkts ihrer Entstehung oder Vergrößerung vom Versicherungsschutz bereits deshalb vollständig ausgenommen sein sollen, wenn aus einer schadhaften Leitung schon in nicht versicherter Zeit bestimmungswidrig Wasser ausgetreten ist. Eine derartige ausdrückliche zeitliche Begrenzung des Versicherungsschutzes enthalten die VGB 2001 für den Leitungswasserschaden nämlich nicht.

Anders als in früheren Bedingungswerken zur Wohngebäudeversicherung ist dieser Versicherungsfall in den §§ 4 und 6 VGB 2001 nicht vollständig definiert. Es fehlt eine eindeutige Festlegung, zu welchem Zeitpunkt der Versicherungsfall als eingetreten gilt, so nun auch der BGH auch unter Berufung auf Gruber/Mittendorf, NJW 2015 2433, 2434.

Der BGH stellte fest, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer die von dem Versicherer angenommene zeitliche Begrenzung auch nicht dem Zusammenspiel der §§ 4 &6 VGB 2001 mit anderen Klauseln des Bedingungswerks entnehmen kann. Vielmehr legt dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer die in dem Bedingungswerk gemachte strikte Unterscheidung der Versicherungsfälle „Rohrbruch“ und „Leitungswasserschaden“ in § 4 VGB 2001 nahe, dass es für die Entschädigung des letztgenannten Schadens auf den Rohrbruchschaden und dessen – auch zeitliche – Voraussetzungen nicht ankomme, so auch OLG Hamm, r+s 2015, 451, RN 18.

Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer entsteht nach den vorgenannten Bedingungen der Eindruck, er genieße in Bezug auf von ihm nach Vertragsschluss entdeckte Leitungswasserschäden umfassenden Versicherungsschutz, weil es für die zeitliche Festlegung des Versicherungsfalles nicht auf den Beginn des schädigenden Vorgangs, sondern auf die Entdeckung des Schadens ankommt, (so auch OLG Schleswig, NJW 2015, 2431, Rn. 22; OLG Hamm a. O.; Hoenicke in Veith/Gräfe/Gebert, der Versicherungsprozess, 3. Auflage, § 4 Rn. 20; Schwintowski, VuR 2012, 374, 375).

Darin werde nach Auffassung des BGH der Versicherungsnehmer auch dadurch bestärkt, dass § 26 Nr. 1 a VGB 2001 die Obliegenheit begründet, den Versicherungsfall „bei Eintritt“ unverzüglich anzuzeigen. Da eine solche Anzeigeobliegenheit immer voraussetzt, dass der Versicherungsnehmer den anzeigepflichtigen Umstand positiv kennt, wird der Versicherungsnehmer daraus, dass die Anzeigeobliegenheit des § 26 Nr. 1 a VGB 2001 an den „Eintritt“ des Versicherungsfalles anknüpft, den Schluss ziehen, dieser Eintritt liege in der Entdeckung des Leitungswasserschadens.

Versicherungsrechtliche Grundsätze stehen dem nach Auffassung des BGH nicht entgegen und es könne auch offen bleiben, ob der vorliegend in Rede stehende Versicherungsfall als gedehnter oder lediglich als schrittweise eintretender anzusehen sei, denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer, auf dessen Verständnis es für die Auslegung der Versicherungsbedingungen ankommt, kenne weder die Lehre vom gedehnten Versicherungsfall noch dessen Abgrenzung zu einem schrittweise eintretenden Versicherungsfalls genauso wenig, wie dem Versicherungsnehmer die juristische Diskussion darüber bekannt ist.

Dementsprechend kann nach der Entscheidung des BGH für den Zeitpunkt des Versicherungsfalles „Leitungswasserschaden“ im Sinne der §§ 4 Nr. 1 b und 6 VGB 2001 eben nicht darauf abgestellt werden, wann aus einer defekten Leitung erstmals Wasser ausgetreten ist oder begonnen hat versicherte Gegenstände zu schädigen.

Folglich kann im Rahmen der VGB 2001 sehr wohl Versicherungsschutz für den Fall bestehen, dass der Leitungswasseraustritt bereits vor versicherter Zeit begonnen hat.

II.

Zweiter wesentlicher Aspekt der Entscheidung des BGH vom 12.07.2017 zum Az.: IV ZR 151/15 ist, dass er im Hinblick auf die streitgegenständlichen Schäden durch Schimmel, welche auf die infolge der Undichtigkeit der im Fußbodenaufbau verlegten Kaltwasserleitung entstandenen Durchfeuchtungen eine erhebliche mikrobielle Belastung des Estrichaufbaus zurückzuführen sind, feststellte, dass die Erwägungen des BGH-Urteils vom 27.06.2012 – Az.: IV ZR 2012/10 – nach denen der Ausschluss von Schwammschäden in der Gebäudeversicherung keinen Wirsamkeitsbedenken begegnet, nicht auf den Ausschluss von Schimmelschäden ohne weiteres übertragbar seien.

Vorliegend hatte der Versicherer sich hierauf und auf die bedingungsgemäße Regelung nach § 6 Ziff. 3 d VGB 2001 berufen, wonach der Versicherungsschutz gegen Leitungswasser sich ohne Rücksicht auf mitwirkende Ursachen nicht auf Schäden durch Schwamm oder Schimmel erstreckt.

Diesbezüglich führte der BGH aus, das Vertragszweck der Leitungswasserversicherung die Entschädigung für durch Leitungswasser beschädigte versicherte Sachen ist und dieser Zweck dann in Frage gestellt wird, wenn regelmäßige oder zwangsläufige Folgeschäden eines zunächst unerkannt gebliebenen Leitungswasserschadens von der Deckung ausgeschlossen werden. Ein Unmittelbarkeitserfordernis im Sinne einer Einschränkung des Versicherungsschutzes auf Schäden, die durch unmittelbare Einwirkung der versicherten Gefahr „Leitungswasser“ auf versicherte Sachen entstanden sind, enthalten die Versicherungsbedingungen – anders als etwa für Blitzschlag und Sturm – nicht (vgl. BGH r+s 2005, 290).

Eine Leistungsbegrenzung, die jedwede Leistung auch für typische Folgen eines längere Zeit unentdeckt gebliebenen Leistungswasserschadens ausschlösse, löste sich vom Leistungsversprechen, welches eine Kostenerstattung für solche Folgeschäden grundsätzlich einschließt. Sie griffe nach dem Urteil des BGH zudem in die zentralen Leistungserwartungen des Versicherungsnehmers in erheblicher Weise ein und tangierte sein Bedürfnis, sich gegen solche Gefahren zu versichern, bei denen die abstrakte Möglichkeit besteht, dass sie bei der Mehrzahl der Versicherungsnehmer eintreten. Das führte wiederum zu einer einseitigen Begünstigung des Versicherers und zugleich zu einer Vernachlässigung des berechtigen Interesse des Versicherungsnehmers, gerade für solche Schäden Versicherungsschutz zu erhalten, für die er die Versicherung nimmt. Darin läge ein so wesentlicher Eingriff in die Rechte des Versicherungsnehmers, dass der Vertragszweck partiell ausgehöhlt wäre.

Von entscheidender Bedeutung ist vorliegend die Abweichung zum vorerwähnten BGH-Urteil hinsichtlich des Ausschlusses von Schwammschäden in der Gebäudeversicherung, dass in dem damals entschiedenen Fall – im Gegensatz zu dem Vorliegenden – nichts dafür ersichtlich oder vorgetragen war, dass Schwammschäden regelmäßige oder zumindest sehr häufige, zwangsläufige und kennzeichnende Folge eines Leitungswasseraustritts wären, während dies im Streitfall für Schimmelschäden von den Klägern behauptet und unter Beweis gestellt worden ist.

Da über diese streitentscheidende Frage allerdings Beweis bislang nicht erhoben worden war, konnte der BGH den Rechtsstreit insoweit nicht selbst entscheiden, sondern musste ihn zur Durchführung einer entsprechenden Beweisaufnahme zurückverweisen.

Nach den von dem Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 12.07.2017 – Az.: IV ZR 1151/15 – gemachten Ausführungen, steht allerdings für den Fall des Ergebnisses der Beweisaufnahme, dass es sich bei den streitgegenständlichen Schimmelschäden um typische Folgen des stattgehabten Leitungswasserschadens handelt außer Frage, dass die einen solchen Schaden vom Leistungskatalog ausschließenden Bedingungen dem Vertragszweck zuwider laufen und damit unwirksam sind, so dass auch die streitgegenständlichen Schäden durch Schimmelpilzbefall vom Versicherer zu ersetzen wären.