Versicherungsmaklerrecht

Die Auswirkungen des Brexits auf das Versicherungsgeschäft?

Englischer Versicherer! Was hat der Versicherungsmakler künftig zu beachten?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Kaum ein Thema hat die nationale sowie internationale Presse in den vergangenen Monaten so beschäftigt wie der bevorstehende Brexit. Nicht nur von den Medien ist viel berichtet worden, sondern auch die treibenden politischen Kräfte auf europäischer wie britischer Seite haben getagt, beraten und gestritten. Völlig unklar ist derweil aber, was für einen Brexit wir erleben werden. Gelangen Europa und Großbritannien noch zu einer Einigung oder kommt es zum viel zitierten harten Brexit? Während das Gros der Berichterstatter zu Anfang noch davon ausging, dass sich die Parteien würden einigen können, scheint nun ein harter Brexit immer wahrscheinlich zu werden. Dies wird nicht zuletzt auch dadurch deutlich, dass sich mittlerweile selbst in Deutschland die Stimmen mehren, die von der Regierung fordern, gesteigerte Vorbereitungsmaßnahmen für ein solches Szenario zu entwickeln. In Abwesenheit einer klaren Trennungsvereinbarung wächst vor allem eines und das ist die Unsicherheit. Neben die Verwirrung der Bevölkerung tritt dabei die Besorgnis der Wirtschaftsunternehmen. Sie wollen Vorsorge betreiben, um nachteiligen Folgen des Brexits vorzubeugen, können es aber kaum, da sich kein politisches Ergebnis abzeichnet. Für den Brexit gilt: Sicher ist nur, dass Großbritannien die EU am 29. März 2019 verlassen wird. Das ist nicht mehr lange hin! Alles andere bleibt bis heute ungeklärt, aber bald werden die Versicherungsnehmer die Berater und Vermittler fragen, welche Folgen der Brexit für die Versicherungsverträge haben wird?

 

Verlust des EU-Passporting zwingt Versicherer zur Gründung neuer Tochtergesellschaften

Diesem Dilemma sieht sich selbstverständlich auch das deutsche Versicherungsgeschäft ausgesetzt, dass als Teil einer international-vernetzten Finanzbranche besonders durch den Brexit betroffen ist. Aller Voraussicht nach steht fest, dass Großbritannien im Verhältnis zu den verbleibenden EU27 ein Drittstaat wird und damit aus dem gemeinsamen Binnenmarkt ausscheidet. Dies hat sowohl westlich als auch östlich des Ärmelkanals wechselseitige Folgen.

Die vordringlichste Folge ist wohl der Verlust der sogenannten Passporting-Rechte. Das Passportingsystem erlaubt es Banken und anderen Finanzdienstleistern, die in einem Mitgliedsstaat der EU oder des EWR ansässig sind, mit nur minimalen zusätzlichen Genehmigungserfordernissen auch in anderen Ländern des europäischen Binnenmarktes tätig zu werden. Auf Grundlage dieser Regelung ist es deutschen Versicherungsgesellschaften bislang möglich mit britischen Kunden oder umgekehrt Vertragsbeziehungen einzugehen.

Durch den Brexit fällt diese Möglichkeit in Bezug auf Großbritannien fort, woraus sich unmittelbare Konsequenzen für den deutschen Versicherungsmarkt ergeben. Auf der einen Seite verlieren alle deutschen Versicherungsgesellschaften ihre Zulassung auf dem britischen Markt, es sei denn, dass sie das betroffene Auslandsgeschäft bereits heute über eine britische Tochtergesellschaft führen. Auf der anderen Seite verlieren auch alle britischen Versicherer ihre Zulassung in Deutschland, wenn sie nicht über eine inländische Tochtergesellschaft operieren. Das ist für Ihrer Kunden sehr wichtig zu wissen.

Versicherer auf beiden Seiten werden auf den Verlust des Passportings mit der Gründung ausländischer Tochtergesellschaften reagieren und so sicherstellen, dass sie auf den gegenseitigen Märkten handlungsfähig bleiben. Auf diese Weise können beispielsweise die deutschen Versicherungsgesellschaften auch in Zukunft Verträge mit britischen Kunden eingehen. Dass sich hierdurch die Verwaltungskosten für ein solches Geschäft erhöhen werden, ist sicher unliebsam, muss aber gleichzeitig auch nicht als allzu empfindliches Übel aufgefasst werden. Derzeit sind deutsche Versicherer mit einem Prämienvolumen von circa 1,5 Milliarden Euro auf dem britischen Markt involviert. Wesentlich schwieriger stellt sich allerdings in beide Richtungen der Umgang mit bestehenden Policen dar. Insbesondere in dieser Hinsicht wirkt sich das Nichtvorhandensein eines Brexit-Deals negativ aus. Es ist zwar bereits heute so, dass Policen britischer Versicherer mit deutschen Kunden dem hiesigen Versicherungsvertragsrecht unterliegen bzw. vice versa, allerdings steht die Durchführbarkeit der Verträge durch den mit dem Ende des Passportings einhergehenden Zulassungsverlust infrage.

Während das Sach- und Unfallgeschäft aufgrund seiner typischerweise kürzeren Vertragslaufzeiten hiervon nur partiell berührt ist, betrifft es vor allem Lebensversicherungsverträge. Diese sind als Teil einer Altersvorsorge regelmäßig auf sehr lange Sicht abgeschlossen und werden deshalb größtenteils den Stichtag des Brexits erleben. Hierbei liegt es im gemeinsamen Interesse von Versicherern und Versicherten, dass die Verträge ohne größere Friktionen fortgeführt werden können. Die deutschen Versicherer fordern deshalb, dass ein möglicher Brexit-Deal die Fortführung der Verträge nach bestehenden Regularien garantiert. Insbesondere der Zugang zu den jeweiligen Sicherungssystem (wie etwa Protektor hierzulande) müsse dem Grunde nach ermöglicht werden.

 

Drohende Undurchführbarkeit langfristiger Policen im Fokus

Für Versicherungsmakler ist dabei vornehmlich das Verhältnis zu britischen Versicherungsgesellschaften, die Kunden in Deutschland bedienen, entscheidend. Nur selten wird ein inländischer Versicherungsmakler Produkte deutscher Versicherungen nach Großbritannien vermitteln. Insgesamt lässt sich erkennen, dass der Versicherungsmakler selbst vor allem im Bestandskundengeschäft betroffen ist. Durch die beidseitige Gründung neuer Tochtergesellschaften wird die Angebotslandschaft und -vielfalt für das Neugeschäft vermutlich erhalten bleiben. Gerade auch britische Versicherer werden auf dem deutschen Markt präsent bleiben, obgleich die Anzahl der Versicherer insgesamt sinkt. Dabei ist auch nicht zwingend vorauszusehen, dass die einzelnen Produkte signifikanten Preissteigerungen unterliegen werden.

Im Bestandskundengeschäft hingegen muss zwischen den verschiedenen Versicherungssparten unterschieden werden. In Bereichen wie Sach und Unfall können die Verträge aufgrund ihrer kurzen Laufzeit unmittelbar auf eine neue Tochter übertragen bzw. mit dieser neu abgeschlossen werden. Bei den lange laufenden Lebensversicherungsverträgen verhält es sich aber gerade anders. Diese könnten theoretisch „undurchführbar“ werden, wenn die britischen Versicherungen ihre deutsche Lizenz verlieren.

Auf dieses Risiko haben bereits einige britische Versicherer reagiert, indem sie begonnen haben, bestehende Verträge im Wege eines sog. Part-VII-Transfers in einen anderen Rechtsraum zu übertragen. So hat z.B. Hiscox angekündigt, alle europäischen Policen auf eine Tochter in Luxemburg und damit in den europäischen Binnenmarkt zu übertragen. Durch einen solchen Transfer ist der friktionsfreie Fortbestand der Versicherungen gesichert. Neben Hiscox planen etwa auch Admiral, RSA und AIG solch einen Transfer. Ob derartige Schritte am Ende wirklich nötig sind, lässt sich zurzeit nicht sinnvoll bewerten. Wie viele britische Versicherer dem Beispiel folgen werden oder nicht, hängt vor allem davon ab, welche Richtung die Verhandlungen um den Brexit einschlagen. Im Falle einer rechtskräftigen Übergangslösung könnte sich der Transferaufwand nämlich als überflüssig erweisen. Hier obliegt es den Maklern jedenfalls, das politische Geschehen genau zu beobachten, um sicherzustellen, dass die Verträge der eigenen Kunden keinem Risiko ausgesetzt sind. Je näher der Stichtag des Brexits rückt, desto mehr Sicherheit im Umgang mit den potenziell bedrohten Verträgen ist von den britischen Versicherern zu erwarten.

 

Deutsche Versicherer warnen vor möglichen Wettbewerbsnachteilen

Neben dem wohl dringlichsten Problemkreis rund um das Thema Passporting, ist vor allem auch die Frage nach dem künftigen Wettbewerb zwischen europäischen und britischen Versicherungsgesellschaften interessant. In Europa unterfallen alle Versicherer dem Regime von Solvency-II. Das führt insbesondere dazu, dass die vorzuhaltenden Kapitalreserven europaweit einheitlich geregelt sind. Durch den Brexit scheiden britische Versicherer aus der europäischen Versicherungsaufsicht aus. Der GDV zeigt sich insoweit besorgt, dass kein Brexit-Deal auf Basis von Solvency-II erreicht werden kann. Dies würde vor allem die Gefahr mit sich bringen, dass die britische Regierung die Anforderungen im Vergleich zu
Solvency-II lockert. Durch das potenziell freiwerdende Kapital könnte den britischen Versicherungsgesellschaften ein Wettbewerbsvorteil entstehen.

In einer ersten Gesamtschau kann mithin festgehalten werden, dass durch den Brexit keine gravierenden Änderungen innerhalb der deutschen Versicherungswirtschaft zu erwarten sind. Sollte tatsächlich noch ein umfangreicher Brexit-Deal, der auch Übergangsreglungen für die Versicherungswirtschaft beinhaltet, zwischen der EU und Großbritannien erreicht werden, wird der Brexit kaum spürbar sein. Sollte ein solcher Deal hingegen verfehlt werden, stehen insbesondere langfristige Versicherungsverträge auf dem Prüfstand. Die Beteiligten müssen insoweit sicherstellen, dass die bestehenden Verträge, insbesondere im Bereich der Kapitalanlage durchführbar bleiben, ohne dass hierbei eine Verkürzung des Kundeninteresses eintritt. Es ist die Aufgabe der Versicherer, hierrüber umfassend die Kunden rechtzeitig zu informieren. Natürlich wäre es auch normal, wenn die Vermittler mindestens gleichzeitig ebenfalls informiert werden. Wenn Sie als Makler nichts hören, dann fragen Sie nach und unterrichten ihre Kunden!

Insgesamt ist zu hoffen, dass Fortschritte in den Brexitverhandlungen erreicht werden können, auf dass sich für alle Beteiligten Klarheit einstellt. Erst dann kann eine abschließende – über den vorangegangenen Ausblick hinausgehende – Bewertung der Auswirkungen auf die Versicherungswirtschaft, den Makler und den Kunden erfolgen.

Wann darf der Makler Honorar beim Kunden nehmen? Endlich meldet sich der BGH!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Der BGH hat endlich mit Urteil vom 28.06.2018 – Az. I ZR 77/17 entschieden, dass sich der Versicherungsmakler bei der Beratung in der privaten Krankenversicherung um die Tarifoptimierung nach § 204 VVG gegen ein gesondertes Erfolgshonorar vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf. Es muss also zu einer Vertragsumstellung beim Versicherungsnehmer kommen.

Der BGH hatte sich mit dem Vergütungsanspruch aus dem Maklervertrag bei Tarifwechsel in der Krankenversicherung beschäftigt. Der BGH stellt fest, dass der Einordnung eine im Hinblick auf einen beabsichtigten Tarifwechsel gemäß § 204 VVG getroffenen Vereinbarung über die Einholung eines konkreten Angebots zum Abschluss eines geänderten Krankenversicherungsvertrages als Versicherungsmaklervertrag nicht entgegensteht, dass bei einem solchen Tarifwechsel zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer kein neuer Versicherungsvertrag geschlossen, sondern der bisherige Versicherungsvertrag nur unter Wechsel des Tarifes fortgesetzt wird. Der BGH stellte ebenfalls fest, dass ein Versicherungsmaklervertrag nicht zwangsläufig voraussetzt, dass der Auftraggeber nach der getroffenen Vereinbarung dauerhaft zu betreuen ist.

Der Entscheidung lag eine Vereinbarung zugrunde, wonach der Versicherungsmakler Tarifwechseloptionen für den Versicherungsnehmer recherchieren soll und diesen in Bezug auf die Wahrung seiner Rechte aus § 204 VVG berät. Der Versicherungsmakler ließ sich eine neunmonatige Prämienersparnis des VN zuzüglich Mehrwertsteuer bei erfolgreicher Vertragsumstellung versprechen.

Der BGH griff ausdrücklich nicht die Regelung an, dass sich der Versicherungsmakler bei der Vermittlung des neuen Tarifes von dem Versicherungsnehmer vergüten lassen hat. Insbesondere stellte dieser fest, dass der Vertrag nicht intransparent sei und das ist auch gut so!

Die vom BGH nun aufgestellte Rechtsprechung lässt eine klare Linie erkennen. Bereits unstreitig ist es, dass der Versicherungsmakler sich bei Vermittlung einer sogenannten Netto-Police, aus einem Versicherungsvertrag ohne Courtagezahlung, vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf (st. Rspr, vgl nur BGH, Urteil vom 20. 1. 2005 – III ZR 251/04). Interessant wird die Frage sein, inwieweit die bisherige Rechtsprechung auch auf Bruttopolicen zu übertragen ist. Ist es dem Versicherungsmakler erlaubt sich neben der Courtage auch noch durch den Versicherungsnehmer im Rahmen eines transparent offengelegten Vermittlungshonorars zusätzlich vergüten zu lassen? Z.B. wenn der „LV Deckel“ kommt? Nach derzeitiger Auffassung ist nicht ersichtlich, weshalb eine klare und transparente Regelung eine solche „Doppelvergütung“ von VR und VN verbieten sollte. Sofern der Versicherungsmakler den Kunden über diesen Umstand aufklärt, wird man davon auszugehen haben, dass eine solche Doppelvergütung wirksam sein sollte. Eine Rechtssicherheit besteht im Hinblick auf die Doppelvergütung jedoch leider noch nicht. Wir sind aber mit unserem Prof. Dr. Schwintowski der Auffassung, dass auch hier ein zusätzliches Erfolgshonorar beim Verbraucher vereinbart werden darf. Denn wir haben ja freien Wettbewerb!

Wann kaufe ich Haftung und wie kann ich als Makler unangenehme Überraschungen vermeiden?

Neu: Jetzt auch Haftung für unehrlich, unredlich und unprofessionell!

von Dr. Boels/Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

 

Dr. Robert Boels

Dr. Robert Boels

Der Versicherungsmakler ist seit dem 23.02.2018 auch nach § 1a VVG verpflichtet, bei der Beratung, der Vorbereitung, dem Abschluss sowie der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen stets ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln. Den Versicherungsmakler treffen nach §§ 59 Absätze 1 und 3, 60 und 61 VVG entsprechend ausgestaltete Beratungs- und Dokumentationspflichten. Verstößt der Versicherungsmakler gegen die Beratungs- und Dokumentationspflichten, ist er seinem Kunden auch aus § 280 BGB, § 63 VVG und neuerdings nach § 1a VVG zum Ersatz eines dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Die endgültige Verjährung für diese Ansprüche beträgt 10 Jahre, oder 3 Jahre nach Kenntnis.

Für den Versicherungsmakler, der seinen Kundenbestand verkaufen und übertragen will, stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob und in welchem Umfang er nach der Veräußerung der Gesellschaftsanteile einschließlich des Gesamtbestandes („share deal“) oder nach der Veräußerung eines (Teil-) Bestandes („asset deal“) einer Nach-Haftung ausgesetzt ist und ob eine vielleicht sogar nicht versicherte Haftung für (Beratungs-) Fehler des Veräußerers beim Käufer entsteht?

Grundsätzlich sind Haftungsansprüche des Kunden gegen den Versicherungsmakler aus dem laufenden Betrieb durch die seit Mai 2007 vom Versicherungsmakler verpflichtend zu unterhaltenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (VSH) gedeckt. Wird die VSH beendet, weil der Bestand verkauft und das Gewerbe insoweit nicht mehr ausgeübt wird, beginnt die als „Nachhaftung“ bezeichnete Nachmeldefrist. Die Nachhaftung stellt sicher, dass auch Ansprüche des Versicherungsnehmers aus Pflichtverletzungen des Versicherungsmaklers gedeckt sind, die erst nach dem Versicherungsablauf bekannt geworden sind und daraufhin geltend gemacht werden.

Je nachdem, wie der Bestand von dem verkaufenden Versicherungsmakler auf den Käufer übergehen soll, können Risiken insbesondere für den Käufer bestehen, die von der Nachhaftung eventuell nicht erfasst sind.

 

1) Share deal

Ist der Versicherungsmakler als juristische Person organisiert, können einfach die Anteile der Gesellschaft auf den Käufer übertragen werden. Mit den Anteilen gehen dann die Inhalte und Werte der Firma, also auch der Bestand auf den Käufer über. Zeitgleich übernimmt der Käufer die volle Haftung für alle Verbindlichkeiten aus der Vortätigkeit des Verkäufers. Die VSH der Gesellschaft tritt zwar nach wie vor für Pflichtverletzungen aus der Vortätigkeit ein. Allerdings richtet sich der jeweilige Versicherungsschutz nach dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung. Daher besteht für den Käufer das Risiko, dass die Versicherungssumme zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichend hoch war oder die Versicherung im Fall einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung nicht eintritt. Soweit der Käufer eine neue VSH für die übernommene Gesellschaft abschließt, ist diese für Schäden aus Pflichtverletzungen vor der Übertragung der Anteile grundsätzlich nicht eintrittspflichtig. In Einzelfällen könnten VSH-Versicherer bereit sein, ihre Deckung, zumindest hinsichtlich des Risikos einer unzureichenden Versicherungssumme, bei entsprechender Erhöhung der Versicherungsprämie, zu erweitern oder eine Rückdeckung abzuschließen.

Wenn also Kunden nunmehr Schadenersatzansprüche geltend machen, weil der Vormakler nicht ehrlich, redlich oder professionell beraten hatte, so wäre ab dem 23.02.2018 dieser Schadenersatzanspruch auch noch zusätzlich vom Käufer und der VSH-Versicherung der Gesellschaft zu tragen, sodass sich das Risiko der Überschreitung der Versicherungssumme und Bewertung auch anderer Deckungslücken erhöht. Dies gilt es neuerdings bei der Vertragsgestaltung eines Unternehmenskaufs zu berücksichtigen!

 

2) Asset deal

Überträgt der Versicherungsmakler den gesamten Kunden-Bestand oder einen Teil des Bestandes durch einen asset deal, wird eine vollständige Haftungsübernahme des Käufers für Fehler des Vormaklers vermieden, da der Käufer den Vertrag mit dem Kunden lediglich fortsetzt. Für die Durchführung eines asset deals ist eine gute Vertragsdokumentation des veräußernden Versicherungsmaklers auch hinsichtlich bereits älterer Kunden-Verträge erforderlich. Denn es müssen für eine künftige Bearbeitung des Bestandes durch den Käufer die Rechte des Versicherungsmaklers aus den Verträgen, die den zu veräußernden Kunden-Bestand betreffen, einschließlich der den Kunden-Bestand selbst bildenden Einzelverträge mit den Kunden und dessen Vollmachten, nach §§ 398, 413 BGB auf den Käufer übertragen werden. Die Veräußerung des Kunden-Bestandes durch einen asset deal bedarf einer sehr engen rechtlichen Begleitung damit weder beim Kunden noch bei Dritten der Eindruck entsteht, der Kläger übernehme die gesamte Rechtsposition des Vormaklers oder erkläre  ungewollt „konkludent“ eine Haftungsübernahme für dessen Verhalten!

Darüber hinaus ist zur Einhaltung der Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des anzupassenden Art. 20 Absatz 2 Datenschutzkodex des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft „Code of Conduct“ seit dem 25.05.2018 erforderlich, dass der veräußernde Versicherungsmakler rechtzeitig vor der Bestandskundenübertragung eine ausdrückliche Zustimmung der betroffenen Kunden zur Datenweitergabe an den Käufer einholt. Soll ein Bestand übertragen werden, dürfte es in der Praxis für den Versicherungsmakler schwierig sein, von unzählig vielen Kunden kurzfristig einen hohen Rücklauf an Einwilligungserklärungen zu erhalten. Eine Einwilligung zur Weitergabe der Daten zum Zwecke einer möglichen Bestandsübertragung sollte daher von den Kunden schon frühzeitig, z. B. mit Vertragsschluss des Maklervertrages oder bei laufenden Verträgen mit der zu unterzeichnenden Kenntnisnahme der Datenschutzerklärung eingeholt werden!

Auch wenn die Haftung für Pflichtverletzungen des (Vor-) Versicherungsmaklers aus der Zeit vor der Übertragung des Kunden-Bestandes beim Vormakler bzw. dessen VSH verbleibt, wird in der Praxis oft irrtümlich der Käufer in Anspruch genommen. Kommt es zu einem Rechtsstreit, ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht gelegentlich einen Schuldbeitritt, eine Schuldübernahme oder eine Rechtscheinhaftung annimmt und dem Kunden gegen den Käufer einen Zahlungsanspruch zuspricht. Diesen Schaden kann der Käufer dann auch nicht von seiner VSH ersetzt bekommen, da diese frühere Pflichtverletzungen des (Vor-) Versicherungsmaklers nicht umfasst. Daher bleiben dem Käufer in diesen Fällen nur die Streitverkündung im Prozess sowie der anschließende Regress bei dem hoffentlich solventen (Vor-) Versicherungsmakler und bei dessen VSH.

Zur Abwendung der Folgen des vorbezeichneten Risikos einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme könnte der Käufer mit dem Versicherungsmakler vereinbaren, dass ein Teil des Kaufpreises auf einem Treuhandkonto als Sicherheit zur Begleichung etwaiger titulierter Ansprüche der Kunden zurückgehalten wird. Alternativ könnte es für den Käufer sinnvoll sein, seinen VSH-Vertrag um eine Subsidiär-Deckung hinsichtlich des erworbenen Bestandes zu erweitern. Der Vorteil einer Versicherungslösung wären die feststehenden Kosten, die bereits bei Vertragsschluss bei der Berechnung des Kaufpreises berücksichtigt werden könnten.

 

Fazit

Ungeachtet, ob der gesamte Bestand des Versicherungsmaklers im Wege des share deals oder ein (Teil-) Bestand im Wege des asset deals auf den Käufer übertragen werden soll, stellt sich regelmäßig die Frage der Werthaltigkeit der Verträge. Meist lässt sich die Höhe der abzutretenden Courtageansprüche gegen die Versicherungen gut berechnen oder bei umfangreichen Bestandsübertragungen auch das zu erwartende Neugeschäft gut schätzen.

Problematisch gestaltet sich oft die Berechnung von Abschlägen wegen vom Käufer übernommener oder diesem aufgebürdeter bekannter oder unbekannter Haftungsrisiken. Ist der veräußernde Versicherungsmakler bzw. der veräußernde Gesellschafter nicht bereit oder in der Lage, den Käufer bezüglich einer möglichen Inanspruchnahme durch den Kunden unter dem Maklervertrag wegen in der Vergangenheit begangener nicht hinreichend versicherter Pflichtverletzungen freizuhalten oder Sicherheiten zu stellen, wird sich der Käufer das zu übernehmende Risiko durch einen Preisabschlag zur Abdeckung des maximalen Risikos, „abkaufen“ lassen. Zur Einschätzung des Risikos wird sich der Käufer regelmäßig Abschriften des aktuellen VSH-Vertrages, aller Vorverträge sowie den Versicherungsverlauf jedenfalls für die letzten 5-10 Jahre vorlegen lassen. Bei divergierenden Risikoeinschätzungen und Preisvorstellungen sollten Sie in Betracht ziehen, zur Unterstützung der Vertragsverhandlungen ein Wertgutachten anfertigen zu lassen.

Achten Sie daher auf mögliche „unsichtbare“ Haftungsrisiken, die der Verkäufer gesetzt haben könnte, deren Realisierung aber „irgendwann“ noch aussteht. Sie wollen sich doch nicht nur Haftung einkaufen?!

Maklerhaftung möglich, wenn das empfohlene wirtschaftliche Produkt nicht so gut performt!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

 

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

vor Kurzem, also genau am 26.07.2018, hat der Bundesgerichtshof eine folgenreiche Entscheidung über einen Versicherungsmakler getroffen (siehe BGH Az. I ZR 274/16).

Es ist dann unsere Aufgabe, Ihnen Tipps zu geben, wie eine Haftungssituation vermieden werden kann bzw. wie nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ihre richtige Beratung auszusehen hat.

Im konkreten Fall hat der Makler seinen Kunden zunächst allgemein darauf angesprochen, ob Interesse an einer Steueroptimierung besteht.

Der Kunde hatte zwei fondsgebundene Lebensversicherungen, für die er DM 1.000,00 (€ 511,29) bezahlte. Er veranlasste eine Reduzierung des monatlichen Beitrages auf € 90,58 und schloss bei dem Makler eine neue Rürup-Rente mit einem monatlichen Zahlbetrag von € 1.600,00 zu seiner Altersversorgung ab.

Einige Jahre später war er der Auffassung, dass die Reduzierung seiner Beiträge zur alten Lebensversicherung nicht so schlau war und dass der Abschuss der Rentenversicherung für ihn wirtschaftlich nachteilig sei.

Der VN wollte nicht nur Schadenersatz (€ 88.755,03), sondern auch die Feststellung, dass darüberhinausgehende Vermögensschäden, die noch in Zukunft eintreten können, ebenfalls vom Makler ersetzt werden müssen.

[Anm: Es handelt sich also nicht um einen ungewöhnlichen Vorgang, denn häufig wird einem Kunden empfohlen, die Altersvorsorge zu optimieren, um einen größeren wirtschaftlichen Ertrag anzustreben.]

Überlegen Sie aber gut, ob hierin nicht eine Gefahr liegen könnte und es deshalb einer sehr genauen und umfassenden Dokumentation bedarf!

Schauen wir also einmal, wie sich der Bundesgerichtshof eine richtige und umfassende Dokumentation vorstellt:

Nach dem BGH bestand der Beratungsfehler in einem Unterlassen, nämlich im Unterlassen der erforderlichen Vergleichsberechnung oder jedenfalls des erforderlichen Hinweises auf die Möglichkeit einer solchen Vergleichsberechnung. Da der Versicherungsnehmer nicht einmal pflichtgemäß auf die Möglichkeit einer Vergleichsberechnung hingewiesen worden ist, ist nach dem Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens zu vermuten, dass er sich im Falle des erfolgten Hinweises ohne eine solche Berechnung nicht zu einer Umschichtung in ein anderes Altersvorsorgeprodukt entschlossen hätte. Daher ist es von großer Wichtigkeit, dass der Versicherungsmakler einen Vergleich des angeratenen neuen Altersvorsorge-Modelles mit den bereits abgeschlossenen Lebensversicherungen hinsichtlich der Rentabilität oder Wirtschaftlichkeit anstellt oder zumindest seinen Kunden auf die Möglichkeit einer Vergleichsbetrachtung ausdrücklich hinweist.

Obwohl der Versicherungsmakler zunächst in erster und zweiter Instanz gewonnen hatte, war es einhellige Auffassung aller Instanzen, dass die Unterlassung eines solchen Vergleiches und der entsprechenden Hinweise einen Beratungsfehler darstellt. Steht aber erst einmal ein Beratungsfehler fest, dann ist es nur noch die Frage, ob der Höhe nach auch ein daraus kausal entstehender Schaden bezifferbar ist oder nicht.

Im konkreten Rechtsstreit war es dem Kunden nicht gelungen, einen konkreten Schaden substantiiert darzulegen. Mit dieser Forderung konnte er also beim Bundesgerichtshof nicht durchdringen.

Darüber hinaus begehrte der Kunde aber auch die Feststellung, dass weitere mögliche Vermögensnachteile, die erst in der späteren Rentenbezugsphase festgestellt werden können, auszugleichen sind.

Diesem weitreichenden und in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehren schloss sich der Bundesgerichtshof an. Denn für die Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage (möglicher Schaden in der Zukunft) ist lediglich die Darlegung von Tatsachen vorzunehmen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung (unterlassende Rentabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsberechnung) zurückzuführenden Schadens (wirtschaftlicher Nachteil nach der Saldo-Theorie) ergibt. Dazu muss nicht dargelegt werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine solche Vermögensdifferenz besteht. Alleine die Behauptungen, dass die Kostenstruktur der Produkte für den Kunden nachteilig gewesen sei, wäre möglicherweise schon ausreichend gewesen. Des Weiteren behauptete der Kläger aber auch gravierende Steuernachteile. Auch diese wären entsprechend zu berücksichtigen. Sogar weitere Nachteile, wie z. B. die Personengebundenheit der neuen Vermögensanlage in Form der abgeschlossenen Rürup-Rente. Durch die Darlegung dieser Nachteile war die Wahrscheinlichkeit eines Schadens vom Kunden ausreichend dargelegt, entschied der BGH (aaO, BGH). Es sei einem Kunden nicht zuzumuten, einen Versicherungsmathematiker hinzuzuziehen, der die Wahrscheinlichkeit eines Schadens näher darlegt. Es spreche vielmehr für eine großzügige Beurteilung der Frage, ob der Geschädigte die Wahrscheinlichkeit des Vermögensschadens hinreichend dargelegt hat.

In dieser BGH-Entscheidung sehe ich eine erhebliches Potential für eine Klagewelle, die auf die Versicherungsmakler zurollen könnte. Denn die „Umschichtung“ in andere Altersvorsorgeprodukte erfolgt häufig. Weniger häufig wird ein Vergleich dieser beiden Altersvorsorgemodelle angestellt und eine konkrete Vergleichsbetrachtung vorgenommen. Vermutlich wird auch kaum der Hinweis erteilt, dass eine solche Vergleichsbetrachtung sinnvoll wäre.

Nach dieser Entscheidung kann der Versicherungsnehmer sich relativ leicht Ansprüche offen halten, ob er im Alter mit seiner Rente „glücklich“ ist. Über den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Versicherungsmakler könnte er zu seiner ursprünglichen Altersversorgung optieren, sollte diese dann wirtschaftlich, zumindest hypothetisch, besser gelaufen sein.

Da häufig auch Verträge mit garantierter Verzinsung in fondsgebundene Anlage umgeschichtet wurden, kann man nur hoffen, dass der Fonds-Verlauf positiv ist und sich wirtschaftliche Nachteile im Vergleich für den Kunden nicht ergeben.

Sobald aber eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass – weil eine wirtschaftliche Vergleichsbetrachtung fehlte – sein neues Produkt nicht erwartungsgemäß performt, ist der „Sündenbock“ leicht zu finden. Würden Verbraucherschutzorganisationen erst einmal dem Kunden anraten, über die allgemeine künfige Feststellung die Ansprüche zu „sichern“, dann müssen wir wohl bei den rechtschutzversicherten Kunden von einer Klagewelle ausgehen.
Die Rettung des Maklers liegt hier nicht in der Argumentation, er habe keine Pflicht verletzt. Die Rettung besteht wohl vielmehr darin, dass kein ursächlicher kausaler Schaden entstanden ist. Dies wird aber für den Makler sehr schwierig in der Argumentation!

Fazit:

Bei „Umschichtungen“ nehmen Sie einen Vergleich der Rentabilität und Wirtschaftlichkeit vor! Dies sind die Mindestanforderungen der jüngsten BGH-Entscheidungen.

„Haftungsfalle für Versicherungsmakler: Ausschlussfristen“ – Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit(er)…

BGH, Urteil vom 30.11.2017 – I ZR 143/16

1.

Lars Krohn

Lars Krohn

In konsequenter Fortschreibung der „Sachwalter-Rechtsprechung“ (vgl. BGH, NJW RR 2007, 503) hat der BGH mit der hier besprochenen Entscheidung eine weitere Konkretisierung des weiten Pflichtenkreises des Versicherungsmaklers im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Regulierung am vorliegenden Fall der Versäumung einer Ausschlussfrist in der privaten Unfallversicherung vorgenommen:

Gegenstand des Verfahrens ist eine Klage, mittels derer eine Versicherungsnehmerin eine Versicherungsmaklerin, Beklagte zu 1., sowie die für die Maklerin als selbstständige Handelsvertreterin, Beklagte zu 2., wegen erheblicher Pflichtverletzung aus dem Maklervertrag auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

2.
Eine Besonderheit des Sachverhalts liegt in der Person der Klägerin, die nämlich selbst geprüfte Versicherungsfachfrau ist und von 2008 bis Ende 2010 für die beklagte Versiche-rungsvermittlerin tätig war. Innerhalb dieses Zeitraums vermittelte sich die Klägerin selbst einen Unfallversicherungsvertrag, welcher ihren nunmehrigen Ehemann als versicherte Person miteinschloss.

Nach den Angaben der Klägerin hat sie allerdings bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zu 1. sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen über die von ihr vermittelten Versicherungsverträge der Beklagten zu 2.) zur Weiterbetreuung übergeben.

3.
Nachdem der Ehemann einen schweren Verkehrsunfall erlitten hatte, wurde das Formular für die Unfallanzeige wie auch später der Entlassungsbrief der Klinik vom Büro der Beklagten zu 2. aus an den Versicherer gefaxt.

Der Versicherer wies sodann die Klägerin schriftlich darauf hin, dass ein Anspruch auf Versicherungsleistungen nach dem geltenden Bedingungswerk nur bestehe, wenn die unfallbedingte Invalidität innerhalb von 12 Monaten nach dem Unfall eintrete und innerhalb von 18 Monaten nach dem Unfall ärztlich festgestellt werde.

4.
Über zwei Jahre später lehnte der Versicherer sodann einen Antrag der Klägerin auf eine Invaliditätsleistung mit der Begründung ab, die Invalidität sei nicht innerhalb der 18-Monats-Frist ärztlich festgestellt worden.

Für eben diese Fristversäumung macht die Klägerin die Beklagten verantwortlich, denn nach ihrer Auffassung hätten sie die Klägerin aufgrund des Maklervertrages – unabhängig von der Versicherung – auf die 18-monatige Ausschlussfrist zur ärztlichen Feststellung einer Invalidität hinweisen müssen. Überdies beruft sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2. darauf, dass mit ihr ausdrücklich vereinbart worden sei, dass sich jene um die gesamte Schadensabwicklung kümmern solle, woraus die Verpflichtung der Beklagten zu 2. erwachse, dafür Sorge zu tragen, dass die Invalidität innerhalb der bedingungsgemäßen Frist ärztlich festgestellt und dem Versicherer angezeigt worden wäre.

II.

1.
Nachdem die auf Ersatz entgangener Versicherungsleistungen und vorgerichtlicher An-waltskosten gerichtete Klage in beiden Vorinstanzen (LG Osnabrück, Urteil vom 14.12.2015 – 9 O 1585/15 und OLG Oldenburg, Urteil vom 09.06.2016 – 14 U 11/16) erfolglos geblieben war, hatte die Klägerin mit ihrer zugelassenen Revision Erfolg, die angefochtene Entscheidung wurde mit dem hier besprochenen Urteil vom BGH aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif war.

2.
Eingangs seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die geltend ge-machten Pflichtverletzungen und die sich daraus ergebenden Ansprüche eine Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen vorgenommen; da keine Pflichtverletzung der Beklagten bei einer Vertragsanbahnung, sondern eine Pflichtverletzung bei der Abwicklung eines Versicherungsfalls in Rede stehe, kämen als Anspruchsgrundlage nicht die § 60ff., 63 VVG, sondern die allgemeine Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach könne, wenn der Versicherungsmakler eine nicht in den § 60, 61 VVG geregelte Pflicht aus dem Maklervertrag mit einem Versicherungsnehmer verletze, jener Ersatz des ihm hierdurch entstanden Schadens verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB), wenn der Makler die Pflichtverletzung zu vertreten habe (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Deutlich häufiger sind die Fälle des Vorwurfes zeitlicher, sachlicher oder wertmäßiger De-ckungslücken des Versicherungsschutzes gegenüber Versicherungsmaklern wegen Fehlern bei Abschluss eines Versicherungsvertrags mit der Folge vertraglicher und sich nach den §§ 63 Satz 1, 60, 61 Abs. 1 VVG richtender Haftung im Rahmen der sog. „Quasideckung“, so Rixecker NJW 2018, 1160 (1162). Seltener sind Entscheidungen zur Haftung des Versicherungsmaklers bei Abwicklung eines Versicherungsfalls, die sich nach § 280 BGB richtet, Rixecker a.a.O.

Das Oberlandesgericht Oldenburg habe als Berufungsgericht unterstellt, so der BGH, dass sich die als selbstständige Handelsvertreterin für die Versicherungsmaklerin tätige Beklagte zu 2. gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet hatte, die gesamte Abwicklung des Schadensfalls zu übernehmen. Dem klägerischen Vorbringen habe sich die Beklagte zu 2. insoweit verpflichtet, die Klägerin hinsichtlich sämtlicher mit der Schadensabwicklung in Zusammenhang stehender Fragen umfassend zu beraten und dafür zu sorgen, dass innerhalb der 18-Monats-Frist die ärztliche Invaliditätsfeststellung erfolgen und der Versicherung angezeigt werden würde. Da dies nicht geschehen sei, wäre die Klage nach Auffassung des BGH jedenfalls dem Grunde nach ohne weiteres gegen beide Beklagte begründet, weil nach entsprechender Behauptung der Klägerin ein Maklervertrag mit der Beklagten zu 1. bestand, in den die Beklagte zu 2. „eingeschaltet war.“

3.
Auf diese von dem Berufungsgericht unterstellte vertragliche Vereinbarung mit der Beklagten zu 2. komme es allerdings nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht an, denn der weite Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers (vgl. NJW 2014, 1655; BGH, NJW 2014, 2038; BGH, NJW 2016, 3366 jeweils m.w.N.) umfasse ohnehin grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens (vgl. BGH, NJW RR 2009, 1688). Der BGH macht an dieser Stelle zutreffend deutlich, dass bereits nach seiner bisherigen Rechtsprechung, unabhängig von einer vereinbarten Wahrnehmung der Schadensabwicklung, zu dem weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als „treuhänderischer Sachwalter“ des Versicherungsnehmers gilt (BGH, NJW – RR 2007, 503; zu den Pflichten vgl. Langheid/Rixecker, VVG, 5. Auflage § 61 Rn. 7 ff.), dass hierzu auch die Hilfestellung bei der Regulierung, der Wahrung von Fristen oder Obliegenheiten, gehört, Rixecker a.a.O.

Hieran ändere sich nach dem BGH auch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts dadurch, dass die Klägerin vom Versicherer genau den Hinweis erhalten habe, den die Beklagten ebenfalls geschuldet hätten, wodurch nach Ansicht des Berufungsgerichts die zugunsten der Klägerin streitende Vermutung, dass sie sich auf einen Hinweis der Beklagten zur rechtzeitigen ärztlichen Feststellung der unfallbedingten Invalidität und Anzeige gegenüber dem Versicherer beratungsgerecht Verhalten hätte, entkräftet sei.

4.
Insoweit stehe die Rechtsprechung des BGH entgegen. Danach könne nämlich von einem Versicherungsmakler ein Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsanspruchs wegen Nichteinhaltung der Frist zur ärztlichen Feststellung und Geltendmachung einer eingetretenen Invalidität erwartet werden und ist eine Belehrungsbedürftigkeit des Versicherungsnehmers regelmäßig anzunehmen, wenn für den Versicherungsmakler erkennbar ist, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen die Unfallversicherung ernsthaft in Betracht kommen. Den Einwand, dass es doch ohnehin zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehöre, sich über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren, will der BGH in diesem Zusammenhang nicht gelten lassen, weil es dem Versicherungsmakler zu seiner Verteidigung verwehrt sei, sich auf diese Obliegenheit des Versicherungsnehmers zu berufen, da sie lediglich das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer betreffe. Der Versicherungsnehmer bediene sich aber gerade des Versicherungsmakler als sachkundigen Fachmanns, um seine Ansprüche zu wahren und durchzusetzen, so der BGH unter Verweis auf seine Entscheidung NJW-RR 2009, 1688.

Schließlich könne vorliegend die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens der Klägerin für den Fall eines ordnungsgemäßen Hinweises der Beklagten bereits deshalb nicht entkräftet werden, weil nach pflichtgemäßer Beratung für die Klägerin im Hinblick auf den drohenden Rechtsverlust, der bei Versäumung der Frist von 18 Monaten für die Geltendmachung der unfallbedingten Invalidität unter Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Feststellung eintreten würde, keine sachgerechte Handlungsalternative zur fristgerechten Geltendmachung bestünde. Steht dem Versicherungsnehmer nur ein vernünftiger Weg – wie hier – zur Verfügung einen Anspruchsverlust zu vermeiden, greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten, Rixecker a.a.O.

5.
Nicht im Zusammenhang mit der Frage nach dem grundsätzlichen Bestehen einer Bera-tungspflicht, sondern erst im Zusammenhang mit der Diskussion über ein etwaiges Mitverschulden der Versicherungsnehmerin kommt der BGH auf den Umstand zu sprechen, dass die Klägerin selbst als ausgebildete Versicherungskauffrau sachkundig ist. Hieraus lässt sich ersehen, dass der BGH eine Beratungspflicht unabhängig von der eigenen Sachkunde des Versicherungsnehmers sieht.

Soweit der BGH also die grundsätzliche Beratungspflicht durch die eigene Sachkunde des Versicherungsnehmers oder dessen Möglichkeit sich sachkundig zu machen nicht zu dessen Nachteil beeinflusst sieht, weist er jedoch darauf hin, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen der Zurückverweisung der Frage einer Anspruchsminderung gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens widmen muss. In diesem Zusammenhang könne der zu beratenden Person allerdings bei Vorliegen eines Beratungsvertrages regelmäßig nicht als mitwirkendes Verschuldens vorgehalten werden, sie hätte das, worüber sie ihr Berater hätte aufklären oder unterrichten sollen, bei entsprechenden Bemühungen ohne fremde Hilfe selbst erkennen können, was auch für rechtlich und wirtschaftlich erfahrene Personen gelte (BGH, WM 2010, 993; WM 2011, 1529; BGH NJW 2012, 3165; BGH NJW 2012, 3165).

Der Bundesgerichtshof formuliert weiterhin den von ihm ausgebildeten Grundsatz, dass der Berater, der seine Vertragspflicht zur sachgerechten Beratung verletzt habe, gegenüber dem Schadensersatzanspruchs des geschädigten Mandanten nach Treu und Glauben regelmäßig nicht geltend machen könne, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er sich auf die Beratung verlassen und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH WM 2010, 993; WM 2011, 1529); denn selbst eine sach- und fachkundige Person müsse darauf vertrauen können, dass der von ihr beauftragte Berater, die anstehenden Fragen fehlerfrei bearbeitete, ohne dass eine Kontrolle notwendig sei (BGH WM 2010, 993; BGH WM 2011, 1529; BGH NJW 2012, 3165).

Eine den Mandanten treffende Pflicht zur Schadensabwehr komme allerdings dann in Betracht, wenn er sichere Kenntnis von der Gefährdung seiner eigenen Interessen hat (BGH NJW 2011, 2138). Auch könne sich der Mandant auf den vorstehenden Grundsatz nicht berufen, wenn er Warnungen oder ohne weiteres erkennbare Umstände, die gegen die Richtigkeit des vom Berater eingenommen Standpunkts sprechen, nicht genügend beachtet oder den Berater nicht über eine fundierte Auskunft unterrichtet, die er selbst von einer sachkundigen Person erhalten hat (BGH WM 2011, 1529).

6.
Klarstellend hat der BGH darauf hingewiesen, dass diese Grundsätze regelmäßig entspre-chend für die Frage eines anspruchsmindernden Mitverschuldens des Versicherungsneh-mers bei Beratungspflichtverletzung des Versicherungsmaklers gelten und die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens bei vom Versicherungsnehmer verspäteter Mitteilung der mangelnden Regulierung und eines Schreibens der Versicherung hinsichtlich der Ergänzung der Unfallschaden-Anzeige als nicht rechtsfehlerhaft angesehen wurde (vgl. BGH NJW RR 2009, 1688). Ein Mitverschulden des Versicherungsnehmers könne aber zu verneinen sein, wenn der Versicherungsmakler im Rahmen der ihm obliegenden Aufgabe den Versicherungsbedarf beim Versicherungsnehmer nicht nachgefragt hat, welche konkreten Tätigkeiten dieser im Rahmen seinem Betriebs tatsächlich ausübte (vgl. BGH NJW 2014,2038).

Allerdings ist einschränkend anzumerken, dass die Annahme eines Mitverschuldens im vorliegenden Fall lediglich dann in Betracht kommen kann, wenn die Beklagten ihre ohnehin nach dem weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers grundsätzlich bestehende Pflicht zur Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens verletzt haben sollten – läge eine nach dem Eintritt des Versicherungsfalls vertraglich übernommene Pflicht zu dessen Abwicklung vor und sei diese durch die Beklagten verletzt worden, bliebe für ein Mitverschulden der Klägerin kein Raum.

III.

1.
Zusammenfassend ist auszuführen, dass § 280 Abs. 1 BGB die einschlägige Norm für einen Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherungsvermittler wegen Pflichtverletzung bei der Abwicklung eines Versicherungsfalles darstellt, wohingegen die § 60 ff., 63 VVG den Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherungsvermittler wegen einer Pflichtverletzung bei einer Vertragsanbahnung bzw. beim Vertragsschluss regeln.

2.
Festzuhalten gilt es ferner: ohne dass es hierzu einer besonderen Regelung oder Absprache neben dem allgemeinen Maklervertrag bedarf, umfasst der Pflichtenkreis des Versiche-rungsmaklers grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens.

Weil sich der Versicherungsnehmer gerade des Versicherungsmaklers als sachkundigen Fachmanns bedient, um seine versicherungsvertraglichen Ansprüche zu wahren und durchzusetzen, kann sich der Versicherungsmakler nicht darauf berufen, dass es zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehört, sich nach einem Versicherungsfall über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren.

3.
Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt grundsätzlich ohne Einschränkungen und zunächst unwiderleglich, wenn für die zu beratende Person bei ordnungsgemäßer Beratung nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte.

4.
Eigene Sachkunde des Versicherungsnehmers oder die Fähigkeit und/oder Gelegenheit sich sachkundig zu machen, ändert nichts an der grundsätzlichen Beratungspflicht auf Grundlage des Maklervertrags. Allenfalls ein Mitverschulden der zu beratenden Person kommt in Betracht.

5.
Mit der vorstehend behandelten Entscheidung hat der BGH den weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als „treuhänderischer Sachwalter“ des Versicherungsnehmers sogar im Hinblick auf eine fachkundige Versicherungsnehmerin, eine ausgebildete Versicherungsfachfrau abermals und ausdrücklich bestätigt, obgleich sie sich den in Rede stehenden Versicherungsvertrag seinerzeit sogar selbst vermittelt hatte.

Insoweit ist im Rahmen der Hilfestellung bei der Regulierung eines hier gegenständlichen privaten Unfallversicherungsvertrages besondere Sorgfalt des Maklers hinsichtlich der Einhaltung der Fristen zur Feststellung und Geltendmachung einer Invalidität geboten. Unabhängig von der den Versicherer treffenden Hinweispflicht muss der Makler seinen Kunden ausdrücklich beraten, auf die Fristen und die Gefahr eines Anspruchsverlusts sowie die Geltendmachung – also auf alle Anspruchsvoraussetzungen – hinweisen und auf deren Einhaltung achten.

Honorareinnahmen vom Kunden? Geht das?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht


Darf ein Versicherungsmakler überhaupt ein Honorar von seinem Kunden nehmen? Und wenn ja, wofür darf er ein solches Honrar nehmen?

Um sich der Thematik „Honorarvergütungen“ ein wenig anzunähern, sollten wir zunächst zwei rechtliche Bereiche unterscheiden.

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Moderne, ökonomische Gestaltung des Versicherungsmaklervertrages zugleich ein Hinweis auf das Schriftformerfordernis

von RA Oliver Timmermann, Kanzlei Michaelis – Hamburg

 

I. Ausgangslage

Eine ständig wiederauftauchende Frage, die seitens der Versicherungsmakler an die Kanzlei gestellt wird, lautet: „Kann ein Makler-Vertrag, der jetzt für alle Einzel-Themen (wie DSGVO-Einwilligung, Erstinformation etc.) jeweils eine gesonderte Unterschrift vom Kunden verlangt, nicht so gestaltet werden, dass nur am Schluss des Vertragstextes eine zusammenfassende Unterschrift abgegeben muss?

Die Antwort hierauf lässt sich – wie leider so oft im Jura – nicht einsilbig erteilen. Es müssen folgende Überlegungen berücksichtigt werden:

II. Unterscheidung Urkundeninhalt und Form

So einfach die o.g. Frage klingt, so spricht diese doch gleich zwei voneinander unabhängige Themenkomplexe an. Die Unübersichtlichkeit beginnt bereits, wenn es nicht gelingt, diese Unterscheidung zu erkennen.

1.) Urkundeninhalt

Die Frage, was mittels einer Unterschrift „dokumentiert“, d.h. beweissicher und nachweisbar, festgehalten wird, beantwortet § 126 Abs. 1 BGB.

Anhand des Begriffs der „Urkunde“ wird in Literatur und Rechtsprechung ebenfalls exemplifiziert, was inhaltlich von der das Dokument abschließenden Unterschrift erfasst wird. Es ist dies das gesamte formbedürftige Rechtsgeschäft mit allen seinen Inhalt kennzeichnenden Einzelheiten.[1] Zum Begriff der „Einheitlichkeit der Urkunde“ gehört daher das Verständnis, dass sich diese auf das gesamte Rechtsgeschäft mit allen wesentlichen Bestandteilen, beim Vertrag also auf alle seinen Inhalt bestimmenden Abreden, mithin auch auf die zum Vertragsinhalt gehörenden Nebenabreden (Nebenleistungen) erstreckt.[2]

Verbinden die Parteien nun mehrere Verträge zu einer Geschäftseinheit miteinander, von denen aber nur einer formbedürftig ist[3] oder enthält ein an sich formfreier Vertrag eine formbedürftige Abrede[4], erstreckt sich das Formerfordernis grundsätzlich auf das gesamte Geschäft. D.h. werden unterschiedliche Inhalte derart kombiniert, dass es sich nicht mehr nur um einen Vertrag handelt, muss zusätzlich zur Urkunde auch die Frage nach dem jeweiligen Formbedürfnis gestellt werden. Eine einheitliche Form gilt jedenfalls immer dann, wenn beide Vertragsteile sich wechselseitig bedingen oder zumindest der formbedürftige Anteil von der an sich nicht formbedürftigen Vereinbarung „abhängt“.[5] Hängt hingegen der an sich nicht formbedürftige Vertrag einseitig von dem mit ihm verbundenen formbedürftigen Geschäft ab, wird für den ersten das Formgebot grundsätzlich nicht ausgelöst.[6]

M.a.W.: Die Frage, ob eine Unterschrift am Vertragsende für den gesamten, diesen abschließenden Text stehen kann, beantwortet sich in diesen Misch-Fällen auch nach dem Formbedürfnis der unterschiedlichen Teile. Damit entscheidet hier die Frage nach dem Formbedürfnis auch über das Unterschriftenerfordernis.[7]

2.) Form des Maklervertrages

Der Grundsatz bei Abschluss eines Versicherungsmaklervertrages lautet: Es besteht kein Formzwang. Das bedeutet, dass es den Parteien grundsätzlich freisteht, den Vertrag schriftlich oder mündlich abzuschließen. Ordnet das Gesetz eine Form an (z.B. die notarielle Beurkundung bei der Schenkung), ist diese gesetzliche Schriftform zu beachten. Vereinbaren die Parteien für ihren formfreien Vertrag die Schriftform, liegt die gewillkürte Schriftform vor, vgl. § 127 BGB. Das geschieht im Rahmen von Maklerverträgen dann zumeist auch innerhalb der AGB. Ist eine solche Schriftformklausel wirksam,[8] stellt sich die Frage, wie diese gewillkürte Schriftform im Einzelfall dann zu erfüllen ist.

Bis 2001 herrschte das Verständnis vor, dass mit der Vereinbarung über die gewillkürte Schriftform die Parteien die Unterschriftsleistung freiwillig zur Notwendigkeit des Vertragsschlusses erheben.

Das „Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr“ von 2001[9] hat jedoch zu einer erheblichen Ausweitung dieses Begriffs der „Schriftform“ geführt.[10] So bezeichnet seitdem § 127 Abs. 2 S. 1 BGB (abweichend von § 126 Abs. 1 BGB bei der gesetzlichen Schriftform) im Zweifel die „telekommunikative Übermittlung“ als ausreichend. D.h. der Erklärende muss also nur genannt und erkennbar sein, ohne dass nunmehr eine eigenhändige Unterschrift erfolgen muss. Das Gesetz von 2001 hat somit de facto die „gewillkürte Schriftform“ der „Textform“ i.S. von § 126b BGB gleichgesetzt.

Trotz der in § 126 Abs. 1 BGB statuierten Schriftform mittels „Unterschrift“ werden im Rahmen der gewillkürten Schriftform gegenseitige Verträge nunmehr „im Zweifel“ per E-Mail oder mit gescannten Dokumenten geschlossen werden. Anderes gilt nur, wenn die Parteien die Schriftform nach § 126 Abs. 1 BGB explizit vorgesehen haben.[11]

3.) Teile des Maklervertrages

Das Vorgesagte lässt also für die Ausgangsfrage nach der „einen nötigen Unterschrift“ folgendes heterogenes Bild entstehen:

  • grundsätzlich reicht eine Unterschrift aus, wenn diese den Schlusspunkt sämtlicher Abreden eines Vertrages darstellt;
  • vereinbaren die Parteien eines Maklervertrages die (gewillkürte) Schriftform, ist dazu für Verträge, die nach 2001 geschlossen wurden „im Zweifel“ aber keine eigenhändige Unterschrift am Textende mehr erforderlich;
  • sollen einem Vertragsinhalt weitere vertragsfremde Inhalte hinzugefügt werden, können diese einem eigenen Formgebot unterworfen sein. Die Frage, ob die Formvorschrift des Zusatzes dann für den ganzen Vertrag gilt, entscheidet sich danach, ob die zusätzliche Abrede vom Hauptvertrag „abhängig“ ist.

4.) Zwischenergebnis

Wenn man sich dieses Ergebnis vor Augen hält, kann als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass eine eigenhändige Unterschrift in einem Maklervertrag zumindest dann möglich sein muss, wenn die Abreden, die neben dem originären Inhalt des Maklermandats zusätzlich erfasst werden sollen, mindestens der gleichen Formvorgabe wie der Hauptvertrag unterliegen. In dem Fall muss die gewillkürte Schriftform mittels Unterschrift für den Hauptvertrag auch die Zusatzabrede gelten. Dies folgt zwingend aus einem „erst-recht-Schluss“.

5.) weitere Inhalte zum Maklermandat

Neben einer Regelung zu den Pflichten der Geschäftsbesorgung des Versicherungsmaklers enthält der Maklervertrag i.d.R. mindestens auch die Inhalte:

  • Einwilligung nach DSGVO;
  • Erstinformation nach VersVermV und
  • Makler-Vollmacht.

Es ist nun gesondert zu prüfen, ob diese konkreten Abreden als separater Vertragsteil einer gesonderten Unterschrift bedürfen.

(1) Einwilligung nach DSGVO

Sofern der Versicherungsmakler im Rahmen seiner Beauftragung durch den Versicherungskunden für diesen tätig wird, ist die Verarbeitung der personenbezogenen Daten grundsätzlich durch den Rechtfertigungsgrund der Vertragserfüllung gem. Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO gerechtfertigt. Diese Rechtfertigung umfasst auch bereits das vorvertragliche Stadium. Zu beachten ist jedoch, dass „sensible personenbezogene Daten“ i.S. des Art. 9 DSGVO nicht von dieser Rechtfertigung erfasst sind. Sofern der Versicherungsmakler diese Daten (z.B. Gesundheitsdaten) verarbeitet, benötigt er für die Verarbeitung jedenfalls eine gesonderte Einwilligung der betroffenen Person nach Art, 7 DSGVO. Diese muss sich explizit auf die Verarbeitung von Gesundheitsdaten beziehen.

Auch wenn die schriftliche DSGVO-Einwilligung aufgrund der Rechenschaftspflichten und der Beweiswertes weiterhin zu empfehlen ist, kann diese daher stets auch in elektronischer Form erfolgen.

Im Ergebnis ist für den Inhalt der DSGVO-Einwilligung keine Extra-Unterschrift erforderlich. Maklervertrag und Einwilligung sind grundsätzlich formfrei. Haben die Parteien die gewillkürte Schriftform vereinbart, können sie die Anforderungen an diese frei bestimmen. Nur wenn sie darüber keine konkrete Absprache treffen, gelten nach der Auslegungsregel des § 127 Abs. 1 BGB die Vorschriften der §§ 126, 126a, 126b BGB, dann aber mit den in § 127 Abs. 2 BGB vorgesehenen Erleichterungen.[12]

Entscheiden sich die Parteien bezüglich des Maklervertrags für die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB, muss eine Unterschrift des Kunden am Ende dieses Vertrages, auch für den Kontext der DSGVO-Einwilligung gelten. Diese fußt zwar auf einem anderen Rechts-Regime[13], muss aber dennoch als integrale Voraussetzung zur Durchführung der Hauptleistung des Maklervertrages angesehen werden.[14] Insofern gehört sie zu dem originären Vertragsbestand, der bereits durch die „einheitliche Urkunde“ verkörpert wird. Die Frage, ob die eine Unterschrift auch den Zusatz miterfasst, stellt sich bei dieser Regelung also nicht.

(2) Erstinformation

Während der § 11 Abs. 3 VersVermV a.F. für die Erteilung der Erstinformation die „Textform“ i.S. des § 126b BGB als ausreichend ansah, sieht die neue VersVermV für die Statusanzeige gem. § 16 Abs. 1 VersVermV-Ref. eine „neue Form“ vor, die dem Art. 23 IDD folgt. [15] Danach ist diese Erklärung grundsätzlich „auf Papier“ zu erteilen. Von einer Unterschrift ist dort aber gleichwohl nirgends die Rede. Auch folgt § 16 Abs. 2 VersVermV-Ref. dem Vorbild des Art. 23 Abs. 2 IDD, wonach die Erklärung ausnahmsweise auch auf einem „anderen dauerhaften Datenträger als Papier“, also per E-Mail oder als Datei auf einer CD-ROM, einem USB-Stick oder einer „Website“ (vgl. § 16 Abs. 2 Nr. 2 VersVermV-Ref.) erteilt werden kann.

Im Gegensatz zu der DSGVO-Einwilligung stellt die Erstinformation mithin einen separaten Teil dar, der gemäß seiner Regelungsmaterie autonom neben dem Maklervertrag steht. Dennoch muss die eine Unterschrift am Ende des Vertragstextes auch für diesen Passus gelten.

Dies ergibt sich zwingend aus einem „erst-recht-Schluss“. Wenn für die Statusangabe per se gar keine Unterschrift benötigt wird, muss ein „Mehr“ erst recht Wirkung entfalten. Auch wenn die Erstinformation nicht als Vertragsbestandteil des Maklervertrages angesehen werden kann, muss dessen gewillkürte Unterschrift auch für diesen Teil stehen können. Schutzbedarf einer zusätzlichen, weiteren Unterschrift besteht nur, wenn ein formbedürftiger Teil vom nicht-formbedürftigen Teil abhinge und die Gefahr bestünde, dass gemäß der Formvorgabe des Hauptvertrages zufolge, eine Unterschrift auch für den formbedürftigen Teil unterbliebe. Diese Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor.

(3) Makler-Vollmacht

Eine Makler-Vollmacht folgt den Regeln, die an eine Vollmachtserteilung im Allgemeinen Teil des BGB statuiert sind. Die Bevollmächtigung bedarf danach grundsätzlich keiner Form.[16]

Dieser Grundsatz wird aber durch § 174 BGB durchbrochen, wenn der Makler sich mit der Vollmacht vom Kunden auch das Recht übertragen lassen möchte einseitige Erklärungen (Kündigungen Altverträgen) oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen (Mahnungen) auszusprechen.[17]

Die „Vollmachtsurkunde“ i.S.d. § 174 S. 1 BGB meint die Urschrift der Urkunde, welche der Schriftform nach § 126 BGB bedarf.[18] Grund hierfür ist, dass bei einer Abschrift allenfalls zu entnehmen ist, dass die Vollmacht einmal erteilt war, hingegen nicht, dass sie bei Geltendmachung der Ansprüche noch bestanden hat und nicht etwa durch Zurückforderung der Vollmachtsurkunde entzogen wurde.[19] Durch die Abschrift wird das für § 174 BGB prägende Gewissheitsinteresse des Empfängers der einseitigen Willenserklärung nicht befriedigt. Nicht ausreichend ist demnach die Vorlage einer E-Mail oder Fotokopie.

Im Ergebnis läge hier der Fall vor, wo ein eigener, separater Regelungsanteil auch einer anderen Form-Vorgabe als der Maklervertrag unterliegt. Die Vollmacht hängt von ihrem Bestand zudem nicht vom Hauptvertrag ab, so dass ihre Formvoraussetzung grundsätzlich nicht zu der des gesamten Rechtsgeschäftes wird.[20]

Der Unterschied zu der zuvor geschilderten Problematik der Erstinformation wird deutlich.

Die Vollmacht hat ein eigene Schriftform-Voraussetzung, die auch nicht in der gewillkürten Unterschrift am Ende des Vertragstextes aufgeht. Dies deshalb nicht, da das Formbedürfnis der Vollmacht einen eigenen Zweck verfolgt, der durch eine Unterschrift nicht erfüllt werden kann. Wie dargelegt es, soll diese das Gewissheits-Interesse eines Dritten befriedigen. Dazu muss diese auch im Original separat vorgelegt werden können.

6.) Ergebnis

Im Ergebnis können damit drei Konstellationen unterschieden werden, die – abhängig von der Struktur und dem Inhalt der Zusatzabrede – darüber entscheiden, ob eine Unterschrift am Ende des Textes des Hauptvertrages den gesamten Regelungsinhalt der Parteien erfasst.

Zum einen kann die Zusatzabrede – etwa aufgrund gesetzlicher Neuregelung – notwendig sein, damit der Makler seine originäre Vermittlertätigkeit überhaupt durchführen kann. In dem Fall ist der Zusatz integraler Bestandteil des Hauptvertrages und wird durch die eine Unterschrift am Ende selbstverständlich erfasst.

Zum zweiten kann es sich um einen eigenständigen Regelungsinhalt handeln, der aber keine, über die Formvorgabe des Hauptvertrages hinaus gehende Anforderungen stellt, vgl. Erstinformation. Dann muss die parteibeschlossene gewillkürte Schriftform, die eine Unterschrift vorsieht, auch diesen Inhalt erfassen. Dies ergibt sich aus einem zwingenden „erst-recht-Schluss“.

Schließlich kann es seltenere Fälle geben, bei denen der Zusatz eine eigene Formvorgabe folgen muss. Bereits aus Überlegungen zum Schutzzweck dieser besonderen Formvorschrift, die dann über die gewillkürte Form hinausgeht, wird deutlich, dass eine Unterschrift dann nicht mehr ausreichend sein kann. Die gewillkürte Unterschrift könnte „im Zweifel“ (vgl. § 127 Abs. 1, 2 BGB) nämlich auch ausbleiben, ohne dass dies der Wirksamkeit des Hauptvertrages einen Abbruch zufügte.

Eine ganz andere Frage ist es, ob – nachdem eine handschriftliche Unterschrift des Kunden eingeholt wurde – diese für die Zusatzelemente im Wege elektronischer Vervielfältigung an entsprechende Unterschriftsfelder gesetzt werden kann. Dies quasi als zusätzlichen technischen Aufwand, der den Parteien aber keine weitere Mühe bedeutete.

Hier ist auf § 309 Nr. 12 lit. b) BGB zu verweisen. Zulässig sind danach Tatsachenbestätigungen auf Grund der ausdrücklichen Regelung des Hs. 2 nur als „Empfangsbekenntnisse“ i.S. des § 368 BGB und nur dann, wenn ihnen durch gesonderte Unterschrift oder gesonderte elektronische Signatur der „Überraschungscharakter“ genommen ist. Dazu muss das Empfangsbekenntnis deutlich vom übrigen Text abgesetzt sein.

Ließe sich dies i.d.R. grafisch leicht einrichten, so dürfte eine Unterschriftenvervielfältigung zur „Lay-out-Optimierung“ doch an der Zwecksetzung des § 309 Nr. 12 lit. b) BGB scheitern. Zulässig ist dies nämlich nur, wenn einzig und allein der bloße Empfang bestätigt werden soll, was dann aber gerade nicht der Fall wäre.

Die Rechtsprechung dazu  verfährt streng und legt dieses Erfordernis der gesonderten Erklärung in § 309 Nr.12 sowie § 355 Abs. 2 BGB einheitlich aus.[21] Unzulässig sind daher Klauseln, die vom Haupttext abgesetzt und unmittelbar über dem Unterschriftsfeld lediglich den Empfang der Durchschrift des Vertrages bestätigen, wenn die Unterschrift neben dem Empfang des Dokuments zugleich auch bestätigen soll, dass „der Vertrag bzw. der Vertragsteil zustande gekommen ist“.[22]

 

 

[1] vgl. BGH, NJW-RR 1994, 778, 779.

[2] vgl. BGH, MDR 2011, 1460 f.; BGH, DNotZ 1966, 737, 738 f.; BAG, DB 1982, 1417 f.

[3] vgl. BGH,NJW 1982, 2872; BGH, NJW 1981, 274 f.

[4] vgl. BGH, NJW 1988, 132 f.

[5] vgl. BGH, NJW 2000, 951; Maier-Reimer, „Die Form verbundener Verträge“ in NJW 2004, 3741, 3743 f.

[6] vgl. BGH, NJW 2000, 951, 952; Maier-Reimer, a.a.O., S. 3743.

[7] Was diese Verbindung weiterer Inhalte, die über die Regelung des Vermittlungsgeschäftes des Maklers hinausgehen, dann rechtsmethodisch darstellt, ob hier etwa auf die Figur des „verbundenen Geschäfts“ in § 358 Abs. 3 BGB zurückgegriffen werden kann, muss im Einzelfall beantwortet werden, vgl. BGH, NJW 2000, 3065, 3066.

[8] vgl. hierzu und zum Problem der „doppelten Schriftformklauseln“: BGHZ 66, 378, 381; ggüb. Nicht-Kaufleuten: BGH, NJW–RR 1991, 1289, 1290.

[9] vgl. BGBl. I, 1542.

[10] Vgl. Bloching/Ortolf, „Ist die Schriftformklausel ergänzungsbedürftig?“ in BB 2011, 2571 ff., die im Hinblick auf das Parteiinteresse eines Manipulations-Ausschlusses eine teleolog. Reduktion fordern und die eigenhändige Unterschrift beibehalten wollen.

[11] Jauernig, BGB, 16. Aufl. 2015, zu § 127 Rn. 2 schreibt, dass: „das von § 126 Abs. 1 postulierte Unterschriftserfordernis von einem zwingenden Formerfordernis zu einer bloßen Ausstellerangabe mutiert“ ist.

[12] Vgl. oben unter 2.).

[13] den des öffentlichen Rechts.

[14] zur Frage ob und inwieweit die Geschäftsbesorgung des Versicherungsmaklers Hauptleistungen kennt, vgl. Schwintowski, „Grenzen nachvertraglicher Beratungspflichten des Versicherungsmaklers“ in GS Hübner, 2012, S. 303, 305 f.

[15] Reiff, „Das Versicherungsvertriebsrecht nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie“ in VersR 2018, 198, 201.

[16] Grundsatz der Formfreiheit der Vollmacht gilt selbst dann, wenn das rechtsgeschäft, auf das sich die Vollmacht bezieht, formbedürftig ist, vgl. § 167 Abs. 2 BGB, i.E. BGHZ 138, 239, 242.

[17] Die h.M. bejaht die entsprechende Anwendung des § 174 BGB auf geschäftsähnliche Handlungen, vgl. BAG, NJW 2003, 236.

[18] Schmiegel/Yalcin, ZTR 2011, 395, 398.

[19] vgl. BGH, NJW 2001, 289, 291.

[20] vgl. unter 1.).

[21] vgl. BGH, NJW 1993, 64; BGH, NJW 2001,3186; BGH, NJW 1987, 125, 126.

[22] vgl. OLG Dresden, MDR 2000, 755.

Muss der Makler eine Auftragsdatenverarbeitung mit Maklerpools schließen?

von Rechtsanwälten Sebastian Karch/ Stephan Michaelis (Kanzlei Michaelis)

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

„Nein, der Makler muss in der Regel keinen Vertrag über Auftragsverarbeitung mit Maklerpools schließen, jedenfalls nicht mit den allermeisten“, sagt Rechtsanwalt Stephan Michaelis (Fachanwalt für Versicherungsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht).

Viele Makler fragen sich daraufhin: „Wie kann das sein? Der Pool erhält doch von mir personenbezogene Daten meiner Kunden zur Verarbeitung.“

Diese einfach anmutende Fragestellung, welche derzeit in der Branche heiß diskutiert wird, weil viele Pools jetzt eine AVV anbieten, sollte man sich datenschutzrechtlich Stück für Stück nähern, um die Abgrenzung von Auftragsverarbeitung zu eigener Verantwortlichkeit des Pools nachvollziehen zu können.

Zunächst, wer ist Auftragsverarbeiter?

Ein Vertrag über Auftragsdatenverarbeitung (im Folgenden „AVV“ genannt) ist zwischen einem Verantwortlichen und einem (oder mehreren) Auftragsverarbeiter(n) gemäß Art. 28 DSGVO zu schließen. Folglich ist die entscheidende Frage, ob ein Maklerpool als Auftragsverarbeiter anzusehen ist? Denn nur dann wäre eine AVV mit dem Makler als Verantwortlichen abzuschließen.

Ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt, ist mittels einer sachbezogenen, funktionalen Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse zwischen Verantwortlichem und Auftragsverarbeiter festzustellen.

SebastianKarch

SebastianKarch

Die Datenverarbeitung muss selbstverständlich im Auftrag des Verantwortlichen stattfinden. Das zentrale Element der AVV ist darüber hinaus die Weisungsgebundenheit des Auftragsverarbeiters.[1] Der Verantwortliche legt allein Zwecke und Mittel der Verarbeitung fest und gibt dem Auftragsverarbeiter weisungsgebunden die von diesem vorzunehmenden Verarbeitungen vor. Davon darf nicht abgewichen werden. Fehlt es an der strengen Weisungsgebundenheit, so liegt keine Auftragsverarbeitung vor.

Typisches Beispiel für eine Auftragsverarbeitung ist die Auslagerung der Datenspeicherung bei einem Maklerverwaltungsprogramm (MVP). Typische Beispielsfälle für das Nichtvorliegen einer erforderlichen Auftragsverarbeitung sind auch die Datenübertragung an Rechtsanwälte, Steuerberater, weil hier eine gesetzliche Schweigepflicht besteht.

 

Wonach erfolgt also die Abgrenzung der Auftragsverarbeitung zur eigenen Verantwortlichkeit?

EXKURS: Früher wurde die weisungsgebundene Auftrags(daten)verarbeitung abgegrenzt zur sogenannten „Funktionsübertragung“. Eine Funktionsübertragung lag vor, wenn eine eigene Entscheidungsbefugnis des Dritten hinsichtlich des „Wie“ der Datenverarbeitung oblag. Dies ist nunmehr überholt, da die DSGVO dem Auftragsverarbeiter mehr Gestaltungsspielraum bei     der Wahl der Mittel, also wie er den Auftrag umsetzt, lässt, ohne an seiner Rolle als Auftragsverarbeiter zu rütteln. Die DSGVO geht insoweit davon aus, dass in der heutigen Zeit die Aufgabenteilung selbstverständlich ist. Nicht jedes Unternehmen macht alles, um ihren Kunden zufriedenzustellen, sondern bedient sich dafür wiederum spezialisierter Unternehmen, dem potenziellen Auftragsverarbeiter.

Aus diesem Grund kann es sich bei der Datenverarbeitung jetzt nur noch entweder um einen Auftragsverarbeiter oder einem Verantwortlichen handeln.

Für die Abgrenzung ist festzustellen, wann der Verantwortliche nicht mehr (allein oder gemeinsam mit anderen Verantwortlichen) die Entscheidung über Zwecke und Mittel der Verarbeitung trifft, sondern dem (vermeintlichen) Auftragsverarbeiter so viel Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Verarbeitung überlässt, dass dieser selbst zum Verantwortlichen wird. Mit anderen Worten, der Auftragsverarbeiter ist, im Gegensatz zum Verantwortlichen derjenige, der nicht „allein oder gemeinsam mit anderen über Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet“.

Ausschlaggebend ist demnach, wer von beiden tatsächlich über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet. Bei den allermeisten Maklerpools ist diese Waagschale eindeutig zur eigenen Verantwortlichkeit des Pools „hin gekippt“, denn dieser verarbeitet in der Regel freiwillig und eigenverantwortlich die Daten aus den Versicherungsvertragsverhältnissen, ohne großartig gegenüber dem akquirierenden Makler selbst ausschließlich Weisungsgebunden zu sein.

Zur Untermauerung dessen sollen die tatsächlichen Verhältnisse im üblichen Poolgeschäft einmal näher beleuchtet werden:

 

Tatsache 1

Rechtlich gesehen zieht der Pool die Versicherungsverträge an sich. Diese „gehören“ dann also nicht mehr dem akquirierenden Makler. Am ehesten ist das am Insolvenzfall eines Pools nachvollziehbar. Dann kann der Pool dem Makler im Vorfeld noch so viele (schuldrechtliche) Versprechungen gemacht haben, um ihn an sich zu binden. Im Pool-Insolvenzfall wird der Insolvenzverwalter die Vergütungen aus den Versicherungsverträge so schnell er nur kann in die Insolvenzmasse bringen. Der Makler hat dann keine Chance mehr, an vermeintlich „seine“ Verträge heranzukommen. Das vertragliche Versprechen, dass der Makler jederzeit seine Bestände haben kann, greift nicht mehr. Der Makler müsste zu seinem Kunden gehen und sich eine neue Vollmacht holen und den Kunden erneut umdecken. Dann ist aber meist die eine Hauptfälligkeit an Courtage weg, also in der Insolvenzmasse.

Zudem ist der Maklerpool in aller Regel umsatzsteuerbefreit. Nach dem hierfür einschlägigen § 4 Nr. 11 UStG sind die Umsätze steuerbefreit, welche aus der Tätigkeit von Versicherungsvermittlern (und Bausparkassen- und Versicherungsvertreter) stammen. Das heißt, die Tätigkeiten des Maklerpools entsprechen denen eines Versicherungsvermittlers.

Somit liegt dann aber denklogisch eine Eigenverantwortlichkeit des Pools (als Vermittler) vor, da er die Verträge an sich zieht und die Rolle des Vermittlers selbst ausfüllt und selbst zumindest mit-entscheidet. Wer selbst vermittelt, entscheidet auch selbst. Auch wenn es nur um das Entscheidungsrecht geht, nicht zu vermitteln. Aber ein Pool würde mit Sicherheit nicht eine Weisung des Maklers ausführen, die zu einer späteren Haftung führen könnte. Pools folgen also nicht allen Weisungen strikt und müssen es nach den Kooperationsverträgen mit den Maklern i.d.R. auch nicht.

 

Tatsache 2

Noch einleuchtender wird die Argumentation, dass der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, wenn man sich vor Augen führt, dass der Pool in aller Regel eigenverantwortlich entscheidet, ob der vom Makler avisierte Versicherungsvertrag am Ende tatsächlich bei dem vom Makler ausgewählten Versicherer eingereicht wird. Der Pool kann also, zumeist vertraglich vereinbart, allein darüber entscheiden, ob der Auftrag des Maklers überhaupt umgesetzt wird. Manchmal entscheidet der Pool auch, dass ganze Kundenbestände auf einen anderen Versicherer umgedeckt werden. Hat der Pool aufgrund seiner Expertise eine bessere Möglichkeit für den Kunden gesehen, so kann er auch bei einem anderen Versicherer den Vertragsabschluss zum Wohle des Kunden herbeiführen. Oder es werden die Konditionen, der Versicherungsumfang oder die Versicherbarkeit von dem Pool mit dem Versicherer verhandelt. Wenn folglich der Pool eigene Deckungskonzepte anbietet, so ist er quasi selbstProduktgeber. Diese Tatsachen machen deutlich, dass der Makler es in aller Regel nicht einmal fest in der Hand hat, ob der Pool seinen Auftrag, so wie er es angetragen hat, strikt umsetzt, sondern der Pool ist der aktive Helfer!

 

Tatsache 3

Maklerpools bieten umfangreiche Dienstleistungen an, die er dem Makler nicht auf Geheiß erbringt, sondern von sich aus anbietet. Die allermeisten Maklerpools bieten dabei nicht nur bloße Unterstützungsdienstleistungen an, wie die Stellung eines Vergleichsrechners für die Internetseite des Maklers oder ein Back-Office, sondern eine sehr lange Liste an Dienstleistungen. Dazu gehören:

Bestandsoptimierung; Neukundenakquise mit Leads; Datenoptimierung; App-Lösungen; Stellung eines Maklerverwaltungsprogramms; persönliches Back-Office; Abrechnungsmodelle; Fortbildungen für Berater; Recherchetätigkeiten; Schadenfallunterstützung etc. etc.

Dem Makler geht es natürlich zuvorderst um die Teilnahme an den Konditionen, welche dieser Pool mit diesen und jenen Versicherungsgesellschaften ausgehandelt hat, oder um überhaupt den Marktzugang zu manchen Versicherern zu bekommen. Aber er bekommt zusätzlich eben noch weit mehr Dienstleistungen, völlig ohne, dass er dahingehend eine Weisung an den Pool ausgesprochen hätte. Geschweige denn, dass er diese Prozesse irgendwie steuert.

Wenn der Pool sogar über das „Ob“ entscheiden kann, dann ist die Weisungsgebundenheit so sehr eingeschränkt, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr von einer Auftragsverarbeitung gesprochen werden kann.

Im Übrigen gibt auch die Größe und damit Verhandlungsstärke das Ergebnis nicht vor. Denn es kann auch Auftragsverarbeiter sein, wer kraft seiner Größe / Verhandlungsstärke nur einen vorgegebenen, standardisierten Leistungskatalog anbietet, von dem es kein Abrücken gibt. Entscheidend ist diesbezüglich nur, dass der Verantwortliche die Wahl hat, die vom Auftragsverarbeiter angebotenen Leistungen anzunehmen und nicht zum Vertragsschluss gedrängt wird. Da es am Markt genügend Maklerpools gibt und der einzelne Makler theoretisch immer wechseln könnte, ist die Marktgröße des Pools also kein Argument dafür, dass keine AVV abzuschließen ist.

 

Wenn der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, was ist er dann?

Die DSGVO sieht ein neues Instrument vor, die sogenannte „gemeinsame Verantwortlichkeit“ nach Art. 26 DSGVO. Läge diese vor, so müsste der Makler mit dem Pool eine „Vereinbarung“ abschließen, in der sie gemeinsam festlegen, wer von ihnen welche DSGVO-Verpflichtung erfüllt. Verlangt wird für dieses Instrument also eine gemeinsame Entscheidung über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten. Jeder der gemeinsam Verantwortlichen muss einen steuernden und kontrollierenden Einfluss auf die gemeinsamen Verarbeitungen nehmen können.

Nach den oben dargestellten tatsächlichen Verhältnissen kann davon in den allermeisten Fällen nicht gesprochen werden. Der Pool stellt dem Makler eine Plattform zur Verfügung, z.B. eine Bestandsverwaltung mit Abrechnungssystem. Das kann der Makler natürlich nutzen, aber er hat keinen steuernden Einfluss auf die Inhalte. Zudem benutzen die Maklerpools in aller Regel ihr MVP selber zu eigenen weiteren Zwecken. Ohne steuernden Einfluss, wird dem Makler nur die Entscheidung über Nutzen oder Nicht-Nutzen gewährt. Es ist kein „Miteinander“ im Sinne von Art. 26 DSGVO. Demzufolge dürfte auch Art. 26 DSGVO in den allermeisten Maklerpool-Fällen nicht einschlägig sein.

 

Der Maklerpool ist eigener Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO

Wenn alle anderen Möglichkeiten nach oben Gesagtem ausgeschlossen sind, bleibt konsequenterweise nur noch eine Möglichkeit übrig. Der Maklerpool ist als eigenständiger Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO anzusehen, mit allen damit verbundenen Pflichten.

 

Maklerpool in Einwilligungserklärung benennen

„Wichtig ist, dass der Makler in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag die Einwilligung des Kunden in die Datenweitergabe an den Maklerpool einholt. Der Pool ist dabei mit Namen zu benennen, damit der Kunde transparent darüber informiert wird, wohin seine personenbezogenen Daten im Rahmen des Maklervertrages weitergegeben werden.“ (Rechtsanwalt Stephan Michaelis).

Damit sich der Makler nicht schadensersatzpflichtig macht, sollte in jedem Fall darauf geachtet werden, dass er in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag den Maklerpool, an welchen er angebunden ist, namentlich vollständig benennt. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Makler eine AVV mit seinem Pool geschlossen haben sollte. Denn es ist nicht das eine oder das andere zu tun. Eine AVV befreit den Makler nicht davon, dass er einen Datenschutzverstoß begeht, wenn er im Poolgeschäft keine nachweisliche Einwilligung einholt und den Kunden nicht über die Einbindung des Pool informiert.

 

Fazit

In den allermeisten Fällen muss der Makler keine AVV mit dem Maklerpool abschließen. Wenn der Makler nicht aufpasst, entstehen auch noch nachteilige vertragliche Pflichten. Nur wenn der Pool sich auf reine Back-Office-Dienstleitungen, wie etwa  nur die Zurverfügungstellung eines MVP beschränkt und rechtlich auch keine Versicherungsverträge an sich gezogen hat, ist vielleicht eine AVV zu schließen. Dann liegt die Konstellation zugrunde, dass der Pool strikt die Weisungen des Maklers umzusetzen hat. Denn aus Sicht des Pools wird dieser ansonsten immer freiwillig und eigenverantwortlich tätig, ohne entscheidend und vollständig nach den Vorgaben des Maklers weisungsgebunden zu sein.

Viel wichtiger ist es, dass der Makler seine Kunden transparent darüber informiert, dass er personenbezogenen Daten des Kunden, insbesondere die besonderen personenbezogenen Daten, an den Maklerpool weitergeben wird. Dazu hat er sich die Einwilligung des Kunden einzuholen, auch wenn eine AVV vereinbart wurde!

[1] In diesem Artikel werden die neuen Begrifflichkeiten aus der DSGVO verwendet; legaldefiniert in Art. 4 DSGVO. Zur besseren Nachvollziehbarkeit: Verantwortlicher entspricht dem „alten“ Auftraggeber und Auftragsverarbeiter dem Auftragnehmer. Die „alten“ Begrifflichkeiten werden auch noch weiterhin in vielen neuen AVV verwendet.

Fachtagung für das Versicherungswesen vom 22.02.2018

Agenda:

Referent

Titel

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Einleitung

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Stephan Michaelis

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Wissenswertes zum Vermittlerrecht: IDD

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Kathrin Pagel

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Aktuelle Rechtsprechung Versicherungsrecht

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Fabian Kosch

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Widerruf der Courtagevereinbarung

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Oliver Timmermann

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Pflicht zum Compliance System nach IDD?

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Dr. Jan Freitag

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Fristen & Formalien im Arbeitsrecht

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Markus Kirner

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Auswirkung des Betriebsrentenstärkungsgesetz

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SebastianKarch

SebastianKarch

EU-DSGVO für den Vertrieb

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Provisionsabgabeverbot & Doppelvergütung?

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Lars Krohn

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Widerruf von LV-Verträgen

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Boris Glameyer

Boris Glameyer

Anforderung an Vermittlung & Dokumentation

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Danksagung & Ende

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DSGVO – Das müssen Versicherungmakler wissen

von Rechtsanwalt Sebastian Karch, Kanzlei Michaelis

SebastianKarch

SebastianKarch

Auf die Versicherungsmakler kommt 2018 einiges an neuen Gesetzesregelungen zu. Auch das Thema Datenschutz muss angepackt werden. Eine große Tageszeitung titelte gar sinngemäß: „größter Umbruch im Datenschutzrecht aller Zeiten“. Soweit würde der Verfasser zwar nicht gehen, aber unstreitig gibt es für deutsche Unternehmer erhöhten Handlungsbedarf. Es bedarf einer guten Compliance-Strategie, um das neue Datenschutzniveau zu erreichen.

Den 25. Mai 2018 im Kalender rot anstreichen

Am 25. Mai 2018 läuft die zweijährige Umsetzungsfrist ab, die der EU-Gesetzgeber allen Unternehmern gewährt, um sich auf den neuen Datenschutz-Standard in der EU einzustellen. Mit Ablauf dieser Umsetzungsfrist gibt es keine Ausreden mehr für diejenigen Unternehmer, die sich bis dahin noch nicht mit der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) beschäftigt haben. Gleichzeitig mit Ablauf dieser Frist tritt ebenfalls ein neues Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in Deutschland in Kraft.

Ziel (Art. 1 DSGVO) und Grundsätze (Art. 5 DSGVO) der DSGVO

Datenschutz ist Grundrechtsschutz! Das Ziel der DSGVO ist der Schutz der „personenbezogenen Daten“ aller EU-Bürger. Der EU- Gesetzgeber will ein einheitliches Datenschutzniveau in den Mitgliedstaaten etablieren. Skandale, wie die Datensammelwut sozialer Netzwerke und die Speicherung von Fluggastdaten, waren Auslöser der Datenschutzreform. Dabei haben deutsche Unternehmer einen klaren Standortvorteil, da der Datenschutz nach aktuellem BDSG (zumindest theoretisch) schon sehr hoch ist und von der DSGVO im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten nur wenig angehoben wird. Datenschutzverstöße sollen auch großen Unternehmen richtig weh tun. Daher sind Bußgelder von bis zu € 20 Mio. möglich.

Zur Erreichung des Ziels muss jeder Unternehmer folgende DSGVO-Grundsätze leben: Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung, Integrität und Vertraulichkeit sowie Rechenschaftspflicht. Dabei gilt natürlich weiterhin der Gesetzesvorbehalt, d.h. es ist alles verboten, was nicht ausdrücklich durch Gesetz oder Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist.

Das Problem bei der Umsetzung der DSGVO ist, dass sie keinen Maßnahmenkatalog enthält, den der Unternehmer einfach abarbeiten kann. Vielmehr ist jeder Unternehmer angehalten die Datenschutzgrundsätze eigenverantwortlich in seinem Unternehmen zu implementieren. Es ist also keine einmalige Anstrengung des Unternehmers gefordert, sondern die Etablierung einer konkreten Compliance-Strategie.

4 Punkte für eine gute Compliance-Strategie

  1. Datenschutzbeauftragter (Art. 37 DSGVO)

Es gilt eine Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten (DSB) im Unternehmen, wenn die „Kerntätigkeit“ in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten (u.a. Gesundheitsdaten und biometrische Daten) besteht.

Die gute Nachricht für Versicherungsmakler ist, dass nur durch die Ausübung des Berufs an sich keine Bestellpflicht ausgelöst wird. Die weniger gute Nachricht ist, dass die „Kerntätigkeit“ im o.g. Sinne durch die Erfüllung der Pflichten aus dem  Versicherungsmaklervertrag recht schnell betroffen sein dürfte. Für einzelne Makler mag es hier einen gewissen Argumentationsspielraum geben, aber jedem muss klar sein, dass die Entscheidung keinen DSB zu bestellen, teuer werden kann. Denn, sollte die Datenschutzbehörde im Nachhinein zu dem Ergebnis kommen, dass die Bestellpflicht gegeben ist, kann die Nichtbestellung von der Behörde mit bis zu € 10 Mio. sanktioniert werden. Bei Zweifeln über die Bestellpflicht, ist der sicherste Weg also die freiwillige Bestellung eines DSB.

  1. Technisch-organisatorische Maßnahmen (TOMs), Art. 32 DSGVO

Der Unternehmer hat Schutzmaßnahmen zu treffen, damit die personenbezogene Daten seines Kunden nicht verloren gehen oder unbefugten Dritten in die Hände fallen. Dafür ist es ausreichend, dass ein „angemessenes“ Schutzniveau eingerichtet wird, welches an den Risiken im Falle des Datenschutzverstoßes festzumachen ist. Die Verschlüsselung ist hierbei ein vorzugswürdiges Mittel. Eine Pflicht zur Verschlüsselung gibt es indes nicht. Wird sich gegen die Verschlüsselung entschieden, sollte dies unbedingt mit guten Argumenten dokumentiert werden. Weiterhin sollen die Fähigkeit, die Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Belastbarkeit der Systeme und Dienste sichergestellt werden. Überdies soll gewährleistet werden, dass die Daten auch nach eventuellen Zwischenfällen wieder rasch verfügbar sind. Dies Alles soll stets auf dem aktuellen Stand der Technik erfolgen. Was unter „Stand der Technik“ genau zu verstehen sein soll, ist allerdings unklar.

  1. Verarbeitungsverzeichnis (Art. 30 DSGVO) und Folgenabschätzung (Art. 35 DSGVO)

Das Verarbeitungsverzeichnis ist der Dreh- und Angelpunkt der Datenschutz-Compliance. Der Verfasser empfiehlt dringend bis zum 25. Mai ein Verarbeitungsverzeichnis anzulegen. Dies ist Pflicht! Das Verfahrensverzeichnis kann in schriftlicher oder elektronischer Form angelegt werden und muss folgende Pflichtangaben enthalten: Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen und ggfs. dem Datenschutzbeauftragten, Zwecke der Verarbeitung, Beschreibung der Kategorien betroffener und personenbezogener Daten, Auskunft, ob die Daten in ein Drittland übermittelt werden, Löschfristen sowie eine Beschreibung der getroffenen TOMs.

Die Datenschutz-Folgenabschätzung steigert das Niveau noch einmal. Hier trifft den Unternehmer die Pflicht zur Vorab-Analyse, wenn die Datenverarbeitung ein hohes Risiko für die persönlichen Rechte und Freiheiten des Betroffenen darstellt. Wann dies in der Praxis der Fall sein soll, sollte eigentlich mittels einer sogenannten „Black-List“ von Behördenseite zur Verfügung gestellt werden. Diese liegt aktuell jedoch noch nicht vor, sodass noch unklar ist, wann die Pflicht definitiv greift.

  1. Rechte der Betroffenen

Gegenüber ihren Kunden müssen Versicherungsmakler diese über deren Rechte transparent informieren, etwaigen Auskunftsansprüchen „unverzüglich“ nachkommen, ggfs. die Daten berichtigen und Löschungsansprüchen nachgekommen werden. Der Löschungsanspruch sollte allerdings stets in eine „Sperrung“ der Daten abgewandelt werden, um sich später noch gegen etwaige Ansprüche wegen Falschberatung währen zu können.

Fazit:

Auch der Versicherungsmakler, wie alle Unternehmer in Deutschland, steht in der Pflicht zur Einhaltung des Datenschutzes. Dabei stellt der Versicherungsmaklervertrag stets die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung dar (Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) DSGVO). Zudem sollten Einwilligungen in die Verarbeitung der Daten von den Kunden eingeholt werden und geprüft werden, ob mit Dienstleistern ein Auftragsdatenverarbeitungsvertrag (ADV) abzuschließen ist. Die Dokumentation aller datenschutzrechtlichen Anstrengungen ist zu empfehlen. Ein Verfahrensverzeichnis muss unbedingt erstellt werden.

 

Unter folgendem Link finden Sie eine hilfreiche Checkliste zur Umsetzung:

 

https://kanzlei-michaelis.de/15-punkte-checkliste-wegen-der-eu-dsgvo/