Versicherungsmaklerrecht

Das Konzept der kundeninduzierten Prämienreduktion im neuen Vermittlerrecht

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

1. Grundlegung

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Am 23.02.2018 wird das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten Vermittlerrichtlinie (IDD) 1 in Kraft treten. Teile davon, dazu gehört auch § 48b VAG (neu) 2 , sind bereits am Tag nach der Verkündung (29.07.2017) in Kraft getreten. Das Gesetz ordnet das Vermittlerrecht grundlegend neu. Es gilt nicht nur für den Versicherungsberater, zu dessen Gunsten ein Durchleitungsgebot (§48c VAG neu) eingeführt wurde, sondern auch für alle anderen Versicherungsvermittler, für die in Zukunft eigenständige Weiterbildungsgebote bestehen (§ 34d Abs. 9 GewO neu).

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Der Vermittler im Wettbewerb

Webinar der profino-onlinemesse mit dem Referenten Fabian Kosch der Kanzlei Michaelis.

Keine Rückzahlung von Provisionen durch den Versicherungsvertreter, wenn die Umstände der Stornierung der Versicherer zu vertreten hat! EUGH bestätigt!

von Rechtsanwältin Stephanie Has, Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

Der europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 17.05.2017 aufgrund eines Vorabentscheidungsersuches eines Bezirksgerichtes in der Slowakei darüber entscheiden müssen, wie eine europäische Richtlinie (Artikel 11 der Richtlinie 86/653) auszulegen ist.

Die Richtlinie, welche ebenfalls durch den deutschen Gesetzgeber in § 87 a Abs. 3 HGB umgesetzt wurde, regelt insbesondere die Frage, wann bei Stornierung eines vermittelten Versicherungsvertrages Provisionen durch den Handelsvertreter zurückgezahlt werden müssen?

So heißt es in der Richtlinie 86/653 Art. 11 Abs. 1 Nr. 2:
„Der Anspruch auf Provision erlischt nur, wenn und soweit die Nichtausführung nicht auf Umständen beruht, die vom Unternehmer zu vertreten sind.“

Dabei lag folgender Sachverhalt zur rechtlichen Bewertung zugrunde:

Eine Versicherungsvertreterin vermittelte Verträge im Namen und für Rechnung für eine Versicherungsgesellschaft. Als Gegenleistung für den Abschluss jedes Versicherungsvertrages erhielt sie eine entsprechende Provision. Mit Abschluss des Vertrages mit dem Kunden erhielt sie die Provision als Vorauszahlung, der Provisionsanspruch war jedoch endgültig nach Ablauf von drei bzw. fünf Jahren als vollständig verdient anzusehen (Stornohaftungszeit).

Darüber hinaus war im streitgegenständlichen Vertrag geregelt, dass der Provisionsanspruch entfällt, wenn der Kunde in den ersten Monaten der Durchführung des Versicherungsvertrags die Prämie nicht zahlt bzw. die Höhe der Provision sich anteilig verringert, wenn der Kunde nach Ablauf der ersten drei Monate der Vertragsdurchführung die Zahlung einstellt.

Drei bis sechs Monate nach Unterzeichnung der Versicherungsverträge stellten manche Kunden die Zahlung der Prämie ein und leisteten auch nach entsprechender Zahlungsaufforderung durch die Gesellschaft keine weitere Prämie. Einige Kunden erklärten die Zahlungseinstellung jedoch damit, dass das in die Gesellschaft gesetzte Vertrauen verloren gegangen ist, nachdem sie von der Gesellschaft unangemessen behandelt wurden. So hat die Gesellschaft von den Kunden nach Vertragsabschluss die Beantwortung zahlreicher Fragen verlangt, obwohl der Versicherungsvertrag bereits geschlossen gewesen war und ihnen Mahnungen für bereits gezahlte Prämien geschickt. Dies führte letztlich zu einem Vertrauensverlust der Kunden gegenüber der Gesellschaft, sodass dies der Grund für die Zahlungseinstellung und Stornierung des vermittelten Vertrages war.

Dem europäischen Gerichtshof wurde schließlich die Frage vorgelegt, wie der Wortlaut in der Richtlinie (Art. 11 Abs. 1 zweiter – der Richtlinie 86/653 bzw. § 87 a Abs. 3 HGB) „Vertretenmüssen des Unternehmers“ auszulegen ist. Insbesondere wurde die Frage gestellt, ob nur rechtliche Umstände zu prüfen sind, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrages führen oder ob auch zu prüfen ist, ob diese rechtlichen Umstände nicht eine Folge des Verhaltens der Gesellschaft in der Rechtsbeziehung mit dem Kunden/Versicherungsnehmer sind, die zu einem Vertrauensverlust des Kunden in die Gesellschaft geführt haben und folglich den Kunden veranlasst haben, seine Pflichten aus dem Vertrag mit dem Versicherer zu verletzen.

Der europäische Gerichtshof entschied, dass der Zweck der Richtlinie darin besteht, insbesondere den Handelsvertreter zu schützen. Umstände zwischen dem Unternehmer/der Versicherungsgesellschaft und dem Kunden, welche jedoch letztlich ausschließlich in den Verantwortungsbereich der Versicherungsgesellschaft fallen, können nicht zulasten des Handelsvertreters gehen.

Der europäische Gerichtshof hat die Frage eindeutig zugunsten des Versicherungsvertreters beantwortet und entschieden, dass nicht nur auf Rechtsgründe allein abzustellen sind, die unmittelbar zur Beendigung des Vertrages zwischen der Versicherungsgesellschaft und den Kunden geführt haben, sondern auf alle vom Unternehmer zu vertretenen rechtlichen und tatsächlichen Umstände abzustellen ist, auf denen die Nichtausführung des Vertrages beruht.

Ist der Versicherungsvertreter daher insbesondere nach Beendigung des Versicherungsvertrages Provisionsrückzahlungsansprüchen ausgesetzt, stellt sich daher nicht nur noch die Frage, ob Stornobearbeitungsmaßnahmen durch die Gesellschaft durchgeführt wurden, sondern ob die Stornierung des vermittelten Vertrages die Versicherungsgesellschaft aufgrund ihres Verhaltens zu vertreten hat.

Sollten Sie daher als Versicherungsvertreter Rückforderungsansprüchen einer Gesellschaft ausgesetzt sein, so ist neben der Prüfung von angemessenen Stornobearbeitungsmaßnahmen auch zu fragen, warum der vermittelte Vertrag storniert wurde!

Die Kanzlei Michaelis unterstützt Sie natürlich gerne bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit von Provisionrückforderungsansprüchen.

IDD – alles was der Makler wissen muss

Vortrag von Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Handels-und Gesellschaftsrecht, am 05.10.2017 auf der Fachtagung im historischen Börsenhörsaal des Ameron Hotel, Hamburg

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

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Der Anspruch des Kunden auf Datenlöschung

von RAe Michaelis / Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, August 2017

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Die gestiegenen Anforderungen bei der Umsetzung des bundes- und EU-rechtlichen Datenschutzes stellen Versicherungsmakler regelmäßig vor Probleme, wenn Kunden nach Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem Wunsch an sie herantreten, bitte alle vorhandenen personenbezogenen Daten zu löschen. Dieser Anspruch ist sowohl im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) als auch in der EU-Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGV) verbrieft. Zu Recht stellt sich dann die Frage, wie sich Makler ohne entsprechende Unterlagen überhaupt gegen einen späteren, möglichen Schadensersatzanspruch zur Wehr setzen können?

Problematik der Beweislastumkehr

Um diese Problematik zu erörtern, muss etwas weiter ausgeholt werden. Zwar ist die Dokumentation einer Beratung im Zuge der Versicherungsvermittlung gesetzlich vorgeschrieben, jedoch muss stets mit der Besonderheit der Beweislastumkehr im § 63 VVG umgegangen werden. Diese besagt im Groben, dass im Fall der Maklerhaftung nicht der Anspruchsteller (der Versicherungsnehmer) die Pflichtverletzung beweisen muss und der Anspruch überhaupt begründet ist, sondern zunächst allein die plausible Behauptung dessen ausreichen kann. Kann der Versicherungsmakler nicht durch Vorlage einer Beratungsdokumentation diese Behauptung entkräften, bleibt er seiner sekundären Beweislast schuldig und der Versicherungsnehmer hat gute Chancen, Schadensersatz zugesprochen zu bekommen.

Demzufolge ist es überaus wichtig, dass der Versicherungsmakler stets über Beweise für den Inhalt, den Zeitpunkt und gegebenenfalls für die Richtigkeit seiner Beratung verfügt. Denn sobald er ein Schriftstück als „Urkunde“ im zivilprozessualen Sinne vorlegt, gilt wiederum zunächst dessen Richtigkeit als vermutet, wenn der Versicherungsnehmer nicht das Gegenteil beweisen kann. Was ist nun aber, wenn der Versicherungsmakler dem Wunsch des Kunden nach Datenlöschung konsequent entsprochen hat und nun über keinerlei weitere Dokumentation seiner Beratung verfügt?

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch Jahre später denkbar

Denkbar ist z. B. der folgende Fall: Ein Kunde mit Vorerkrankungen wünscht die Beratung und gegebenenfalls die Vermittlung einer Berufsunfähigkeitsversicherung und der Versicherungsmakler findet keinen entsprechenden Versicherungsschutz, den der Kunde sich leisten will. 18 Jahre nach der Beratung und eventuell auch nach Beendigung des Maklermandates wird der Kunde berufsunfähig und findet heraus, dass entgegen der Aussage seines Versicherungsmaklers die Möglichkeit bestanden hätte, sich preisgünstig gegen Berufsunfähigkeit zu versichern. Den Anspruch auf Zahlung der Berufsunfähigkeitsrenten macht er nun im Wege des Schadensersatzes gegenüber dem Versicherungsmakler geltend. Dieser ist dann in der unangenehmen Situation, über keinerlei Beweismittel zur Entkräftung des Vortrages des ehemaligen Kunden zu verfügen. Die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung zur Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzes ist nun wesentlich höher, als wenn der Makler durch Vorlage der entsprechenden Dokumentation beweisen könnte, dass damals tatsächlich kein gewünschter Versicherungsschutz am Markt verfügbar gewesen ist.

Um rechtssicher jegliche Beratungsdokumentation vernichten oder herausgeben zu können, bedürfte es schon einer gesetzlichen Regelung, nach wie vielen Jahren die Beweislastumkehr des § 63 S. 2 VVG erlischt. Eine solche gibt es nicht, allerdings haben die Gesetzgeber der entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften von BDSG und EU-DSGV an diese Problematik gedacht.

Datenschutzrechtliche Lösung

Gemäß § 35 BDSG müssen solche personenbezogenen Daten nicht vollständig herausgegeben oder gelöscht, sondern nur „gesperrt“ werden, wenn einer Löschung gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG) oder dies zur Behebung einer bestehenden Beweisnot oder aus sonstigen im überwiegenden Interesse der verantwortlichen Stelle liegenden Gründen unerlässlich ist (§ 35 Abs. 8 BDSG). Auch das in Art. 17 der EU-DSGV festgeschriebene „Recht auf Vergessenwerden“, dass insbesondere die Löschung aller personenbezogenen Daten durch ehemalige Auftragnehmer umfasst, ist insoweit beschränkt. Dies gilt nur dann, soweit die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt, erfordert oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen nicht doch erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3b) und e) EU-DSGV).

Denn nicht nur die Inanspruchnahme durch ehemalige Kunden ist denkbar, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Auskunftsinteressen durch behördliche Maßnahmen (Finanzamt, Zoll, Staatsanwaltschaft, BaFin etc.) müssen berücksichtigt werden. Gerade hinsichtlich der finanzbehördlichen Interessen können ja ohnehin die in der Abgabenordnung vorgegebenen Fristen zu beachten sein. Gemäß § 147 AO sind Bücher und Aufzeichnungen, Inventare, Jahresabschlüsse, Lageberichte, die Eröffnungsbilanz (sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und sonstigen Organisationsunterlagen), Buchungsbelege und „Unterlagen nach Artikel 15 Absatz 1 und Artikel 163 des Zollkodex der Union“ zehn Jahre, übrige Unterlagen sechs Jahre aufzubewahren.

Was ist mit der Verjährung und wann können Unterlagen vernichtet werden?

Hinsichtlich des exemplarisch geschilderten Falls muss man stets bedenken, dass eine gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren darüber hinaus erst dann zu laufen beginnt, wenn der Anspruchsteller Kenntnis aller Anspruch begründenden Tatsachen hat. Solange dieser insofern gar nichts von einem möglichen Schadensanspruch weiß bzw. von einem Beratungsfehler noch überhaupt keine Kenntnis hat, kann sich der Versicherungsmakler auch nicht seiner sicher sein. Ist ein möglicher Schadensersatzanspruch weder entstanden noch liegt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vor, dann verjährt er innerhalb von 30 Jahren ab Begehung der Handlung, der Pflichtwidrigkeit oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

Da die mögliche Haftungszeit die in § 147 AO vorgegebenen Fristen deutlich übersteigen kann, kann insofern nur davon abgeraten werden, vor dem Ablauf von 30 Jahren sämtliche Beweise einer Beratungsdokumentation zu vernichten oder auf Wunsch des Kunden zu löschen. Das Gesetz verlangt es nicht zwingend!

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel: Zum Zweiten

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski / Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Die Überlegungen zum Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel in der ZfV 2017, 353ff., haben in der Praxis nicht nur Zustimmung, sondern auch Widerspruch ausgelöst. Es geht im Kern um zwei Argumente, zu denen hier noch einmal Stellung genommen werden soll.

1. Datenschutzrecht

Von mehreren Seiten wurde die Auffassung vertreten, dass die Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Alt-Makler gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße. Diese Auffassung ist unrichtig. Diese ergibt sich unmittelbar aus § 174 BGB. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (gemeint ist die Kündigung des Alt-Maklerauftrages) unwirksam, wenn der Bevollmächtigte (der Neu-Makler) eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere (der Alt-Makler) das Rechtsgeschäft (die Aufkündigung seines Vertrages) aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Bevollmächtigung des Neu-Maklers ist immer dann unwirksam, wenn der Neu-Makler die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Alt-Makler die Kündigung seines Vertrages aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Es geht dem Gesetzgeber also um die Klärung der Frage, wer eigentlich wirksam bevollmächtigt ist. Der Gesetzgeber räumt dem Alt-Makler Vorrang ein, solange der Neu-Makler keine ihn legitimierende Vollmachtsurkunde vorlegt.

Eine Verletzung des Datenschutzrechtes liegt hierin nicht, denn der Neu-Makler ist nicht gezwungen, seine Bevollmächtigung gegenüber dem Alt-Makler offenzulegen. Er ist nicht verpflichtet, die Originalvollmachtsurkunde zu übermitteln.

Tut er es nicht, so bleibt die Altvollmacht in Kraft und die Neuvollmacht wird unwirksam, andernfalls liegt in der Übermittlung der Vollmacht zugleich seine Einwilligung nach § 4a BDSG. Das ist die gesetzliche Konsequenz, die sich unmittelbar aus dem BGB ergibt. Es gibt den Konflikt zwischen § 174 BGB und dem Bundesdatenschutzgesetz nicht.

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Infolgedessen ist der Neu-Makler, der die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht übermitteln möchte, nicht bevollmächtigt. Der Versicherer muss folglich mit dem Alt-Makler, dessen Vollmacht weiterhin Gültigkeit hat, im Rahmen der Courtagezusage weiter zusammenarbeiten.

Wenn der VN dies nicht möchte, so findet er die Lösung in § 174 S. 2 BGB. Danach ist die Zurückweisung der Neuvollmacht ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (gemeint ist der VN) den anderen (gemeint ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung (des Neu-Maklers) in Kenntnis gesetzt hat. Dies müsste der VN gegenüber dem Alt-Makler tun. Dabei muss er den Namen des Neu-Maklers nicht nennen.

2. Kein einseitiges Rechtsgeschäft

Andere Stimmen aus der Praxis meinen, die Bevollmächtigung des Neu-Maklers gegenüber dem Versicherer stelle kein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Alt-Makler dar. Es fehle deshalb an den Voraussetzungen des § 174 S. 1 BGB. Auch diese Auffassung geht fehl.

In der Bevollmächtigung des Neu-Maklers durch den VN liegt zugleich (konkludent) die Kündigung des Alt-Maklerauftrags. Nur so ergibt die Bevollmächtigung des Neu-Maklers überhaupt einen Sinn. D.h. der Neu-Makler wird (konkludent) vom VN bevollmächtigt, für diesen den Alt-Maklerauftrag zu kündigen. Dabei wird in diesen Fällen unterstellt, dass der Alt-Maklerauftrag jederzeit kündbar ist. Sollte das nicht der Fall sein, so würde die Kündigung des VN ins Leere gehen, da er gar kein Kündigungsrecht hätte. In diesen Fällen wäre die Beauftragung des Neu-Maklers in Ermangelung eines Kündigungsrechtes unwirksam – es bedürfte des § 174 BGB nicht.

Geht man einmal davon aus, dass der Alt-Maklerauftrag kündbar ist, so übermittelt der Neu-Makler den Kündigungswillen des VN durch Übermittlung der Neu-Maklervollmacht an den Versicherer. Konsequenz: Diese Kündigung geht dem Alt-Makler nicht zu, denn der Versicherer ist nicht Empfangsbote des Alt-Maklers. Das bedeutet, dass die (konkludente) Kündigungserklärung des Versicherungsnehmers, die der Neu-Makler gegenüber dem Versicherer ausspricht, beim Alt-Makler in Ermangelung eines Zugangs keine Rechtswirkungen entfalten kann. Die Vollmacht des Neu-Maklers kann folglich nicht wirksam werden, weil die Vollmacht des Alt-Maklers weiterhin besteht und nach dem Willen des VN nur ein Makler sein Bevollmächtigter ein kann. Alles andere würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen (venire contra factum proprium).

Letztlich führen diese Überlegungen zu der Frage, ob es für § 174 BGB überhaupt einen Anwendungsbereich gibt, oder ob die Norm womöglich leerläuft. Tatsächlich ist dies nicht der Fall, denn der Versicherer kann und darf Erklärungsbote des Neu-Maklers sein. Der Neu-Makler bittet den Versicherer (konkludent) durch Übermittlung seiner Vollmacht darum, den darin zum Ausdruck kommenden Kündigungswillen des VN nunmehr als Erklärungsbote dem Alt-Makler zu übermitteln. Dies darf der Versicherer ohne weiteres tun. Er wird dies auch deshalb tun wollen, weil er nur auf diese Weise Klarheit darüber schaffen kann, wer eigentlich den VN betreut.

Leitet der Versicherer die (konkludente) Kündigungserklärung des VN an den Alt-Makler weiter, so kann dieser nun nach § 174 S. 1 BGB das einseitige Rechtsgeschäft, nämlich die Kündigung seines Alt-Maklerauftrags, zurückweisen. Eine Kündigungserklärung ist immer ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Zurückweisung muss er unverzüglich, also innerhalb von maximal zwei Wochen, vornehmen. Weist der Alt-Makler die (konkludente) Kündigungserklärung des VN gegenüber dem Versicherer zurück, so ist nunmehr der Versicherer Empfangsbote des Versicherungsnehmers.

Zugleich ist die Neuvollmacht unwirksam, es sei denn, der Bevollmächtigte (das ist der Neu-Makler) legt nunmehr seine Originalvollmacht dem Alt-Makler vor. Tut der Neu-Makler dies nicht, so ist die ihm gegenüber erteilte Bevollmächtigung nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Dies ist eine Rechtsfolge, die sich direkt aus § 174 BGB ergibt – an diese Rechtsfolge sind sowohl der Neu-Makler als auch der Versicherer und jeder andere Dritte gebunden, denn es handelt sich um zwingendes Recht.

Wenn der VN die Konsequenzen des § 174 S. 1 BGB vermeiden möchte, was sein gutes Recht ist, so muss er den anderen (das ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung des Neu-Maklers in angemessener Form in Kenntnis setzen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 174 S. 2 BGB und ist in der Sache absolut angemessen, da es der VN selbst war, der den Alt-Makler zuvor als Sachwalter beauftragt hatte. Es ist, so der Gedanke des § 174 BGB, nicht zu viel verlangt, wenn derjenige, der einen Sachwalter zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beauftragt, nunmehr diesen darüber informiert, dass er den Auftrag kündigt, um einen anderen als Sachwalter zu bestellen.

Das Ende der Schadenregulierungskompetenz der Versicherungsmakler

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Es war schon am 14.01.2016 klar, dass die BGH-Entscheidung einen langen Schatten werfen wird. Warten wir ab, was die Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung bringen wird. Die Mühlen mahlen langsam, aber stetig. Ich habe den Eindruck, dass nahezu alle Versicherer die Schadenregulierungsbefugnisse der Versicherungsmakler spätestens bis Jahresende aufkündigen und nach neuen Lösungen suchen.

Am Versicherungsmarkt werden eigentlich nur zwei Lösungsoptionen diskutiert. Entweder wird die Schadenregulierung in die Hände eines Rechtsdienstleisters gelegt (Trusted Anwalt), so dass wohl von einer „klaren Lösung“ zu sprechen ist. Der Nachteil besteht natürlich darin, dass sich der Versicherungsmakler nicht an den Rechtsdienstleister beteiligen und auch keine eigene Weisungskompetenz hinsichtlich der Art und Weise der Schadenregulierung vornehmen kann. Natürlich kann auch eine Lösung angedacht werden, dass der VN (mit Hilfe des Maklers) die Schäden selbst reguliert oder der Makler mit dem VR ein Listenverfahren vereinbart und der VR die Regulierung nur nach den Empfehlungen des Maklers ausführt.

Die zweite viel diskutierte Variante ist der Vertreterstatus für den Versicherer. Erweitert werden kann diese Option durch die Gestaltung einer Mehrfachvertretung, oder wenn es um die Erweiterung der Kompetenzen geht, in den Status eines Assekuradeurs. Dann ist es aber Voraussetzung, dass sich die Versicherungsverträge in den Bestand des Vertreters befinden, damit er die Schadenregulierung als Nebenleistung im Sinne des § 5 Rechtsdienstleistungsgesetzes zum Versicherungsvertrag erbringen kann. Damit der Maklerbestand aber nicht zu einem „Vertreterbestand der Gesellschaft“ wird, bedarf es noch weiterer vertraglicher Regelungen, um anstelle eines Ausgleichsanspruches (der gesetzlich nicht abdingbar ist) wiederum eine Übertragung der Versicherungsbestände in den Maklerbestand zu gewährleisten. Über dieses Modell versuchen also durchaus viele Versicherungsmakler die Schadenregulierungskompetenz zu wahren.

In der aktuellen BRAK-Mitteilung (Zeitschrift für anwaltliches Berufsrecht) wird sogar aktuell problematisiert, ob nicht auch die Risikoprüfung, die Antragsannahme und die Bestandsverwaltung durch einen Versicherungsmakler im Auftrag des Versicherers unzulässig sein können? Eine mögliche Interessenkollision wäre natürlich auch mit dem Status eines Mehrfachvertreters oder eines Assekuradeurs ausgeräumt. Dennoch sollten Versicherungsmakler darauf achten, dass sie eine Risikoanalyse, Policierung oder Quotierung nicht für den Versicherer vornehmen, sondern für den Versicherungsnehmer. Schließlich sind es seine Interessen, die der Versicherungsmakler stets ehrlich, redlich und professionell und im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers wahrzunehmen hat. Dabei kann wohl auch schon heute davon ausgegangen werden, dass dieser Beratungsanspruch von dem Gesetzgeber in das neue Versicherungsvertragsrecht Eingang findet.

BaFin ermöglicht Video-Identifikation auch für den Versicherungsmakler

von Stephan Michaelis LL.M. Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Geldwäschegesetz (GwG) sieht vor, dass sich jeder Inhaber eines Bankkontos bei der Kontoeröffnung gegenüber der Bank identifizieren muss. Damit soll Betrugsversuchen und kriminellen Machenschaften im Finanzsektor vorgebeugt werden. Ist der Kunde zur Feststellung der Identität nicht persönlich anwesend, hat der nach dem GwG Verpflichtete die Identität des Vertragspartners zu überprüfen, im Rahmen einer Fernidentifizierung gem.
§ 6 II GwG.
Eine Art der Fernidentifizierung ist die sogenannte Video-Identifizierung, bei der zumindest mittels einer Live-Video-Kommunikation ein Abgleich von Person zu Person möglich ist. Die Video-Identifizierung bietet Unternehmen eine nach Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) festgelegte Möglichkeit zur Verifizierung des Vertragspartners. Die Videoidentifikation überprüft die Identität den Kunden schnell und rechtssicher über das Internet.

BaFin-Rundschreiben 3/2017 (GW) – Videoidentifizierungsverfahren

Die BaFin hat neue Standards für das Verfahren zur Kunden-Legitimation per Video-Chat festgelegt. Am 15.06.2017 trat das BaFin-Rundschreiben 3/2017 (GW) – Videoidentifikationsverfahren in Kraft, das sich an alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute richtet, die der Aufsicht der BaFin unterliegen.

Das Rundschreiben beschreibt detailliert, in welchem Rahmen die Video-Identifikation künftig durchgeführt werden muss, um das Video-Ident noch sicherer zu machen. Unter den dort genannten Voraussetzungen kann das Videoidentifizierungsverfahren nun durch alle Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz angewendet werden. So müssen etwa die Mitarbeiter speziell geschult werden, unter anderem über gängige Fälschungsmöglichkeiten und datenschutzrechtliche Vorschriften. Die zu identifizierende Person hat zu Beginn einer Videoidentifizierung ihr ausdrückliches Einverständnis zu erklären, dass der gesamte Identifizierungsprozess aufgezeichnet wird. Die Bild- und Tonqualität der Kommunikation muss in einem ausreichenden Maße gegeben sein, um eine zweifelsfreie Identifizierung uneingeschränkt zu ermöglichen. Der gesamte Identifikationsvorgang ist in akustischer und visueller Form aufzuzeichnen und aufzubewahren. So wird die einzelne Identifizierung im Falle einer Revision oder Kontrolle der BaFin nachvollziehbar.

Mit dem Rundschreiben richtet sich die BaFin explizit nicht nur an Banken, sondern ebenso an Versicherungsunternehmen, die Lebensversicherungsverträge bzw. Unfallversicherungsverträge mit Prämienrückgewähr anbieten und viele weitere Unternehmen, für die Video-Ident relevant sein kann. Somit ist das BaFin-Rundschreiben auch auf den Versicherungsmakler anwendbar, der den an einem anderen Ort ansässigen Kunden an den Versicherer vermittelt, wenn es um Verträge geht, die dem Geldwäschegesetz unterliegen.

Dokumentationspflicht des Versicherungsmaklers oder des Vertreters

Der Versicherungsmakler ist gesetzlich dazu verpflichtet, seine Beratungsgespräche sorgfältig zu dokumentieren. Gemäß § 61 Abs. 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) ist gegenüber dem Kunden die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben und auf alle Folgen und Risiken hinzuweisen. Der Versicherungsvermittler hat dies nach § 62 VVG zu dokumentieren, soweit der Kunde keinen Beratungs- oder Dokumentationsverzicht gesondert schriftlich geklärt hat. Dem Versicherungsnehmer sind die Informationen gem. § 61 VVG in Textform zu übermitteln. Für Versicherungsvermittler bzw. -unternehmen ist eine saubere Dokumentation unerlässlich, denn sie haften für die Empfehlungen an die Kunden. Deshalb nehmen z.B.  Versicherungsunternehmen Anträge von ihren Vertretern in der Regel nur an, wenn eine Dokumentation vorliegt. Ist ein erforderlicher Hinweis von wesentlicher Bedeutung nicht dokumentiert worden, so muss bei einem möglichen Haftungsprozess in der Regel der Versicherungsvermittler darlegen und beweisen, dass dieser Hinweis erteilt worden ist. Für die Praxis ist im Rahmen der Versicherungsberatung also anzuraten, die gesamte Beratung mit allen Entscheidungen und Begründungen umfassend zu dokumentieren.

Interessant ist doch die Frage, ob der Versicherungsmakler (oder auch der Vertreter) seiner Dokumentationspflicht aus §§ 61,62 VVG auch in der Weise nachkommen kann, dass er das gesamte Beratungsgespräch (mit Einwilligung des Kunden) videoaufzeichnet. § 62 VVG schreibt die Textform der Dokumentation vor, so dass ein Video als visuelle und akustische Aufzeichnung diese gesetzliche Vorgabe grundsätzlich nicht erfüllen kann. Eine Videoaufzeichnung des Beratungsgesprächs dient aber in jedem Fall der Beweiserleichterung und Rechtssicherheit, so dass für Versicherungsvermittler eine solche Aufzeichnung ratsam ist. Der Versicherungsmakler könnte sodann auch in der schriftlichen Beratungsdokumentation auf das gefertigte Video verweisen. Eine Wiederholung aller abgegebenen Empfehlungen u. Ä. durch den Versicherungsmakler dürfte sich wohl erübrigen, wenn zumindest eine Art „Mindestdokumentation“ erfolgte.

Unproblematisch ist auch die prozessuale Zulässigkeit der Videoaufzeichnung als Beweismittel. Von Zivilgerichten sind bereits private Videoaufnahmen als Beweismittel zugelassen und werden teilweise sogar ohne Zustimmung der auf dem Video Beteiligten im Prozess verwertet. Da die zu identifizierende Person zu Beginn einer Videoidentifizierung nach Vorgaben der BaFin ihr ausdrückliches Einverständnis dazu zu erklären hat, dürfte dieses Einverständnis einer Verwendung der Videoaufzeichnung als Beweismittel und dessen Verwertung im Zivilprozess erst recht nichts entgegenzuhalten sein.

Technische Anforderungen

Für die audiovisuelle Kommunikation sind nur Ende-zu-Ende verschlüsselte Videochats zulässig. Dienste wie Skype oder iChat und Verbindungen mit geringerer Verschlüsselung sind damit nicht erlaubt. Die technischen Komponenten für die eigentliche Videoidentifizierung stellen meist zertifizierte Software- oder Kommunikationsdienstleister zur Verfügung. Im Internet sind Ident-Anbieter zu finden, die eine Online-Identifikation per WebCam oder App anbieten. Wichtig ist darauf zu achten, ob die jeweiligen Ident-Anbieter die Anforderungen an die Nutzung des Videoidentifikationsverfahrens gemäß BaFin-Rundschreiben erfüllen. Als zwei der wichtigsten Ident-Anbieter, die diese Anforderungen erfüllen, sind wohl die Firmen WebID Solutions GmbH und IDnow GmbH zu nennen. Diese sind externe Anbieter, die von der BaFin die Erlaubnis erhalten haben, Online-Identifizierungen vorzunehmen. Voraussetzung für das Videoidentifizierungsverfahren ist des Weiteren ein Computer, Laptop, Smartphone oder Tablet mit Kamera sowie eine stabile Internetfunktion.

Fazit

Die Identifizierung des Kunden kann der Versicherungsmakler (oder Vertreter) künftig in Form des Video-Ident-Verfahrens nach Vorgaben der BaFin durchführen. Empfehlenswert im Hinblick auf die Rechtssicherheit ist es zudem, das gesamte Beratungsgespräch aufzuzeichnen. Die verschriftliche Beratungsdokumentation wird dadurch aufgrund der gesetzlichen Textform-Vorgabe nicht generell ersetzt werden können, jedoch dürfte sich unter Verweis auf die Videoaufzeichnung eine sehr detaillierte schriftliche Ausführung der Beratung, Empfehlungen und Hinweise des Vermittlers wohl erübrigen, als dass das Video zu den (strittigen) Inhalten der Beratung einen Nachweis enthält, der vor Gericht zugelassen ist.

Tätigkeit als Versicherungsberater und Versicherungsmakler – Beides geht nicht?

von Stephan Michaelis LL.M. Fachanwalt für Versicherungsrecht, Kanzlei Michaelis

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg hat am 31.03.2017 (Az OVG I N 41.15) entschieden, dass es nicht zulässig sei, gleichzeitig Inhaber einer Versicherungsberatergesellschaft sowie einer Versicherungsmaklergesellschaft zu sein. Eine Erlaubnis für beide Unternehmen erhält man nicht.

OVG verlangt wirtschaftliche Unabhängigkeit des Versicherungsberaters

Die Klägerin, deren Alleingesellschafter zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer Versicherungsmaklergesellschaft war, hatte eine Erlaubnis als Versicherungsberater bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer (IHK) beantragt.

Die IHK hatte ihr die Erlaubnis, als Versicherungsberater tätig zu werden, verwehrt. Es fehle infolge der Verbindung zu der Versicherungsmaklergesellschaft an der nach § 34e I 1 GewO erforderlichen Unabhängigkeit des Versicherungsberaters. Gemäß § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO ist Versicherungsberater, wer gewerbsmäßig Dritte über Versicherungen beraten will, ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein. Auch nach Ansicht des OVG führe die Tätigkeit für eine Versicherungsmaklergesellschaft wie auch für eine Versicherungsberatergesellschaft zu einer Interessenskollision zwischen dem Kundeninteresse und einem etwaigen eigenen Verdienstinteresse des Beraters durch die ihm vom Versicherungsunternehmen in Aussicht stehende Provision bei Vertragsschluss. Ein Versicherungsberater müsse versicherungsunabhängig sein und ein Makler sei nicht versicherungsunabhängig, da er vom Versicherer bezahlt wird.

Versicherungsberater dürften nur diejenigen sein, die frei von Provisionsinteressen sind und auch ansonsten in keine Vertriebsorganisationen eingegliedert seien. Versicherungsmakler könnten aber für erfolgreiche Vermittlungen grundsätzlich Courtagen gegenüber den Versicherern beanspruchen. Dass ein Versicherungsmakler zugleich eigene Verdienstinteressen verfolgt, weil ihm eine Abschlussprovision von Versicherungsunternehmen in Aussicht stehen kann, wird damit nicht ausgeschlossen. Dieses mögliche eigene Verdienstinteresse des Maklers birgt die Gefahr, dass eine neutrale und objektive Beratung, die das Berufsbild eines Versicherungsberaters kennzeichnet, ausgeschlossen ist. Gem. § 34e III 1 GewO besteht zwar ein Provisionsannahmeverbot, dieses sichert die Neutralität der Beratung jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht ausreichend. Vielmehr bedarf es der umfassenderen, jede Begünstigung ausschließende, Versicherungsunabhängigkeit.

Kritik an der Sichtweise des OVG

Kritisch lässt sich anmerken, dass das OVG unberücksichtigt lässt, dass der Alleingesellschafter der Klägerin nicht als natürliche Person tätig sein wollte, sondern eine Makler-GmbH und gleichzeitig eine Berater-GmbH betreiben wollte. Die Trennung von Makler- und Beratertätigkeit sowie die notwendige Unabhängigkeit sind dadurch gesichert, dass es sich um unterschiedliche juristische Personen handelt. Beide Gesellschaften sind rechtlich selbstständig, in beiden Gesellschaften ist lediglich der gleiche Geschäftsführer tätig. Man kann davon ausgehen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft auch im Sinne dieser Gesellschaft handelt, vor allem da der Kunde ansonsten auch Ansprüche gegen diese Gesellschaft bzw. den jeweiligen Geschäftsführer geltend machen kann. Der Kunde wird von einer Makler-GmbH oder einer Berater-GmbH beraten. Die Personenidentität des jeweiligen Geschäftsführers führt nicht unbedingt zu einer Überschneidung beider Gesellschaften.

Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD)

Sollte der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD) in der bisher vorgesehenen Form verabschiedet werden, verbleibt es bei der Interessenkollision bei einer Tätigkeit für eine Versicherungsmaklergesellschaft wie auch für eine Versicherungsberatergesellschaft. Der Versicherungsberater darf zwar, wie auch der Makler, dann an den Versicherer vermitteln, allerdings darf er eine Vermittlungsprovision vom Versicherer nicht verlangen. Bei Umsetzung der IDD in bisher geplanter Form ist eine „Mischtätigkeit“ von Versicherungsberater und Versicherungsmakler also weiterhin problematisch, nicht aber nur eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung.

Fazit

Sollten Sie in der Branche tätig sein, beachten Sie also die von § 34e I 1 GewO geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit und entscheiden sich, ob Sie als Makler oder als Versicherungsberater tätig sein wollen. Wir empfehlen Ihnen anderenfalls jeweils eine Gesellschaft für die Beratertätigkeit und eine Gesellschaft für die Maklertätigkeit mit personenverschiedenen Geschäftsführern zu gründen, so dass die notwendige Unabhängigkeit im Lichte der OVG Rechtsprechung sicherzustellen ist.