Versicherungsmaklerrecht

Der Anspruch des Kunden auf Datenlöschung

von RAe Michaelis / Conradt, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, August 2017

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Die gestiegenen Anforderungen bei der Umsetzung des bundes- und EU-rechtlichen Datenschutzes stellen Versicherungsmakler regelmäßig vor Probleme, wenn Kunden nach Beendigung der Geschäftsbeziehung mit dem Wunsch an sie herantreten, bitte alle vorhandenen personenbezogenen Daten zu löschen. Dieser Anspruch ist sowohl im Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) als auch in der EU-Datenschutzgrundverordnung (EU-DSGV) verbrieft. Zu Recht stellt sich dann die Frage, wie sich Makler ohne entsprechende Unterlagen überhaupt gegen einen späteren, möglichen Schadensersatzanspruch zur Wehr setzen können?

Problematik der Beweislastumkehr

Um diese Problematik zu erörtern, muss etwas weiter ausgeholt werden. Zwar ist die Dokumentation einer Beratung im Zuge der Versicherungsvermittlung gesetzlich vorgeschrieben, jedoch muss stets mit der Besonderheit der Beweislastumkehr im § 63 VVG umgegangen werden. Diese besagt im Groben, dass im Fall der Maklerhaftung nicht der Anspruchsteller (der Versicherungsnehmer) die Pflichtverletzung beweisen muss und der Anspruch überhaupt begründet ist, sondern zunächst allein die plausible Behauptung dessen ausreichen kann. Kann der Versicherungsmakler nicht durch Vorlage einer Beratungsdokumentation diese Behauptung entkräften, bleibt er seiner sekundären Beweislast schuldig und der Versicherungsnehmer hat gute Chancen, Schadensersatz zugesprochen zu bekommen.

Demzufolge ist es überaus wichtig, dass der Versicherungsmakler stets über Beweise für den Inhalt, den Zeitpunkt und gegebenenfalls für die Richtigkeit seiner Beratung verfügt. Denn sobald er ein Schriftstück als „Urkunde“ im zivilprozessualen Sinne vorlegt, gilt wiederum zunächst dessen Richtigkeit als vermutet, wenn der Versicherungsnehmer nicht das Gegenteil beweisen kann. Was ist nun aber, wenn der Versicherungsmakler dem Wunsch des Kunden nach Datenlöschung konsequent entsprochen hat und nun über keinerlei weitere Dokumentation seiner Beratung verfügt?

Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auch Jahre später denkbar

Lasse Conradt

Lasse Conradt

Denkbar ist z. B. der folgende Fall: Ein Kunde mit Vorerkrankungen wünscht die Beratung und gegebenenfalls die Vermittlung einer Berufsunfähigkeitsversicherung und der Versicherungsmakler findet keinen entsprechenden Versicherungsschutz, den der Kunde sich leisten will. 18 Jahre nach der Beratung und eventuell auch nach Beendigung des Maklermandates wird der Kunde berufsunfähig und findet heraus, dass entgegen der Aussage seines Versicherungsmaklers die Möglichkeit bestanden hätte, sich preisgünstig gegen Berufsunfähigkeit zu versichern. Den Anspruch auf Zahlung der Berufsunfähigkeitsrenten macht er nun im Wege des Schadensersatzes gegenüber dem Versicherungsmakler geltend. Dieser ist dann in der unangenehmen Situation, über keinerlei Beweismittel zur Entkräftung des Vortrages des ehemaligen Kunden zu verfügen. Die Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung zur Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzes ist nun wesentlich höher, als wenn der Makler durch Vorlage der entsprechenden Dokumentation beweisen könnte, dass damals tatsächlich kein gewünschter Versicherungsschutz am Markt verfügbar gewesen ist.

Um rechtssicher jegliche Beratungsdokumentation vernichten oder herausgeben zu können, bedürfte es schon einer gesetzlichen Regelung, nach wie vielen Jahren die Beweislastumkehr des § 63 S. 2 VVG erlischt. Eine solche gibt es nicht, allerdings haben die Gesetzgeber der entsprechenden datenschutzrechtlichen Vorschriften von BDSG und EU-DSGV an diese Problematik gedacht.

Datenschutzrechtliche Lösung

Gemäß § 35 BDSG müssen solche personenbezogenen Daten nicht vollständig herausgegeben oder gelöscht, sondern nur „gesperrt“ werden, wenn einer Löschung gesetzliche, satzungsmäßige oder vertragliche Aufbewahrungsfristen entgegenstehen (§ 35 Abs. 3 Nr. 1 BDSG) oder dies zur Behebung einer bestehenden Beweisnot oder aus sonstigen im überwiegenden Interesse der verantwortlichen Stelle liegenden Gründen unerlässlich ist (§ 35 Abs. 8 BDSG). Auch das in Art. 17 der EU-DSGV festgeschriebene „Recht auf Vergessenwerden“, dass insbesondere die Löschung aller personenbezogenen Daten durch ehemalige Auftragnehmer umfasst, ist insoweit beschränkt. Dies gilt nur dann, soweit die Verarbeitung zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, die die Verarbeitung nach dem Recht der Union oder der Mitgliedstaaten, dem der Verantwortliche unterliegt, erfordert oder zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen nicht doch erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3b) und e) EU-DSGV).

Denn nicht nur die Inanspruchnahme durch ehemalige Kunden ist denkbar, sondern auch die öffentlich-rechtlichen Auskunftsinteressen durch behördliche Maßnahmen (Finanzamt, Zoll, Staatsanwaltschaft, BaFin etc.) müssen berücksichtigt werden. Gerade hinsichtlich der finanzbehördlichen Interessen können ja ohnehin die in der Abgabenordnung vorgegebenen Fristen zu beachten sein. Gemäß § 147 AO sind Bücher und Aufzeichnungen, Inventare, Jahresabschlüsse, Lageberichte, die Eröffnungsbilanz (sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und sonstigen Organisationsunterlagen), Buchungsbelege und „Unterlagen nach Artikel 15 Absatz 1 und Artikel 163 des Zollkodex der Union“ zehn Jahre, übrige Unterlagen sechs Jahre aufzubewahren.

Was ist mit der Verjährung und wann können Unterlagen vernichtet werden?

Hinsichtlich des exemplarisch geschilderten Falls muss man stets bedenken, dass eine gesetzliche Verjährungsfrist von drei Jahren darüber hinaus erst dann zu laufen beginnt, wenn der Anspruchsteller Kenntnis aller Anspruch begründenden Tatsachen hat. Solange dieser insofern gar nichts von einem möglichen Schadensanspruch weiß bzw. von einem Beratungsfehler noch überhaupt keine Kenntnis hat, kann sich der Versicherungsmakler auch nicht seiner sicher sein. Ist ein möglicher Schadensersatzanspruch weder entstanden noch liegt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis vor, dann verjährt er innerhalb von 30 Jahren ab Begehung der Handlung, der Pflichtwidrigkeit oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an (§ 199 Abs. 3 Nr. 2 BGB).

Da die mögliche Haftungszeit die in § 147 AO vorgegebenen Fristen deutlich übersteigen kann, kann insofern nur davon abgeraten werden, vor dem Ablauf von 30 Jahren sämtliche Beweise einer Beratungsdokumentation zu vernichten oder auf Wunsch des Kunden zu löschen. Das Gesetz verlangt es nicht zwingend!

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel: Zum Zweiten

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski / Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Die Überlegungen zum Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel in der ZfV 2017, 353ff., haben in der Praxis nicht nur Zustimmung, sondern auch Widerspruch ausgelöst. Es geht im Kern um zwei Argumente, zu denen hier noch einmal Stellung genommen werden soll.

1. Datenschutzrecht

Von mehreren Seiten wurde die Auffassung vertreten, dass die Herausgabe der Vollmachtsurkunde an den Alt-Makler gegen das Bundesdatenschutzgesetz verstoße. Diese Auffassung ist unrichtig. Diese ergibt sich unmittelbar aus § 174 BGB. Danach ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (gemeint ist die Kündigung des Alt-Maklerauftrages) unwirksam, wenn der Bevollmächtigte (der Neu-Makler) eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere (der Alt-Makler) das Rechtsgeschäft (die Aufkündigung seines Vertrages) aus diesem Grund unverzüglich zurückweist.

Der Wortlaut des Gesetzes ist eindeutig. Die Bevollmächtigung des Neu-Maklers ist immer dann unwirksam, wenn der Neu-Makler die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Alt-Makler die Kündigung seines Vertrages aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Es geht dem Gesetzgeber also um die Klärung der Frage, wer eigentlich wirksam bevollmächtigt ist. Der Gesetzgeber räumt dem Alt-Makler Vorrang ein, solange der Neu-Makler keine ihn legitimierende Vollmachtsurkunde vorlegt.

Eine Verletzung des Datenschutzrechtes liegt hierin nicht, denn der Neu-Makler ist nicht gezwungen, seine Bevollmächtigung gegenüber dem Alt-Makler offenzulegen. Er ist nicht verpflichtet, die Originalvollmachtsurkunde zu übermitteln.

Tut er es nicht, so bleibt die Altvollmacht in Kraft und die Neuvollmacht wird unwirksam, andernfalls liegt in der Übermittlung der Vollmacht zugleich seine Einwilligung nach § 4a BDSG. Das ist die gesetzliche Konsequenz, die sich unmittelbar aus dem BGB ergibt. Es gibt den Konflikt zwischen § 174 BGB und dem Bundesdatenschutzgesetz nicht.

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Infolgedessen ist der Neu-Makler, der die ihn legitimierende Vollmachtsurkunde nicht übermitteln möchte, nicht bevollmächtigt. Der Versicherer muss folglich mit dem Alt-Makler, dessen Vollmacht weiterhin Gültigkeit hat, im Rahmen der Courtagezusage weiter zusammenarbeiten.

Wenn der VN dies nicht möchte, so findet er die Lösung in § 174 S. 2 BGB. Danach ist die Zurückweisung der Neuvollmacht ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber (gemeint ist der VN) den anderen (gemeint ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung (des Neu-Maklers) in Kenntnis gesetzt hat. Dies müsste der VN gegenüber dem Alt-Makler tun. Dabei muss er den Namen des Neu-Maklers nicht nennen.

2. Kein einseitiges Rechtsgeschäft

Andere Stimmen aus der Praxis meinen, die Bevollmächtigung des Neu-Maklers gegenüber dem Versicherer stelle kein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber dem Alt-Makler dar. Es fehle deshalb an den Voraussetzungen des § 174 S. 1 BGB. Auch diese Auffassung geht fehl.

In der Bevollmächtigung des Neu-Maklers durch den VN liegt zugleich (konkludent) die Kündigung des Alt-Maklerauftrags. Nur so ergibt die Bevollmächtigung des Neu-Maklers überhaupt einen Sinn. D.h. der Neu-Makler wird (konkludent) vom VN bevollmächtigt, für diesen den Alt-Maklerauftrag zu kündigen. Dabei wird in diesen Fällen unterstellt, dass der Alt-Maklerauftrag jederzeit kündbar ist. Sollte das nicht der Fall sein, so würde die Kündigung des VN ins Leere gehen, da er gar kein Kündigungsrecht hätte. In diesen Fällen wäre die Beauftragung des Neu-Maklers in Ermangelung eines Kündigungsrechtes unwirksam – es bedürfte des § 174 BGB nicht.

Geht man einmal davon aus, dass der Alt-Maklerauftrag kündbar ist, so übermittelt der Neu-Makler den Kündigungswillen des VN durch Übermittlung der Neu-Maklervollmacht an den Versicherer. Konsequenz: Diese Kündigung geht dem Alt-Makler nicht zu, denn der Versicherer ist nicht Empfangsbote des Alt-Maklers. Das bedeutet, dass die (konkludente) Kündigungserklärung des Versicherungsnehmers, die der Neu-Makler gegenüber dem Versicherer ausspricht, beim Alt-Makler in Ermangelung eines Zugangs keine Rechtswirkungen entfalten kann. Die Vollmacht des Neu-Maklers kann folglich nicht wirksam werden, weil die Vollmacht des Alt-Maklers weiterhin besteht und nach dem Willen des VN nur ein Makler sein Bevollmächtigter ein kann. Alles andere würde gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen (venire contra factum proprium).

Letztlich führen diese Überlegungen zu der Frage, ob es für § 174 BGB überhaupt einen Anwendungsbereich gibt, oder ob die Norm womöglich leerläuft. Tatsächlich ist dies nicht der Fall, denn der Versicherer kann und darf Erklärungsbote des Neu-Maklers sein. Der Neu-Makler bittet den Versicherer (konkludent) durch Übermittlung seiner Vollmacht darum, den darin zum Ausdruck kommenden Kündigungswillen des VN nunmehr als Erklärungsbote dem Alt-Makler zu übermitteln. Dies darf der Versicherer ohne weiteres tun. Er wird dies auch deshalb tun wollen, weil er nur auf diese Weise Klarheit darüber schaffen kann, wer eigentlich den VN betreut.

Leitet der Versicherer die (konkludente) Kündigungserklärung des VN an den Alt-Makler weiter, so kann dieser nun nach § 174 S. 1 BGB das einseitige Rechtsgeschäft, nämlich die Kündigung seines Alt-Maklerauftrags, zurückweisen. Eine Kündigungserklärung ist immer ein einseitiges Rechtsgeschäft. Die Zurückweisung muss er unverzüglich, also innerhalb von maximal zwei Wochen, vornehmen. Weist der Alt-Makler die (konkludente) Kündigungserklärung des VN gegenüber dem Versicherer zurück, so ist nunmehr der Versicherer Empfangsbote des Versicherungsnehmers.

Zugleich ist die Neuvollmacht unwirksam, es sei denn, der Bevollmächtigte (das ist der Neu-Makler) legt nunmehr seine Originalvollmacht dem Alt-Makler vor. Tut der Neu-Makler dies nicht, so ist die ihm gegenüber erteilte Bevollmächtigung nach § 174 S. 1 BGB unwirksam. Dies ist eine Rechtsfolge, die sich direkt aus § 174 BGB ergibt – an diese Rechtsfolge sind sowohl der Neu-Makler als auch der Versicherer und jeder andere Dritte gebunden, denn es handelt sich um zwingendes Recht.

Wenn der VN die Konsequenzen des § 174 S. 1 BGB vermeiden möchte, was sein gutes Recht ist, so muss er den anderen (das ist der Alt-Makler) von der Bevollmächtigung des Neu-Maklers in angemessener Form in Kenntnis setzen. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 174 S. 2 BGB und ist in der Sache absolut angemessen, da es der VN selbst war, der den Alt-Makler zuvor als Sachwalter beauftragt hatte. Es ist, so der Gedanke des § 174 BGB, nicht zu viel verlangt, wenn derjenige, der einen Sachwalter zur Wahrnehmung seiner eigenen Interessen beauftragt, nunmehr diesen darüber informiert, dass er den Auftrag kündigt, um einen anderen als Sachwalter zu bestellen.

Das Ende der Schadenregulierungskompetenz der Versicherungsmakler

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Es war schon am 14.01.2016 klar, dass die BGH-Entscheidung einen langen Schatten werfen wird. Warten wir ab, was die Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung bringen wird. Die Mühlen mahlen langsam, aber stetig. Ich habe den Eindruck, dass nahezu alle Versicherer die Schadenregulierungsbefugnisse der Versicherungsmakler spätestens bis Jahresende aufkündigen und nach neuen Lösungen suchen.

Am Versicherungsmarkt werden eigentlich nur zwei Lösungsoptionen diskutiert. Entweder wird die Schadenregulierung in die Hände eines Rechtsdienstleisters gelegt (Trusted Anwalt), so dass wohl von einer „klaren Lösung“ zu sprechen ist. Der Nachteil besteht natürlich darin, dass sich der Versicherungsmakler nicht an den Rechtsdienstleister beteiligen und auch keine eigene Weisungskompetenz hinsichtlich der Art und Weise der Schadenregulierung vornehmen kann. Natürlich kann auch eine Lösung angedacht werden, dass der VN (mit Hilfe des Maklers) die Schäden selbst reguliert oder der Makler mit dem VR ein Listenverfahren vereinbart und der VR die Regulierung nur nach den Empfehlungen des Maklers ausführt.

Die zweite viel diskutierte Variante ist der Vertreterstatus für den Versicherer. Erweitert werden kann diese Option durch die Gestaltung einer Mehrfachvertretung, oder wenn es um die Erweiterung der Kompetenzen geht, in den Status eines Assekuradeurs. Dann ist es aber Voraussetzung, dass sich die Versicherungsverträge in den Bestand des Vertreters befinden, damit er die Schadenregulierung als Nebenleistung im Sinne des § 5 Rechtsdienstleistungsgesetzes zum Versicherungsvertrag erbringen kann. Damit der Maklerbestand aber nicht zu einem „Vertreterbestand der Gesellschaft“ wird, bedarf es noch weiterer vertraglicher Regelungen, um anstelle eines Ausgleichsanspruches (der gesetzlich nicht abdingbar ist) wiederum eine Übertragung der Versicherungsbestände in den Maklerbestand zu gewährleisten. Über dieses Modell versuchen also durchaus viele Versicherungsmakler die Schadenregulierungskompetenz zu wahren.

In der aktuellen BRAK-Mitteilung (Zeitschrift für anwaltliches Berufsrecht) wird sogar aktuell problematisiert, ob nicht auch die Risikoprüfung, die Antragsannahme und die Bestandsverwaltung durch einen Versicherungsmakler im Auftrag des Versicherers unzulässig sein können? Eine mögliche Interessenkollision wäre natürlich auch mit dem Status eines Mehrfachvertreters oder eines Assekuradeurs ausgeräumt. Dennoch sollten Versicherungsmakler darauf achten, dass sie eine Risikoanalyse, Policierung oder Quotierung nicht für den Versicherer vornehmen, sondern für den Versicherungsnehmer. Schließlich sind es seine Interessen, die der Versicherungsmakler stets ehrlich, redlich und professionell und im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers wahrzunehmen hat. Dabei kann wohl auch schon heute davon ausgegangen werden, dass dieser Beratungsanspruch von dem Gesetzgeber in das neue Versicherungsvertragsrecht Eingang findet.

BaFin ermöglicht Video-Identifikation auch für den Versicherungsmakler

von Stephan Michaelis LL.M. Fachanwalt für Versicherungsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Geldwäschegesetz (GwG) sieht vor, dass sich jeder Inhaber eines Bankkontos bei der Kontoeröffnung gegenüber der Bank identifizieren muss. Damit soll Betrugsversuchen und kriminellen Machenschaften im Finanzsektor vorgebeugt werden. Ist der Kunde zur Feststellung der Identität nicht persönlich anwesend, hat der nach dem GwG Verpflichtete die Identität des Vertragspartners zu überprüfen, im Rahmen einer Fernidentifizierung gem.
§ 6 II GwG.
Eine Art der Fernidentifizierung ist die sogenannte Video-Identifizierung, bei der zumindest mittels einer Live-Video-Kommunikation ein Abgleich von Person zu Person möglich ist. Die Video-Identifizierung bietet Unternehmen eine nach Vorgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) festgelegte Möglichkeit zur Verifizierung des Vertragspartners. Die Videoidentifikation überprüft die Identität den Kunden schnell und rechtssicher über das Internet.

BaFin-Rundschreiben 3/2017 (GW) – Videoidentifizierungsverfahren

Die BaFin hat neue Standards für das Verfahren zur Kunden-Legitimation per Video-Chat festgelegt. Am 15.06.2017 trat das BaFin-Rundschreiben 3/2017 (GW) – Videoidentifikationsverfahren in Kraft, das sich an alle Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute richtet, die der Aufsicht der BaFin unterliegen.

Das Rundschreiben beschreibt detailliert, in welchem Rahmen die Video-Identifikation künftig durchgeführt werden muss, um das Video-Ident noch sicherer zu machen. Unter den dort genannten Voraussetzungen kann das Videoidentifizierungsverfahren nun durch alle Verpflichtete nach dem Geldwäschegesetz angewendet werden. So müssen etwa die Mitarbeiter speziell geschult werden, unter anderem über gängige Fälschungsmöglichkeiten und datenschutzrechtliche Vorschriften. Die zu identifizierende Person hat zu Beginn einer Videoidentifizierung ihr ausdrückliches Einverständnis zu erklären, dass der gesamte Identifizierungsprozess aufgezeichnet wird. Die Bild- und Tonqualität der Kommunikation muss in einem ausreichenden Maße gegeben sein, um eine zweifelsfreie Identifizierung uneingeschränkt zu ermöglichen. Der gesamte Identifikationsvorgang ist in akustischer und visueller Form aufzuzeichnen und aufzubewahren. So wird die einzelne Identifizierung im Falle einer Revision oder Kontrolle der BaFin nachvollziehbar.

Mit dem Rundschreiben richtet sich die BaFin explizit nicht nur an Banken, sondern ebenso an Versicherungsunternehmen, die Lebensversicherungsverträge bzw. Unfallversicherungsverträge mit Prämienrückgewähr anbieten und viele weitere Unternehmen, für die Video-Ident relevant sein kann. Somit ist das BaFin-Rundschreiben auch auf den Versicherungsmakler anwendbar, der den an einem anderen Ort ansässigen Kunden an den Versicherer vermittelt, wenn es um Verträge geht, die dem Geldwäschegesetz unterliegen.

Dokumentationspflicht des Versicherungsmaklers oder des Vertreters

Der Versicherungsmakler ist gesetzlich dazu verpflichtet, seine Beratungsgespräche sorgfältig zu dokumentieren. Gemäß § 61 Abs. 1 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) ist gegenüber dem Kunden die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben und auf alle Folgen und Risiken hinzuweisen. Der Versicherungsvermittler hat dies nach § 62 VVG zu dokumentieren, soweit der Kunde keinen Beratungs- oder Dokumentationsverzicht gesondert schriftlich geklärt hat. Dem Versicherungsnehmer sind die Informationen gem. § 61 VVG in Textform zu übermitteln. Für Versicherungsvermittler bzw. -unternehmen ist eine saubere Dokumentation unerlässlich, denn sie haften für die Empfehlungen an die Kunden. Deshalb nehmen z.B.  Versicherungsunternehmen Anträge von ihren Vertretern in der Regel nur an, wenn eine Dokumentation vorliegt. Ist ein erforderlicher Hinweis von wesentlicher Bedeutung nicht dokumentiert worden, so muss bei einem möglichen Haftungsprozess in der Regel der Versicherungsvermittler darlegen und beweisen, dass dieser Hinweis erteilt worden ist. Für die Praxis ist im Rahmen der Versicherungsberatung also anzuraten, die gesamte Beratung mit allen Entscheidungen und Begründungen umfassend zu dokumentieren.

Interessant ist doch die Frage, ob der Versicherungsmakler (oder auch der Vertreter) seiner Dokumentationspflicht aus §§ 61,62 VVG auch in der Weise nachkommen kann, dass er das gesamte Beratungsgespräch (mit Einwilligung des Kunden) videoaufzeichnet. § 62 VVG schreibt die Textform der Dokumentation vor, so dass ein Video als visuelle und akustische Aufzeichnung diese gesetzliche Vorgabe grundsätzlich nicht erfüllen kann. Eine Videoaufzeichnung des Beratungsgesprächs dient aber in jedem Fall der Beweiserleichterung und Rechtssicherheit, so dass für Versicherungsvermittler eine solche Aufzeichnung ratsam ist. Der Versicherungsmakler könnte sodann auch in der schriftlichen Beratungsdokumentation auf das gefertigte Video verweisen. Eine Wiederholung aller abgegebenen Empfehlungen u. Ä. durch den Versicherungsmakler dürfte sich wohl erübrigen, wenn zumindest eine Art „Mindestdokumentation“ erfolgte.

Unproblematisch ist auch die prozessuale Zulässigkeit der Videoaufzeichnung als Beweismittel. Von Zivilgerichten sind bereits private Videoaufnahmen als Beweismittel zugelassen und werden teilweise sogar ohne Zustimmung der auf dem Video Beteiligten im Prozess verwertet. Da die zu identifizierende Person zu Beginn einer Videoidentifizierung nach Vorgaben der BaFin ihr ausdrückliches Einverständnis dazu zu erklären hat, dürfte dieses Einverständnis einer Verwendung der Videoaufzeichnung als Beweismittel und dessen Verwertung im Zivilprozess erst recht nichts entgegenzuhalten sein.

Technische Anforderungen

Für die audiovisuelle Kommunikation sind nur Ende-zu-Ende verschlüsselte Videochats zulässig. Dienste wie Skype oder iChat und Verbindungen mit geringerer Verschlüsselung sind damit nicht erlaubt. Die technischen Komponenten für die eigentliche Videoidentifizierung stellen meist zertifizierte Software- oder Kommunikationsdienstleister zur Verfügung. Im Internet sind Ident-Anbieter zu finden, die eine Online-Identifikation per WebCam oder App anbieten. Wichtig ist darauf zu achten, ob die jeweiligen Ident-Anbieter die Anforderungen an die Nutzung des Videoidentifikationsverfahrens gemäß BaFin-Rundschreiben erfüllen. Als zwei der wichtigsten Ident-Anbieter, die diese Anforderungen erfüllen, sind wohl die Firmen WebID Solutions GmbH und IDnow GmbH zu nennen. Diese sind externe Anbieter, die von der BaFin die Erlaubnis erhalten haben, Online-Identifizierungen vorzunehmen. Voraussetzung für das Videoidentifizierungsverfahren ist des Weiteren ein Computer, Laptop, Smartphone oder Tablet mit Kamera sowie eine stabile Internetfunktion.

Fazit

Die Identifizierung des Kunden kann der Versicherungsmakler (oder Vertreter) künftig in Form des Video-Ident-Verfahrens nach Vorgaben der BaFin durchführen. Empfehlenswert im Hinblick auf die Rechtssicherheit ist es zudem, das gesamte Beratungsgespräch aufzuzeichnen. Die verschriftliche Beratungsdokumentation wird dadurch aufgrund der gesetzlichen Textform-Vorgabe nicht generell ersetzt werden können, jedoch dürfte sich unter Verweis auf die Videoaufzeichnung eine sehr detaillierte schriftliche Ausführung der Beratung, Empfehlungen und Hinweise des Vermittlers wohl erübrigen, als dass das Video zu den (strittigen) Inhalten der Beratung einen Nachweis enthält, der vor Gericht zugelassen ist.

Tätigkeit als Versicherungsberater und Versicherungsmakler – Beides geht nicht?

von Stephan Michaelis LL.M. Fachanwalt für Versicherungsrecht, Kanzlei Michaelis

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg hat am 31.03.2017 (Az OVG I N 41.15) entschieden, dass es nicht zulässig sei, gleichzeitig Inhaber einer Versicherungsberatergesellschaft sowie einer Versicherungsmaklergesellschaft zu sein. Eine Erlaubnis für beide Unternehmen erhält man nicht.

OVG verlangt wirtschaftliche Unabhängigkeit des Versicherungsberaters

Die Klägerin, deren Alleingesellschafter zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer Versicherungsmaklergesellschaft war, hatte eine Erlaubnis als Versicherungsberater bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer (IHK) beantragt.

Die IHK hatte ihr die Erlaubnis, als Versicherungsberater tätig zu werden, verwehrt. Es fehle infolge der Verbindung zu der Versicherungsmaklergesellschaft an der nach § 34e I 1 GewO erforderlichen Unabhängigkeit des Versicherungsberaters. Gemäß § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO ist Versicherungsberater, wer gewerbsmäßig Dritte über Versicherungen beraten will, ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein. Auch nach Ansicht des OVG führe die Tätigkeit für eine Versicherungsmaklergesellschaft wie auch für eine Versicherungsberatergesellschaft zu einer Interessenskollision zwischen dem Kundeninteresse und einem etwaigen eigenen Verdienstinteresse des Beraters durch die ihm vom Versicherungsunternehmen in Aussicht stehende Provision bei Vertragsschluss. Ein Versicherungsberater müsse versicherungsunabhängig sein und ein Makler sei nicht versicherungsunabhängig, da er vom Versicherer bezahlt wird.

Versicherungsberater dürften nur diejenigen sein, die frei von Provisionsinteressen sind und auch ansonsten in keine Vertriebsorganisationen eingegliedert seien. Versicherungsmakler könnten aber für erfolgreiche Vermittlungen grundsätzlich Courtagen gegenüber den Versicherern beanspruchen. Dass ein Versicherungsmakler zugleich eigene Verdienstinteressen verfolgt, weil ihm eine Abschlussprovision von Versicherungsunternehmen in Aussicht stehen kann, wird damit nicht ausgeschlossen. Dieses mögliche eigene Verdienstinteresse des Maklers birgt die Gefahr, dass eine neutrale und objektive Beratung, die das Berufsbild eines Versicherungsberaters kennzeichnet, ausgeschlossen ist. Gem. § 34e III 1 GewO besteht zwar ein Provisionsannahmeverbot, dieses sichert die Neutralität der Beratung jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht ausreichend. Vielmehr bedarf es der umfassenderen, jede Begünstigung ausschließende, Versicherungsunabhängigkeit.

Kritik an der Sichtweise des OVG

Kritisch lässt sich anmerken, dass das OVG unberücksichtigt lässt, dass der Alleingesellschafter der Klägerin nicht als natürliche Person tätig sein wollte, sondern eine Makler-GmbH und gleichzeitig eine Berater-GmbH betreiben wollte. Die Trennung von Makler- und Beratertätigkeit sowie die notwendige Unabhängigkeit sind dadurch gesichert, dass es sich um unterschiedliche juristische Personen handelt. Beide Gesellschaften sind rechtlich selbstständig, in beiden Gesellschaften ist lediglich der gleiche Geschäftsführer tätig. Man kann davon ausgehen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft auch im Sinne dieser Gesellschaft handelt, vor allem da der Kunde ansonsten auch Ansprüche gegen diese Gesellschaft bzw. den jeweiligen Geschäftsführer geltend machen kann. Der Kunde wird von einer Makler-GmbH oder einer Berater-GmbH beraten. Die Personenidentität des jeweiligen Geschäftsführers führt nicht unbedingt zu einer Überschneidung beider Gesellschaften.

Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD)

Sollte der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD) in der bisher vorgesehenen Form verabschiedet werden, verbleibt es bei der Interessenkollision bei einer Tätigkeit für eine Versicherungsmaklergesellschaft wie auch für eine Versicherungsberatergesellschaft. Der Versicherungsberater darf zwar, wie auch der Makler, dann an den Versicherer vermitteln, allerdings darf er eine Vermittlungsprovision vom Versicherer nicht verlangen. Bei Umsetzung der IDD in bisher geplanter Form ist eine „Mischtätigkeit“ von Versicherungsberater und Versicherungsmakler also weiterhin problematisch, nicht aber nur eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung.

Fazit

Sollten Sie in der Branche tätig sein, beachten Sie also die von § 34e I 1 GewO geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit und entscheiden sich, ob Sie als Makler oder als Versicherungsberater tätig sein wollen. Wir empfehlen Ihnen anderenfalls jeweils eine Gesellschaft für die Beratertätigkeit und eine Gesellschaft für die Maklertätigkeit mit personenverschiedenen Geschäftsführern zu gründen, so dass die notwendige Unabhängigkeit im Lichte der OVG Rechtsprechung sicherzustellen ist.

LG Leipzig hält zwölf Klauseln in einem Versicherungsmaklervertrag für unwirksam

von Fabian Kosch, Diplom-Jurist, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Hamburg

Fabian Kosch

Fabian Kosch

Das LG Leipzig hat zwölf Klauseln in einem Versicherungsmaklervertrag für unwirksam erklärt. Der WVM stellt Ihnen die Entscheidung vor und erläutert, was dies im Ergebnis für Versicherungsmakler bedeutet. |

Klauseln scheitern an der AGB-Kontrolle

Ein Makler darf folgende Klauseln in seinem Maklervertrag nicht mehr verwenden. Nach Ansicht des LG Leipzig halten die Klauseln der gerichtlichen AGB-Kontrolle nicht stand. Abgemahnt hatte den Makler die Verbraucherzentrale Baden-Württemberg (LG Leipzig, Urteil vom 16.12.2016, Az. 8 O 321/16, Abruf-Nr. 194172, rechtskräftig).

Vom LG beanstandete Maklerklauseln

  • 1. Der Kunde willigt ein, dass der Makler ihm per Fax, Telefon, SMS bzw. auch per E-Mail Informationen jedweder Art zukommen lässt.
  • 2. Der Makler berücksichtigt bei seiner Tätigkeit keine Direktversicherer oder Unternehmen, welche dem Makler keine marktübliche Vergütung zahlen.
  • 3. Sofern Versicherer an den Makler keine Courtage für die Betreuung des Vertrags zahlt oder die Zahlung einer solchen z. B. durch Änderung seiner Geschäftspolitik oder durch Kündigung der Courtagevereinbarung einstellt, kann der Makler die Betreuung des Vertrags für den Kunden mit einer Frist von einem Monat zum Schluss des Kalendermonats beenden.
  • 4. Sofern die Schadensbearbeitung durch den Makler pro Versicherungsfall vier Zeitstunden überschreitet erhält der Makler für eine jedwede weitere Tätigkeit einen Stundensatz in Höhe von 85,00 Euro netto vergütet.
  • 5. Unabhängig davon erhält der Makler pro Jahr eine Betreuungsvergütung in Höhe von 19,90 Euro netto einmalig für alle zu betreuende Verträge.
  • 6. Vertragswidersprüche oder Kontounterdeckung sind immer vom Kunden zu tragen, dies gilt auch für den eventuell damit verbundenen Verlust der Vergütung des Maklers.
  • 7. Dem Kunden ist bekannt, dass Zahlungsverzug Versicherungsschutz gefährdet.
  • 8. Für leichte Fahrlässigkeit bezogen auf Sach- und Vermögensschäden haftet der Makler jedoch nicht, wenn diesbezüglich – ohne Verschulden des Maklers – kein Haftpflichtversicherungsschutz z. B. wegen einer Selbstbeteiligung oder eines marktüblichen Ausschlusses besteht.
  • 9. Eine Kündigung hat keine befreiende Wirkung für bestehende oder angebahnte Versicherungen in Bezug auf Kosten für Stornierung, Kündigung, Beitragsfreistellung, Vertragswidersprüche oder Kontounterdeckung. Diese sind immer vom Kunden zu tragen, dies gilt auch für den eventuell damit verbundenen Verlust der Vergütung des Maklers.
  • 10. Hierbei findet die gesetzlich festgelegte Zillmerung Anwendung. Das 60stel Verfahren. Hierbei werden Endgelder des Vertrags auf die ersten 60 Monate ab Beginn verteilt. Bei Kündigung innerhalb dieser Zeit schuldet der Kunde die verbleibenden Monate.
  • 11. In einem solchen Fall ist der Vertrag vielmehr seinem Sinn gemäß zur Durchführung zu bringen.
  • 12. Beruht die Ungültigkeit auf einer Leistungs- oder Zeitbestimmung, so tritt an ihre Stelle das gesetzlich zulässige Maß.

Unangemessene Benachteiligung und Intransparenz

Das LG bemängelt die unangemessene Benachteiligung des Verbraucherkunden. Ferner seien viele Klauseln intransparent nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und damit unwirksam.

  • 1. Klausel: Die Formulierung „Werbung jedweder Art“ macht nicht hinreichend deutlich, in welche Art von Informationen der Verbraucherkunde einwilligt.
  • 2. Klausel: Die Regelung der eingeschränkten Versichererauswahl verstößt laut LG gegen die gesetzliche Regelung in § 60 Abs. 1 VVG. Dort werde der „ausdrückliche“ Hinweis auf eine eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl verlangt. Der versteckte Hinweis in den AGB des Maklervertrags werde dem nicht gerecht.
  • 3. Klausel: Die Regelung zur Kündigungsmöglichkeit des Maklervertrags in Fällen ohne Courtage(-zahlung) steht laut LG im Widerspruch zu einer anderen Klausel, nach der es zulässig ist, eine Vergütungsvereinbarung bei courtagefreien Tarifen zu treffen.
  • 4. und 5. Klausel: Die Preisregelungen „netto“ verstoßen laut LG gegen die gesetzliche Regelung in § 1 Preisangabenverordnung. Danach sind die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise). „Nettoe“ wird dem nicht gerecht.
  • 6. Klausel: Die Kostenregelung
    • ist intransparent hinsichtlich z. B. Umfang der Kosten, Höhe, Zeitpunkt, wann Kosten anfallen, und
    • verstößt gegen den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung. Denn nach geltendem Recht setzt eine Schadenersatzpflicht Verschulden voraus, also zumindest ein leicht fahrlässiges Verhalten. Nach der Klausel müsse der Kunde die Kosten aber immer tragen, auch wenn ihn nicht einmal der Vorwurf der Fahrlässigkeit trifft.
  • 7. Klausel: Mit dem Passus „… bekannt, dass Zahlungsverzug Versicherungsschutz gefährdet“ bestätigt der Kunde rechtlich relevante Umstände, die in AGB gegen § 309 Nr. 12 BGB verstoßen.
  • 8. Klausel: Die Regelung zur Haftungsbeschränkung geht dem LG zu weit, weil der Makler von Gesetzes wegen eine Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht ausschließen darf.
  • 9. Klausel: Die Kostenregelung erfasst alle Fälle der Kündigung, auch solche, die aufgrund eines Fehlverhaltens des Versicherers oder Maklers erfolgen. Da eine Begrenzung auf ein schuldhaftes oder vertragswidriges Verhalten des Kunden nicht erfolgt, ist die Regelung unwirksam, so das LG.
  • 10. Klausel: Geregelt wird eine Schadenersatz- bzw. eine Aufwandspauschale für den Fall der Vertragsbeendigung durch Kündigung. Unklar bleibt in den Augen des LG für den Kunden, welche Entgelte zu zahlen sind und wie sie sich bemessen. Die Regelung verstößt zudem gegen den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung – wie die Klauseln 6 und 9.
  • 11. Klausel: Die Regelung „… Vertrag … zur Durchführung zu bringen“ ist nicht klar und verständlich.
  • 12. Klausel: Auch der Passus „… so tritt an ihre Stelle das gesetzlich zulässige Maß“ ist unbestimmt.

Handlungsempfehlungen für die Praxis

Dem Urteil ist in vielen Punkten zuzustimmen, da die meisten Klauseln auch aus der Gesamtheit heraus den potenziellen Kunden/Versicherungsnehmer benachteiligen: Er könnte sich z. B. nicht vom Vertrag lösen, ohne dem Versicherungsmakler die restliche Courtage zu bezahlen. Der Versicherungsmakler verbindet Brutto- mit Nettopolice, ohne den Versicherungsnehmer über diese Besonderheit gesondert hinzuweisen.

 

PRAXISHINWEISE |

  • Nehmen Sie das Urteil zum Anlass, Ihre eigenen Maklerverträge zu prüfen.
  • Die Einwilligungserklärung des Verbaucherkunden in Werbung gehört nicht in den Maklervertrag. Denn sie muss hohe Anforderungen erfüllen. Sie muss transparent und bestimmt sein. Holen Sie stets eine separate Einwilligungserklärung von Interessenten, Neu- und Bestandskunden ein und lassen Sie sich diese durch deren Unterschrift dokumentieren.
  • Verzichten Sie auf eine einschränkende Versicherer- und Vertragsauswahl im Maklervertrag.
    • Das Gesetz fordert in § 60 Abs. 1 S. 2 VVG, dass Sie auf die eingeschränkte Auswahl ausdrücklich und im Einzelfall hinweisen müssen. Schon der Begriff Einzelfall schließt einen reinen Hinweis im Maklervertrag aus.
    • Vermeiden Sie daher im Maklervertrag Formulierungen wie „Versicherungen werden nicht an Direktversicherer oder Unternehmen vermittelt, die dem Makler keine Vergütung gewähren.“ oder „Der Makler berücksichtigt im Rahmen seiner Tätigkeit nur Versicherer, die von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beaufsichtigt werden und Vertragsbedingungen in deutscher Sprache anbieten.“
    • Heben Sie die eingeschränkte Versicherer- und Vertragsauswahl im Beratungsprotokoll deutlich hervor oder händigen dem Versicherungsnehmer vor jedem Vertragsabschluss ein Schreiben mit der eingeschränkten Auswahl aus.
  • Stellen Sie Ihre Maklerverträge nicht im Internet/auf Ihrer Homepage öffentlich bereit. Denn auch andere Verbraucherzentralen oder Konkurrenten können so Ihren Versicherungsmaklervertrag prüfen.

Onlinevermittlung von Versicherungsverträgen

Ein Kurz-Leitfaden von Stephan Michaelis LL.M. – Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte –

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Dieser Leitfaden dient als ein erster Überblick für die rechtlichen Anforderungen an eine Online-Vermittlung. Der Leitfaden geht dabei auf die Gestaltung der Website (I.), den Maklervertrag (II.), den Beratungsprozess (III.), die Ausfertigung der Dokumente (IV.) sowie die wettbewerbsrechtlichen Besonderheiten (V.) im Rahmen der Online-Vermittlung ein. Die Besonderheiten die der Onlinevertrieb mit sich bringt, werden daher jeweils an den entstehenden Stellen ausführlich dargelegt.

I. Gestaltung der Website

Den Grundbaustein für die Online-Vermittlung stellt immer Ihre eigene Internetpräsenz dar. Es ist daher unerlässlich, dass diese rechtssicher gestaltet ist. Neben den graphischen und visuellen Rahmenbedingungen sollten daher die rechtlichen Anforderungen eine übergeordnete Rolle spielen. Dabei sind auch gar nicht so viele rechtliche Besonderheiten zu beachten.

  1. Erstinformation, § 11 VersVermV

Die erforderliche Erstinformation sollte unbedingt schon auf Ihrer Startseite aufgeführt werden. § 11 VersVermV fordert die Angaben beim ersten Geschäftskontakt. Dabei müssen jedoch lediglich die „üblichen“ Angaben gemacht werden. Es empfiehlt sich daher die gesetzlich erforderlichen Informationen unter einem Link in das Impressum zu hinterlegen und die ausführliche Erstinformation im Impressum abzuspeichern, sofern es sich gestalterisch nicht lösen lässt, diese komplett auf der Startseite zu verorten. Ein ausdrücklicher und visuell hervorgehobener Link auf die Erstinformation muss die Startseite dennoch enthalten um den gesetzlichen Anforderungen zu genügen. Das LG München war bei seiner „Check-24“-Entscheidung dabei sehr streng. Das Gericht hat es nicht ausreichen lassen die Erstinformationen über einen mehr oder weniger versteckten Link aufzurufen.

Darüber hinaus fordert § 11 VersVermV auch noch, dass die Statusinformation in Textform übergeben wird. Es sollte also neben der Darstellung der Statusinformation auf der Website des Maklers die Statusinformation per Mail übersandt werden.

Es empfiehlt sich grundsätzlich immer, die in § 11 VersVermV aufgerufenen Informationspflichten jeweils unter jeder Mail zu platzieren. So kann man unangenehmen Ärger bereits im Vorfeld umgehen.

Ob nur ein Link in der Mail-Signatur ausreichend ist, wird in der Fachliteratur unterschiedlich bewertet. Vermutlich wird ein funktionsfähiger Link ausreichend sein. Dies ist aber leider noch „strittig“.

Sofern Sie Ihrer Verpflichtung aus § 11 VersVermV nicht nachkommen, kann dies zur Folge haben, dass Sie durch Mitbewerber abgemahnt werden könnten. Dies ist immer mit nicht unerheblichen Kosten verbunden.

  1. Gestaltung des Impressums

Ein Impressum ist gem. § 5 TMG für geschäftliche Websites vorgeschrieben. Auf Grund der nicht unerheblichen Bedeutung des Impressums empfiehlt sich daher einen sog. Impressums-Generator zu nutzen. Hierfür sind mehrere Anbieter auf dem Markt. Auch ein Vergleich mit anderen Makler-Homepages ist dabei empfehlenswert. Unbedingt enthalten muss das Impressum Namen und Anschrift sowie Rechtsform des Maklers, die Mail-Adresse unter denen mit Ihnen Kontakt aufgenommen werden kann und den Verweis auf die behördliche Zulassung bzw. Verweis auf die Erstinformation.

So könnte ein Muster aussehen:

Anbieterkennzeichnung nach § 5 TMG

Firma
Straße
PLZ Stadt
Deutschland

Tel: +49 40 123 456 789
Fax: +49 (0)40 234 567 891
E-Mail: kontakt(a)firma.de

Weitere Kontaktmöglichkeiten für Kunden, Interessenten, Bewerber und Geschäftspartner finden Sie hier.

Vorsitzender der Geschäftsführung: Max Mustermann

Handelregister-Nr.: XXX
Umsatzsteuer-ID-Nr.: XXX

Statusinformationen gemäß § 11 Versicherungsvermittlungsverordnung

Die registrierungspflichtigen Unternehmen der Firma in Deutschland haben die erforderliche Erlaubnis erhalten und sind entsprechend im Vermittlerregister eingetragen als Versicherungsmakler (§ 34d Abs. 1 GewO) bzw. Versicherungsberater (§ 34e Abs. 1 GewO).

Das Register ist im Internet einsehbar unter: www.vermittlerregister.org

Firma hält keine direkte oder indirekte Beteiligung von über 10% an den Stimmrechten oder am Kapital eines Versicherungsunternehmens. Kein Versicherungsunternehmen oder Mutterunternehmen eines Versicherungsunternehmens hält eine direkte oder indirekte Beteiligung von über 10% an den Stimmrechten oder am Kapital der Firma.

Schlichtungsstellen für außergerichtliche Streitbeilegung:

Ein fehlerhaftes oder gar fehlendes Impressum kann zur Folge haben, dass Sie von einem Mitbewerber abgemahnt werden, wodurch für Sie nicht unerhebliche Rechtsanwaltskosten entstehen würden. Es sollte also immer darauf geachtet werden, dass ein Impressum den aktuellen gesetzlichen Anforderungen entspricht.

  1. Datenschutzerklärung

Dem Nutzer der Website, also dem potentiellen Versicherungsnehmer, muss klar und deutlich signalisiert werden, dass die von der Website erhobenen Daten gespeichert und an den Versicherer weitergegeben werden. Es ist insofern gestalterisch auf der Website eine Möglichkeit einzurichten, in der der Nutzer die Datenschutzerklärung einsehen kann sowie auf Dauer auch abspeichern kann.

Außerdem muss sichergestellt werden, dass der Nutzer eine eindeutige Einwilligung zur Erhebung und Weitergabe seiner Daten abgibt. Diese Einwilligung braucht nicht schriftlich zu erfolgen, da andernfalls eine Onlinevermittlung kaum möglich wäre. Ein ausdrücklicher Hinweis, vergleichbar mit dem Hinweis auf AGB, empfiehlt sich hier. Auch sollte ein gesondertes Kästchen erscheinen, welches durch den Nutzer angeklickt werden sollte. Insgesamt sei hier zu beachten, dass gerade mit dem Umgang von Daten eine besonders hohe Transparenz hergestellt werden muss.

Eine Datenschutzerklärung kann sich der Makler ebenfalls unter www.app-riori.de erstellen lassen. Vergleichen Sie auch die beiliegende Anlage nach den Gesetzestexten.

Bei einem Datenverstoß gegen das BDSG drohen gem. §§ 43, 44 BDSG Ordnungsgelder bis zu 300.000 € oder sogar Haftstrafen bis zu zwei Jahren. Diese empfindlichen Strafen gilt es in jedem Falle zu vermeiden.

Ein Sonderthema sind die sog. „Cookies“, welche „pseudonymisierte Nutzungsprofile“ erlaubt. Diese Cookies sind letztlich für die personalisierte Werbung verantwortlich. Sofern Sie Cookies nutzen, haben Sie beim Setzen dieser gem. § 13 Abs. 1 S. 2 TMG den Nutzer darüber zu informieren. Ferner muss für das Setzen der Cookies eine Einwilligung vom Nutzer eingeholt werden. Wie diese Einwilligung zu erfolgen hat, ist bisher noch nicht geklärt. Empfohlen wir diesseits die sog. „Banner-Lösung“

  1. Einhaltung der §§ 312i + 312j BGB

Ferner stellt das BGB bei „Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr“ eine Vielzahl von kleineren Regelungen auf. Diese Pflichten sollten aber schon aus Gründen der Transparenz für die meisten Websites keine Probleme darstellen. Die

Regelungen sind hier im Einzelnen kurz skizziert und können anhand der angehängten „Checkliste“ einfach überprüft werden.

Gemäß § 312i BGB hat der Unternehmer dem Kunden angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann (Nr. 1). Der Kunde muss also seine Eingabefehler berichtigen können.

Ferner hat der Unternehmer die in Artikel 246c des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen dem Kunden rechtzeitig vor Abgabe von dessen Bestellung klar und verständlich mitzuteilen (Nr. 2). Der Kunde ist nach Art. 246c EGBGB über die einzelnen Schritte, die zum Vertragsschluss führen zu informieren. Weiter muss darüber informiert werden, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist. Dem Kunden ist auch mitzuteilen, wie er mit den nach § 312i Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Vertragserklärung erkennen und berichtigen kann. Informiert werden muss weiter noch über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen und den Vertragskodizes, welchen sich der Unternehmer unterworfen hat, sowie über die Möglichkeit eines elektronischen Zugangs zu diesen Regelwerken.

Der Unternehmer hat den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen (Nr. 3).

Auch muss dem Kunden die Möglichkeit gegeben werden die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern (Nr. 4).

Gemäß § 312j BGB sind auch noch weitere Regularien gegenüber Verbrauchern zu beachten. Der Unternehmer muss gem. Abs. 2 dem Verbraucher die Informationen gemäß Artikel 246a § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 4, 5, 11 und 12 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen. Der Verbraucher muss über die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang informiert werden (Nr. 1). Ferner muss der Kunde informiert werden über den Gesamtpreis der Waren oder Dienstleistungen einschließlich aller Steuern und Abgaben, oder in den Fällen, in denen der Preis auf Grund der Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und alle sonstigen Kosten, oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können (Nr. 4). Dies gilt selbstverständlich nur soweit dem Kunden auch tatsächlich direkt Kosten gegenüber dem Versicherungsmakler entstehen. Ferner muss im Falle eines unbefristeten Vertrags oder eines Abonnement-Vertrags der Gesamtpreis angegeben werden; dieser umfasst die pro Abrechnungszeitraum anfallenden Gesamtkosten und, wenn für einen solchen Vertrag Festbeträge in Rechnung gestellt werden, ebenfalls die monatlichen Gesamtkosten; wenn die Gesamtkosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, ist die Art der Preisberechnung anzugeben (Nr. 5). Auch muss gegebenenfalls über die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge informiert werden (Nr. 11). Sofern der Verbraucher eine Mindestdauer der Verpflichtungen eingeht, ist er darüber ebenfalls zu informieren (Nr. 12).

Der Unternehmer hat die Bestellsituation bei einem Vertrag nach § 312i Abs. 2 BGB so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen” oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

Die Besonderheit und gleichzeitig auch die Schwierigkeit der Umsetzungen dieser Regeln liegt darin, dass es sich beim entgeltlichen Versicherungsmaklervertrag nicht um den typischen, dem Gesetz zugrunde gelegten, „Onlineshopvertrag“ handelt. Da Sie vielmehr eine Dienstleistung „verkaufen“ passen die Regelungen, wenn überhaupt nur mit sehr viel Kreativität. Ob hier eine Konkretisierung für das Angebot von Dienstleistungen vom Gesetzgeber zu erwarten ist, bleibt abzuwarten. Sofern Sie jedoch die angehängte Checkliste beachten, sind Sie auf der sicheren Seite. Ferner gilt auch zu beachten, dass diese Regelungen nur Anwendung finden, wenn der Vertrag ausschließlich – ohne individuelle Kommunikation – über die Website geschlossen wurde.

Auf Grund der Komplexität dieser Regelungen sollten Sie die angehängte Checkliste mit Hilfe Ihres Rechtsanwaltes einmal überprüfen. Werden diese Informationen nicht eingehalten, kann eine kostenpflichtige Abmahnung durch Mitbewerber die Folge sein.

II. Der Maklervertrag

Das Kernstück der Offline- sowie der Onlinevermittlung ist der Maklervertrag. Hinsichtlich der einzelnen Ausgestaltung des Maklervertrages ergeben sich grundsätzlich kaum rechtliche Unterschiede.

  1. Allgemeines zum Maklervertrag

Der Versicherungsmaklervertrag kommt zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsmakler zustande. Er dient mithin als Grundlage dafür, dass der Versicherungsmakler die Tätigkeit für den Versicherungsnehmer, Versicherungsprodukte zu suchen, aufnimmt. Dabei braucht ein solcher Maklervertrag grundsätzlich nicht „schriftlich“ (oder in Textform) abgeschlossen werden. Ein schlüssiges Verhalten genügt für den Vertragsschluss. Es empfiehlt sich dennoch einen Vertrag „schriftlich“ festzuhalten, in welchem die Rechte und Pflichten der einzelnen Parteien näher ausgestaltet sind.

  1. Besonderheiten

Der Maklervertrag unterliegt keinem Schriftformerfordernis. Er kann mithin also auch formfrei geschlossen werden. Einem Vertragsschluss, ähnlich einem Shop-System wie Amazon oder eBay, steht also grundsätzlich nichts im Wege. Insbesondere treten kaum Probleme auf, da der Maklervertrag an sich unentgeltlich – mithin also ohne Verpflichtung zur Zahlung von Geld – entsteht. Dem potentiellen Kunden muss lediglich offen dargestellt werden, welche Schritte bis zu einem endgültigen Vertragsschluss des Maklervertrages, sei er auch unentgeltlich, führen.

Es ist jedoch auch unbenommen ein Muster des Maklervertrages auf Ihrer Website online zu stellen und sich diese ausgefüllt und per Mail oder per Post zusenden zu lassen. Sie können auf Grund der Formfreiheit damit verfahren, wie Sie es bevorzugen.

  1. Maklervollmacht

Eine Vollmacht kann grundsätzlich formfrei erteilt werden. Sie muss daher nicht zwingend schriftlich niedergeschrieben sein.

Es sollte jedoch beachtet werden, dass zum reibungslosen Ablauf bei den Versicherern die Maklervollmacht mit einer Unterschrift des Kunden im Original zu versehen ist, da der Versicherer andernfalls diese nicht akzeptieren wird. Bei den Vollmachtsurkunden muss sich somit um ein Schriftstück handeln, bei dem der Urkundeninhalt durch eine abschließende und den Text abdeckende Namensunterschrift oder ein notariell beglaubigtes Handzeichen vom Vollmachtgeber als Aussteller unterzeichnet ist (MüKo-BGB, Schubert, § 172 Rn. 13). Dabei kann die Schriftform gem. § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form ersetzt werden. Bei der elektronischen Form nach § 126a BGB handelt es sich um eine Erklärung, welche mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturengesetz versehen ist.

Da die wenigsten Versicherungsnehmer in der Lage sind ein elektronisches Dokument mit einer qualifizierten Signatur zu versehen, kann diesseits nur empfohlen werden sich eine unterschriebene Originalvollmacht per Post schicken zu lassen.

Die Folgen einer Zurückweisung seitens des Versicherers können schwerwiegend sein. Wenn gleich die fehlende Vorlage der Originalvollmacht beim Abschluss des Versicherungsvertrages keine allzu großen Bedenken beim Versicherer auslösen wird, wird im Falle der Kündigung der Versicherer die Kündigung ohne Originalvollmachtsurkunde gem. § 172 BGB zurückweisen. Dies wiederum hat zur Folge, dass die Kündigung nicht wirksam ist und der Versicherungsnehmer ggf. die Kündigungsfrist verpasst hat. Somit läuft der Vertrag weiter und dieser ist vom Versicherungsnehmer zu bezahlen. Gleichzeitig wird der verständige Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer schon einen Neuvertrag abgeschlossen haben. Der Versicherungsnehmer befindet sich nun in einer Situation, in welcher er zwei Mal eine Versicherungsprämie bezahlen muss. Da der Versicherungsnehmer dies nicht akzeptieren werden, wird er Sie als Makler in die Haftung nehmen. Bei Jahresprämien von mehreren Tausenden Euros, kann die Haftung weitreichend sein.

Arbeiten Sie also immer mit unterschriebener Originalvollmacht! Darüber hinaus sollten Sie Ihren Kunden darüber aufklären, dass für Neuverträge ab Oktober 2016 die Möglichkeit besteht diese auch per E-Mail zu kündigen. Darauf sollte in jedem Fall hingewiesen werden.

  1. Widerrufsrecht

 a.) Maklervertrag

Ein Maklervertrag, welcher über Fernkommunikationsmittel geschlossen wurde, unterliegt grundsätzlich nicht einem zwingenden Widerrufsrecht gem. § 312 Abs. 6 BGB. Demnach ist der Versicherungsmaklervertrag von einem Widerrufsrecht ausgenommen.

Selbstverständlich kann der Makler dem Kunden jedoch ein freiwilliges Widerrufsrecht zur Verfügung gestellt werden.

b.) Versicherungsvertrag

An dieser Stelle sei auch noch einmal darauf hingewiesen, dass dem Versicherungsnehmer gem. § 8 VVG ein Widerrufsrecht für den Versicherungsvertrag zusteht. Dies ist unabhängig von der Form des Vertragsschlusses. § 8 Abs. 4 VVG beginnt die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der in § 312i BGB geregelten Pflichten.

III. Beratungsprozess

Der Beratungsprozess kann eben so recht frei gestaltet werden. Dabei kann der Versicherungsmakler in Abstimmung mit seinem Kunden die „Art der Beratung“ festlegen.

  1. Beratungsnotwendigkeit

Immer wieder wird diskutiert, ob bei der Online-Vermittlung durch den Makler eine Beratung überhaupt stattfinden muss. Diese Diskussion tritt auf Grund von § 6 Abs. 6 VVG auf. Gem. § 6 Abs. 6 VVG ist ein Versicherungsunternehmen (noch, vgl. IDD) von der Beratungspflicht nach § 6 Abs. 1 VVG befreit.

Die Bereichsausnahme für Fernabsatzverträge wurde erst im Stadium des Regierungsentwurfs mit der Begründung eingefügt, dass bei ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln die Befragungs- und Beratungspflicht praktisch nicht erfüllt werden könne. Ein VN, der einen Vertrag im Fernabsatz schließt, sei sich zudem bewusst, dass er lediglich die Standardinformationen erhalten wird, eine Beratung aber nur, wenn er ein Bedürfnis hierfür gegenüber dem Versicherer, z. B. durch entsprechende Fragen, zum Ausdruck bringe. Es bestehe daher kein Vertrauen in eine umfangreiche Beratung. Stets eine Verzichtserklärung gem. § 6 Abs. 3 VVG einzuholen, widerspreche regelmäßig den Besonderheiten solcher Vertriebssysteme und der Interessenlage des VN (Langheid/Wandt, Armbrüster VVG § 6 Rn. 353).

Eine mit § 6 Abs. 6 VVG vergleichbare Regelung findet sich hingegen in den für die Versicherungsvermittler maßgebenden Normen der § 61 ff. VVG nicht. Eben jene Begründung lässt sich jedoch eins zu eins auf die Interessenlage zwischen Versicherungsvermittler und Versicherungsnehmer übertragen. Der Versicherungsnehmer, der bewusst das Medium „Internet“ wählt, wird nicht erwarten, dass er dabei so umfassend beraten wird, wie er bei einem persönlichen Gespräch beraten worden wäre. Der Großteil der Literatur sieht hier eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 6 VVG auf den Versicherungsvermittler sogar als gegeben an.

Anders sieht dies jedoch das LG München (Az. 37 O 15268/15) im „Check-24-Prozess“ sowie Teile der Literatur. Während Versicherungsunternehmen bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (§ 312b BGB: Telefon-, Internetvertrieb) nach § 6 Abs. 6 wegen der dabei zu erwartenden praktischen Schwierigkeiten von den Befragungs-, Beratungs- und Dokumentationspflichten des § 6 Abs. 1 dispensiert sind, sieht § 61 VVG eine solche Erleichterung für Vermittler nicht vor. Darin kann man eine Benachteiligung der Versicherungsvermittler gegenüber den Direktversicherer sehen (Terbille/Höra/Baumann § 4 Rn. 45) und daraus die Schlussfolgerung ziehen, dass § 6 Abs. 6 VVG  auf den Vermittlervertrieb analoge Anwendung finden müsse (MünchKommVVG/Reiff § 61 VVG Rn. 38; L/P/Baumann § 61 Rn. 4; vgl. auch Fischer BB 2012, 2773, 2775; anders RHSch/Münkel § 6 Rn. 53; Franz VersR 2008, 298, 299).

Indessen unterscheiden sich Direkt- und Vermittlervertrieb in einem zentralen Punkt, so dass es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage mangelt. Hier wie dort kann zwar der Versicherungsnehmer aufgrund der immanenten Beschränkungen des von ihm gewählten Vertriebsweges keine bis ins Detail gehende Bedarfsermittlung und möglicherweise auch keine so umfassende Produktberatung erwarten, wie sie im persönlichen Gespräch stattfindet. Eine via Internet an den Versicherer selbst gerichtete Anfrage beschränkt sich aber naturgemäß auf die Angebotspalette des betreffenden VR. An einen Vermittler wendet sich der Kunde – auch bei einer Kontaktaufnahme im Internet – jedoch gerade deswegen, weil er sich einen Produktvergleich verschiedener Anbieter erhofft. Dieses Interesse besteht unabhängig von der Art des Vertriebsweges. Ihm würde bei analoger Anwendung von § 6 Abs. 6 VVG nicht Rechnung getragen; die Interessen des VN werden also wesentlich nachhaltiger berührt als im unmittelbaren Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Dies spricht dafür, die für den Direktvertrieb vorgesehene Ausnahme nicht zu übernehmen (Prölls/Martin, Dörner, § 61 Rn. 4).

Ob eine Beratung für Versicherungsvermittler bei Fernabsatzverträgen notwendig ist, ist also umstritten. Meines Erachtens spricht mehr gegen eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 6 VVG auch auf den Vermittler, sodass eine Beratungspflicht nicht entfallen würde. Zum einen spricht dafür, dass bei den Beratungspflichten des Versicherers und des Vermittlers ein sogenannter „Gleichlauf“ erzielt werden sollte. Das heißt die Beratungspflichten, die ein Versicherungsvermittler zu erbringen hat, hat auch ein Versicherungsunternehmen zu erfüllen. Zum anderen handelt es sich hierbei um die gleiche Interessenlage. Es überzeugt nicht, dass damit argumentiert wird, ein Versicherungsnehmer wendet sich an einen Online-Makler nur deshalb, weil er über die Angebotspalette bei mehreren Versicherern beraten werden möchte. Der Versicherungsnehmer, der zum Beispiel über ein Vergleichsportal eine Versicherung abschließt, sucht eine Versicherung, nicht „die“ Versicherung.

Um sich jedoch nicht gegenüber Ihren Versicherungsnehmern schadensersatzpflichtig zu machen, sollte Sie eine Beratung vornehmen! Wie der BGH bei dieser Frage nach jetziger Rechtslage entscheiden wird, lässt sich aus jetziger Sicht nicht beantworten.

  1. Art der Beratung

Es kann eine „Onlineberatung“ wie etwa über Skype oder besondere Chaträume, eine telefonische Beratung sowie eine klassische Beratung im Vier-Augen-Gespräch im Büro des Maklers oder bei dem Versicherungsnehmer zuhause erfolgen. Es kommt bei der Beratung nicht auf die Art der Beratung an, wichtig ist lediglich, dass die Art der Beratung geeignet ist, die Inhalte verständlich und den Anforderungen angemessen zu erläutern.

  1. Intensität der Beratung

Die Intensität der Produktberatung durch einen Versicherungsmakler richtet sich gem. § 61 Abs. 1 S. 1 VVG nach der Komplexität des Produkts sowie der Person und Situation des Versicherungsnehmers. Es handelt sich hierbei um ein „bewegliches Modell“. Je komplexer oder je unerfahrener der Versicherungsnehmer ist, desto intensiver hat die Beratung stattzufinden. Es erscheint nur logisch, dass die Beratung für eine private Krankenversicherung nicht den gleichen Beratungsbedarf hat wie eine private Hausratversicherung. Der Schwerpunkt der Beratung eines Versicherungsmaklers liegt dabei auf einem Produktvergleich. Der Makler muss das für den Versicherungsnehmer passendste und damit dasjenige Produkt ermitteln, welches den Interessen und Wünschen des Versicherungsnehmers am ehesten entspricht. Wie dieses Ergebnis erzielt und präsentiert wird, ist dabei nicht zwingend vorgegeben. Der Bedarf kann beispielsweise auch über eine Reihe von anzukreuzenden Kästchen mit vorstehenden und nachstehenden Erläuterungen erfolgen. Ein anschließender Verweis auf pauschale Deckungslücken genügt jedoch laut dem BGH (BGH NJW 2016, 3366) ausdrücklich nicht. Da es zu den originären Pflichten des Versicherungsmaklers gehört zu ermitteln, wie die effektivste Deckung erreicht werden kann, bei welchem Risikoträger die Absicherung vorgenommen werden kann und zu welcher Prämienhöhe welche Risikoabdeckung erhältlich ist, muss sichergestellt werden, dass Sie als Makler diesen Verpflichtungen weiter gerecht werden können.

Diese Bedarfsermittlung und -beratung kann sicherlich durch die Erhebung von Kundeninformationen via Internet über Ankreuzkästchen oder ähnlichem vorbereitet werden. Eine endgültige Beratung sollte jedoch nach wie vor persönlich – per Telefon, Skype oder Videochat – erfolgen.

Sofern die Beratung des Versicherungsnehmers durch den Versicherungsmakler sich als unzureichend herausstellt, haftet der Versicherungsmakler. In dem oben angesprochenen „Sprinkler-Fall“ hat der Versicherungsmakler die Risiken des Versicherungsnehmers nach Auffassung des Gerichts nicht richtig ermittelt. Die Sprinkleranlage einer Industriehalle, welche nicht versichert war, löste aus einem unerklärlichen Grund aus und führte zur Unbrauchbarkeit der in der Halle lagernden Güter. Es entstand ein Schaden in Höhe von rund 10 Millionen Euro, welche der Versicherungsnehmer nun vom Versicherungsmakler erstattet bekommt.

IV. Ausfertigung und Übergabe der Dokumente

Gleichwohl der fortschreitenden Entwicklung bedarf es auch weiterhin der Übergabe bestimmter Dokumente an den Versicherungsnehmer.

  1. Zu übermittelnden Dokumente

Übermittelt werden müssen dem Versicherungsnehmer gem. § 11 VersVermV die Statusinformationen beim ersten Geschäftskontakt. Weiter sollten dem Versicherungsnehmer noch der Maklervertrag sowie die Maklervollmacht übermittelt werden.

Darüber hinaus ist zwingend vorgesehen, dass der Vermittler dem Versicherungsnehmer gem. § 62 Abs. 1 1. Alt. VVG die Informationen nach § 60 Abs. 2, mithin also den Informationen, auf welcher Markt- und Informationsgrundlage der Vermittler seine Leistung erbringen will und welche Versicherer er bei seiner Empfehlung zu Grunde legt, vor Abgabe dessen Vertragserklärung übermittelt.

Ferner ist der Versicherungsvermittler gem. § 62 Abs. 1 2. Alt. VVG dazu verpflichtet dem Versicherungsnehmer die nach § 61 Abs. 1 S. 2 VVG geschuldete Dokumentation von Bedarfserhebung, Beratung und Empfehlung dem Versicherungsnehmer vor Vertragsschluss mit dem Versicherer zu übermitteln. Dies ist auch technisch unbedingt sicherzustellen.

  1. Form der Übermittlung

Grundsätzlich sind sämtliche Informationen in Textform zu übermitteln. Dies setzt voraus, dass die jeweilige Erklärung in einer Urkunde oder auf andere, zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung z. B. durch Nachbildung

der Namensunterschrift erkennbar gemacht werden. Ohne Zweifel sind die genannten Voraussetzungen der „Textform“ bzw. eines „dauerhaften Datenträger“ erfüllt, wenn der Vermittler seine Informationen dem Adressaten schriftlich oder per Fax übersendet oder sie per E-Mail übermittelt, so dass dieser sie auf seinem Rechner abspeichern und ggf. ausdrucken kann. Unklar und streitig war dagegen, ob es ausreicht, dass die mitzuteilenden Informationen auf der Homepage des Vermittlers abrufbar sind. Nach h. M. (vgl. BGH VersR 2011, 269; VersR-Hdb/Dörner § 9 Rn. 76) genügt diese bloße Möglichkeit eines Downloads allein nicht. Die Form sei erst eingehalten, nachdem der Kunde die Informationen tatsächlich heruntergeladen oder ausgedruckt habe (Prölss/Martin/Dörner VVG § 62 Rn. 5f.). Sofern der Vermittler wirklich sichergehen will, dass er seiner Übermittlungspflicht nachgekommen ist, sollte er die Dokumente per E-Mail verschicken und gleichzeitig eine Empfangsbestätigung anfordern.

Die Übermittlung der zu übergebenden Dokumente sollte generell auch in der „analogen“ Versicherungsvermittlung per E-Mail erfolgen. Etwaige nicht digitalisierte Dokumente sollten dabei gescannt und versendet werden. So kann der Vermittler im Falle des Bestreitens des Erhaltens der Dokumente die Erfüllungen seiner Pflichten beweisen. Darüber hinaus sollten Sie beim Versenden dieser Dokumente auch immer Empfangsbestätigung schicken lassen. Tatsächlich liegt bei der Onlinevermittlung kein allzu großer Unterschied vor.

V. Onlinespezifisches Wettbewerbsrecht

Auch wenn es manche Vermittler nicht wahrhaben wollen, handelt es sich auch beim Internet nicht um einen rechtsfreien Raum. Das Wettbewerbsrecht dient dabei dem Zweck den Wettbewerb der einzelnen Vermittler untereinander zu regulieren und zu gewährleisten. Es lässt sich deshalb festhalten, dass das allgemeine Wettbewerbsrecht, welches insbesondere durch eine langjährige und umfangreiche Rechtsprechung konkretisiert wurde, grundsätzlich auch im Internet-Verkehr ohne Einschränkungen gilt. Deshalb konzentriert sich dieser Teil auf ausgewählte Probleme des onlinespezifischen Wettbewerbsrechts.

  1. Versendung von E-Mail-Werbung

Gerade die E-Mail ist im Wettbewerb ebenso beliebt, wie auch gefährlich. Mit Hilfe der E-Mail lassen sich schnell und kostengünstig eine Reihe von (potentiellen) Kunden erreichen und informieren.

Unaufgeforderte E-Mail-Werbung ist ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung des Empfängers gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als unzumutbare Belästigung anzusehen (sog. Opt-In-Lösung). Der deutsche Gesetzgeber verzichtet hierbei auf eine Differenzierung zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden, mit der Begründung, dass die E-Mail-Werbung gerade im geschäftlichen Verkehr einen stark belästigenden Charakter hat (Martinek/Semler/Flohr, Krüger/Peintinger, § 36 Rn. 237). Es bedarf folglich grundsätzlich für jede E-Mail eine gesonderte vorherige Einwilligung.

Das Gesetz sieht in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme von der Einwilligungsbedürftigkeit für den Versand von Werbung per E-Mail an bestehende Kunden vor. Dabei soll den Unternehmen Gelegenheit gegeben werden, vom strengen Einwilligungsprinzip in bestehenden Kundenbeziehungen abzuweichen. Bestandskunden haben vielfach auch ein Interesse an neuen Angeboten. Die Anforderungen, welche die Norm für die ausnahmsweise Zulässigkeit der Werbung per E-Mail stellt, sind jedoch so hoch, dass sie kaum erfüllbar sind. Hinzu tritt eine äußerst restriktive Rechtsprechung insbesondere im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Produkte, für die gem. Abs. 3 geworben werden darf. Es sollte also mit dieser Ausnahmevorschrift nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht werden.

Die Versendung unaufgeforderter E-Mail-Werbung stellt ein Wettbewerbsverstoß dar, welcher durch Mitbewerber abgemahnt werden kann. Diese Abmahnung erzeugt in vielen Fällen nicht unerhebliche Rechtsanwaltskosten, welche gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in berechtigten Fällen von der werbenden Person zu zahlen sind.

  1. Haftung für Hyperlinks

Mittlerweile kommt kaum eine Website mehr ohne Hyperlinks aus. Der Nutzer von Websites erwartet eine so umfassende Informationsbereitstellung, dass diese nicht mehr allein anhand einer Website abgebildet werden kann. Für die Haftung für Hyperlinks muss grundsätzlich unterschieden werden, ob sich der Verwender die Informationen „zu Eigen macht“ oder aber diese nur informatorisch zur Verfügung stellt.

Eine Haftung für die Inhalte einer über einen Hyperlink erreichbaren Internetseite wird nicht allein dadurch begründet, dass das Setzen des Links eine geschäftliche Handlung des Unternehmers i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Wer sich fremde Informationen zu Eigen macht, auf die er mit Hilfe eines Hyperlinks verweist, haftet dafür wie für eigene Informationen.

Darüber hinaus kann, wer seinen Internetauftritt durch einen elektronischen Verweis mit wettbewerbswidrigen Inhalten auf den Internetseiten eines Dritten verknüpft, aufgrund der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in Anspruch genommen werden, wenn er zumutbare eigene Prüfungspflichten verletzt hat.

Das Setzen eines Hyperlinks erhöht die Gefahr der Verbreitung etwaiger rechtswidriger Inhalte, die sich auf den Internetseiten Dritter befinden. Aus dieser Gefahrerhöhung resultieren wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten zur Eindämmung und Begrenzung dieser Gefahr. Der Umfang der Prüfungspflichten richtet sich insbesondere nach dem Gesamtzusammenhang, in dem der Hyperlink verwendet wird, dem Zweck des Hyperlinks sowie danach, welche Kenntnis der den Verwender von Umständen hat, die dafürsprechen, dass die Webseite oder der Internetauftritt, auf die der Link verweist, rechtswidrigem Handeln dienen, und welche Möglichkeiten er hat, die Rechtswidrigkeit dieses Handelns in zumutbarer Weise vorher zu erkennen.

Dabei ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im Internet ohne den Einsatz von Hyperlinks zur Verknüpfung der dort zugänglichen Dateien weitgehend eingeschränkt wäre (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG § 8 Rn. 523).

Zusammenfassend lassen sich also zwei Arten der Haftung unterscheiden. Sofern sich der Verwender die Informationen zu Eigen macht, haftet er streng wie für eigene Äußerungen. Handelt es sich jedoch um einen informatorischen Link treffen den Verwender „lediglich“ Prüfungspflichten. Auch das – immer wieder zu bestaunende – Setzen eines sog. „Disclaimers“ wonach für Inhalte von Hyperlinks keine Haftung übernommen wird, bedarf es nicht, da es hierdurch nicht zu einer Haftungserleichterung kommt.

Auch hier können sowohl Abmahnkosten als auch Schadensersatzansprüche derjenigen Person entstehen, welche durch die Verbreitung des Hyperlinks ein Schaden entstanden ist. Das Risiko eines solchen Schadens kann im Vorwege niemals eingeschätzt werden. Prüfen Sie daher immer die von Ihnen gesetzten Hyperlinks in regelmäßigen Abständen. Dies gilt insbesondere auch für Hyperlinks mit Verlinkungen auf Seiten von Versicherern. Es kann dann unter Umständen vorkommen, dass Makler für Ihre

  1. Kenntlichmachung von Bild-Urhebern

Immer wieder Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Streitigkeiten ist die fehlende oder fehlerhafte Kenntlichmachung von Bild-Urhebern. Um Abmahnungen und Schadensersatzansprüche zu umgehen, sollten nur Bilder verwendet werden, deren Rechte man erworben hat. Abzuraten ist von sog. „gratis Bildern mit Kennzeichnungspflicht“. Diese Bilder werden meist direkt auf Erstellungsseiten für Homepages angeboten. Nicht selten – so scheint es aus der Praxis heraus zumindest – versuchen dann die Urheber der Bilder mit Hilfe Ihrer Anwälte sämtliche falsch gekennzeichneten Bilder aufzuspüren und abzumahnen. Es hat sich dazu mittlerweile ein ganzes Geschäftsfeld entwickelt. Meist ist der Abmahnende dabei auch noch im Recht, sodass ein falsch gekennzeichnetes Bild ganz schnell ganz teuer werden kann. Um den Ansprüchen aus § 97 UrhG zu entgehen, sollten also die Bildrechte im Vorwege geregelt werden. Es empfiehlt sich also nicht „irgendein Bild aus Google“ zu verwenden.

  1. Werbeaussagen auf Internetseiten

Zu den Werbeaussagen auf Internetseiten lässt sich das gleiche sagen wie zu generellen Werbeaussagen. Es ergeben sich hier keine wirklichen Besonderheiten. Beachtet werden muss, dass alles, womit Sie werben, der Wahrheit entsprechen muss.

Gerade mit Tradition und Allein- bzw. Spitzenstellung in der Branche wird vermehrt bei Vermittlern geworben. Dies ist im Internet umso gefährlicher, als dass sich diese Werbung auch durch jeden Mitbewerber abrufen lässt.

Eine Werbung mit dem Alter des Unternehmens erweckt gerade in den schnellen Zeiten des Internets und den „UGs“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen positive Assoziationen. Der potentielle Versicherungsnehmer misst dem Unternehmer dann viel Erfahrung, wirtschaftliche Leistungskraft, Zuverlässigkeit und langjährige Wertschätzung des Kundenkreises bei. Damit enthält die Alterswerbung versteckte Qualitätssignale, die geeignet sind, die Kaufentscheidungen der Verbraucher zu beeinflussen (BGH GRUR 2003, 628, 629 – Klosterbrauerei). Wer sein Unternehmen in der Werbung älter macht, als es in Wirklichkeit ist, verstößt daher grundsätzlich gegen § 5 UWG. Ebenso wenig darf sich ein Unternehmen als das „älteste am Platz“ (OLG Köln WRP 1996, 328) bezeichnen, wenn es nicht älter als ein Konkurrenzunternehmen ist (Köhler/Bornkamm, Bornkamm, § 5 Rn. 5.55).

Nicht selten werben Unternehmen, welche im Vertrieb tätig sind, damit eine Spitzenstellung einzunehmen. Dabei reiht sich ein Superlativ nach dem anderen ein. Hier sollte Vorsicht geboten sein. Die Grenze zwischen irreführenden Alleinstellungsmerkmalen und noch erlaubter Werbung ist fließend und auch nicht immer für den Juristen einschätzbar. Besonders Begriffe wie „unerreicht“, „unschlagbar“, „führend“, „die erfahrensten“ oder auch „sichersten“ sollte Vorsicht geboten sein. Hier ist immer anhand des Einzelfalls zu beurteilen, ob diese Art der Werbung noch erlaubt ist.

Eine Abmahnung ist hier oftmals die Folge. Die Kosten der Abmahnung werden dann Ihnen in Rechnung gestellt. Die Kosten können dabei schnell einmal mehrere Tausend Euro betragen.

IV. Zusammenfassung & Ausblick IDD

Bei der Gestaltung der Website sollte insbesondere auf eine ordentliche Mitteilung der Erstinformation geachtet werden. Ferner bedarf es eines ordentlichen Impressums. Ihre Website sollte zumindest einmal anhand der Checkliste überprüft werden. Der Maklervertrag unterscheidet sich dabei grundsätzlich kaum von einem herkömmlichen Maklervertrag. Lassen Sie sich die Maklervollmacht immer Original unterschreiben. Es muss lediglich auf das etwaige Widerrufsrecht hingewiesen werden sowie, dass mit der Ausführung des Vertrages schon begonnen wird und der Kunde daher sein Widerrufsrecht verlieren könnte. Auch die eigentliche Beratung des Kunden unterscheidet sich dabei nicht von der üblichen. Ob eine Beratung auch bei der Online-Vermittlung stattzufinden hat, ist Gegenstand juristischer Diskussionen und kann daher noch nicht abschließend beurteilt werden. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist daher eine Beratung zu empfehlen. Sämtliche vom Vermittler herauszugebenden Dokumente können dabei als E-Mail an den Kunden übermittelt werden. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist unbedingt auf die ordnungsgemäße Kenntlichmachung von Fotos und Bildern zu achten. In jedem Falle sollte ein spezialisierter Rechtsanwalt bei jeder größeren Veränderung der Website diese einmal prüfen. So minimiert sich die Wahrscheinlichkeit teurer „Überraschungen“.

Bis Anfang 2018 muss die IDD in nationales zwingendes Recht umgesetzt werden. Dabei bemüht sich die IDD darum Informationspflichten elektronisch erfüllbar zu machen. Auch geht die IDD selbstverständlich davon aus, dass „elektronische Kommunikationsmittel“ zwischen Vermittler und Kunden genutzt werden. Die Umsetzung der IDD im Hinblick auf die Digitalisierung bleibt also spannend.

Strafrechtliche Risiken des Versicherungsmaklers

Verfasst von den Rechtsanwälten Stephan Michaelis LL.M. und Lasse Conradt

A. Einleitung

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Die strafrechtliche Präventivberatung ist in jüngerer Zeit immer weiter in den Blickpunkt der ganzheitlichen rechtlichen Beratung gerückt. Die Anforderungen an eine optimale Risikovorsorge wachsen stetig, das gilt insbesondere für den besonders sensiblen Bereich der Versicherungsvermittlung. Besonders sensibel ist die Versicherungsvermittlung, da in diesem Bereich verschiedenste Interessenlagen und Fachgebiete zusammentreffen. Es gilt insbesondere den kaufmännischen Ehrgeiz des Vermittlers mit dem Kundeninteresse und den vielen unterschiedlichen Gesetzen und Verordnungen in Einklang zu bringen. Dabei muss das ökonomische Prinzip der Gewinnmaximierung mit den sozial-ethischen und gesetzlichen Normen unbedingt vereinbart werden.

 

 

 

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Die Vor- und Nachteile der GmbH-Gründung für Versicherungsmakler

Sorgen Sie für den Erbfall vor

von RAe Stephan Michaelis LL.M. / Sebastian Karch,  Kanzlei Michaelis

SebastianKarch

SebastianKarch

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Gründungsaufwand, höhere Steuerbelastung, Rechtsanwalts- und Notarkosten – das sind im Wesentlichen die Gründe, weshalb Versicherungsmakler sich vor der Gründung einer GmbH oder der GmbH & Co. KG meist scheuen.

Was ist aber mit dem Haftungsrisiko bei Versicherungsmaklern? Die Haftung des Versicherungsmaklers geht bekanntlich weit. Üblich ist es, das eigene Maklerunternehmen erst einmal als Einzelkaufmann (e.K.)[1] zu gründen, was eine persönliche und unbeschränkte Haftung mit dem Privatvermögen mit sich bringt. Vermögensschadenhaftpflicht-versicherungen können dabei nur teilweise Sicherheit bieten, da sie mit maximalen Deckungssummen arbeiten und die Haftungsklauseln wegen der zwingenden Vorschrift des § 67 VVG vielleicht nicht alle Bereiche der Maklertätigkeit erfassen können. Die Rechtsform GmbH bietet die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen. Welche Vorteile bringt die GmbH-Gründung darüber hinaus noch mit sich? Gerade diejenigen, die planen, ihr Lebenswerk an die nächste Generation zu übergeben oder zu verkaufen oder als weitere Geldanlage im Ruhestand einzusetzen, bekommen im folgenden Beitrag die Vorteile der GmbH detailliert dargestellt. Und was passiert bei einem überraschenden Todesfall des Einzelmaklers?

1.) Das Haftungsrisiko trägt die GmbH

Auf die Frage, inwiefern die GmbH das Haftungsrisiko des Versicherungsmaklers einschränkt, gibt es eine klare Antwort. Die GmbH als juristische Person verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie ist als Trägerin von Rechten und Pflichten direkter Vertragspartner des Kunden und  sie haftet daher für etwaige Beratungspflichtverletzungen. Gegenüber den Gläubigern haftet die GmbH grundsätzlich nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit dem Vermögen ihres Geschäftsführers oder ihrer Gesellschafter, vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG. Das Privatvermögen (z.B. Eigenheim, Altersvorsorge) ist daher in Haftungsfällen wesentlich besser geschützt.

2.) Seltene Ausnahmefälle

Zugegebenermaßen gibt es auch von diesem Grundsatz wiederum Ausnahmen. Eine Ausnahme vom Haftungsgrundsatz bildet die nicht gesetzlich geregelte sogenannte „Durchgriffshaftung“. In diesem Ausnahmefall greift die Haftung auf die natürliche(n) Person(en) hinter der GmbH durch, also auf den oder die Gesellschafter. Dies betrifft Fälle in denen der Versicherungsmakler nicht zwischen seinem privaten Vermögen und dem Vermögen der GmbH trennt, bei einem Fremdgeschäftsführer als Gesellschafter aktiv die Geschäfte der GmbH betreibt oder der GmbH dessen Vermögen entzieht, sodass die GmbH nicht mehr überlebensfähig ist (Bestandsvernichtender Eingriff). Auch soll dadurch vermieden werden, dass der Geschäftsführer eine zweite GmbH gründet, nur um damit das Wettbewerbsverbot zur ersten GmbH zu umgehen.

Eine weitere Ausnahme vom Haftungsgrundsatz ist der im Gesetz verankerte Regressanspruch, den die GmbH selbst hat. Nach § 43 Abs.2 GmbHG besteht dieser aber nur gegenüber dem Geschäftsführer, welcher seine Obliegenheiten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat, und nicht gegenüber den Gesellschaftern, die das Vermögen an der GmbH halten. Der Haftungsmaßstab ist dabei der eines „ordentlichen Geschäftsmannes“, der gerade bei Geschäftsführern von kleineren Makler-Unternehmen regelmäßig angewendet wird, da hinter dem Makler-Unternehmen zumeist ihre höchsteigenen Vermögensinteressen stehen.

Die GmbH kann nach einer berechtigten Inanspruchnahme des Kunden also den entstandenen Schaden vom Geschäftsführer zurückverlangen, wenn der Anspruch des Kunden auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers beruhte, zum Beispiel durch Falschberatung oder durch das Versäumnis, sich rechtzeitigt Rechtsrat einzuholen. Dies gilt übrigens auch für die Einmann-GmbH. Solange der Makler aber Geschäftsführer und Alleingesellschafter ist, dürfte er nicht bestrebt sein diese Ansprüche gegen sich persönlich geltend zu machen, auch wenn es theoretisch ginge.

Hinsichtlich der Haftungsfrage ist festzuhalten, dass ein Versicherungsmakler-Unternehmen in Form der GmbH grundsätzlich nur mit dem eigenen Gesellschaftsvermögen haftet. Von diesem Grundsatz gibt es nur wenige Ausnahmen, die theoretisch einen Durchgriff auf das Privatvermögen eröffnen können. Auch bei größeren Schadensfällen bleibt das Privatvermögen der Gesellschafter bei rechtsfehlerhaftem aber ansonsten rechtstreuem Verhalten außer Gefahr. Nur, wenn die Leistung der Vermögensschadenhaftpflicht-versicherung und das Vermögen der GmbH nicht ausreichen sollten, um den Schaden des Kunden zu ersetzen, wären die Ausnahmen eventuell von praktischer Relevanz.

3.) Fortbestand des Unternehmens – auch nach dem eigenen Tod

Für viele ältere Versicherungsmakler stellt sich darüber hinaus früher oder später die Frage der Fortführung des eigenen Unternehmens, entweder durch seine Nachkommen oder durch einen möglichst gewinnbringenden Verkauf.

In der Regel wird solch ein Makler im Laufe der Zeit umfangreiche Beziehungen sowohl zu seinen Kunden als auch zu den Versicherern aufgebaut haben. Wenn diesen nun plötzlich oder auch absehbar der bisherige Makler als Bezugsperson wegfallen sollte, so kann für die Nachfolger nur gehofft werden, dass er vorher die rechtlichen Beziehungen in nachvollziehbarerweise strukturiert hat.

Doch dies ist in der Versicherungsmaklerbranche leichter gesagt als getan. Nicht selten sind die rechtlichen Beziehungen zu den einzelnen Kunden sehr unterschiedlich. Gegenüber vielen, gerade älteren Kunden, besteht nicht einmal ein schriftlicher Maklervertrag oder er ist nur sehr oberflächlich gefasst. Jedenfalls enthalten eine Vielzahl von Verträgen keine Bestimmungen zu einer etwaigen Rechtsnachfolge des Maklers oder diese Bestimmungen sind nicht wirksam.

Die Folgen können dann so schwerwiegend sein, dass das Maklerunternehmen in ernsthafte wirtschaftliche Bedrängnis gerät und damit an finanziellen Wert für die Hinterbliebenen des Maklers verliert.

Am Beispiel des (plötzlichen) Maklertodes wird dies besonders deutlich. Gegenüber vielen Kunden kommen beim Tod des Maklers die gesetzlichen Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung[2] zur Anwendung. Egal, ob schriftlich oder mündlich gefasst, durch den Tod des Maklers erlischt seine Vollmacht des Kunden. Dann haben die Hinterbliebenen rechtlich keine oder nur noch eine eingeschränkte handhabe, um für den Kunden aktiv werden zu können. Das wissen auch viele Versicherer und übernehmen die Bestände des Maklers auf kurz oder lang in die „Direktbetreuung“. Eine Auszahlung von „echten“ Betreuungscourtagen an die Hinterbliebenen erfolgt nicht, was in diesem Fall sogar rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn keine Betreuung mehr geleistet werden darf, wegen des Wegfalles der Berufszulassung nach § 34 d GewO. Lediglich die  „echten“ Abschlussfolgecourtagen, z.B. Dynamikcourtagen müssen noch zur Auszahlung gebracht werden, da der Vermittlungserfolg vom Makler noch zu seinen Lebzeiten erbracht worden ist, was aber auch die meisten nicht wissen.

Leider dürften die meisten Hinterbliebenen des Maklers in der Regel über keine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO verfügen, sodass eine Zusammenarbeit zwischen Versicherer und Hinterbliebenen also Erben allein deshalb ausscheidet.

De fakto können die Hinterbliebenen dann das Unternehmen des verstorbenen Maklers nicht mehr weiterführen. Auch erhalten sie anders als die Hinterbliebenen des Handelsvertreters nach § 89b HGB keine Ausgleichszahlungen vom Versicherer.

Und selbst wenn die Hinterbliebenen über eine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO verfügen sollten und der Versicherer auch gewillt wäre mit diesen zusammenzuarbeiten, so ist es noch ein weiter Weg bis das Maklerunternehmen in der Form wie vorher weiterbetrieben werden kann. Beispielsweise wäre aus datenschutzrechtlichen Gründen bereits die Kontaktaufnahme der Hinterbliebenen mit den Kunden problematisch, da deren damalige Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ebenfalls mit dem Maklervertrag erloschen sein dürfte. Auch diese Hürden könnten natürlich gemeistert werden. Aber wie lange würde dies alles dauern und wieviele Verträge würden dabei verloren gehen, nur weil der Makler nicht vorgesorgt hat?

Eine Form der Vorsorge bzw. der geordneten Übergabe an die nächste Generation bietet die GmbH. Als juristische Person kann sie nicht wie eine natürliche Person sterben. Der Tod des Geschäftsführers oder des einzelnen Gesellschafters hat keine unmittelbare Auswirkungen auf den Fortbestand der GmbH. Bei Tod des Geschäftsführers können die Gesellschafter einen neuen Geschäftsführer bestellen, welcher die Geschäfte der GmbH fortführt. Bei Tod eines Gesellschafters rücken dessen Erben in die Gesellschafterstellung[3] nach, ohne das sie hierfür eine eigene Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO benötigen würden. Inhaber der Gewerbeerlaubnis wäre stets die GmbH. Diese Gewerbeerlaubnis würde fortbestehen, genauso wie die Maklerverträge zu den Kunden oder die Courtageanbindungen zu den einzelnen Versicherern. Insbesondere würde der Versicherer danach auch weiterhin zur Courtagezahlung verpflichtet sein! Die GmbH hilft also den wirtschaftlichen Wert des Maklerunternehmens auch über den Tod des Maklers hinaus zu bewahren.

4.) Geordnete Nachfolge

Es muss jedoch nicht gleich der Tod sein, welcher den Makler zwingt seine berufliche Tätigkeit zu beenden. Auch die geregelte Übergabe an die nächste Generation oder der geplante lukrative Unternehmensverkauf will gut geordnet ablaufen.

– Die nächste Generation

Bei der Übergabe des Unternehmens an die nächste Generation, welche nicht selten aus der eigenen Familie kommt, ist eine langsame Einarbeitung in das Unternehmen von Vorteil. Auch hierfür eignet sich die GmbH in besonderem Maße. Der nächsten Generation können anteilig Gesellschaftsanteile übertragen werden und es können auch Steuervorteile gesichert werden. Auch können Gesellschaftsanteile an mehrere Personen vergeben werden, wenngleich nur eine Person den Makler als Geschäftsführer „beerben“ soll.

Der Makler will oftmals auch im Ruhestand noch von dem wirtschaftlichen Erfolg seines Unternehmens profitieren. Dasselbe gilt für etwaige Erben, ohne das sie selbst aktiv das Maklerunternehmen lenken wollen. Hier bietet die GmbH die Möglichkeit einen Geschäftsführer einzusetzen und sich selbst auf die Gesellschafterstellung zurückzuziehen. Dadurch würde den Gesellschaftern weiterhin der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens zugutekommen.

– Verkauf des Unternehmens

Auch bei einem Verkauf der Bestände oder des gesamten Maklerunternehmens an einen Dritten wirkt sich die Stellung des Maklers zwischen Kunden und Versicherer problematisch aus. Der Erwerber muss sowohl die Rechtsbeziehung des Maklers zum Kunden als auch die Rechtsbeziehung des Maklers zum Versicherer gänzlich übernehmen. Rechtlich erfolgt dies durch Abtretung nach § 398 BGB und Schuldübernahme nach § 415 BGB. Die Schuldübernahme ist dabei nur nach Zustimmung des Vertragspartners, also des einzelnen Kunden und des einzelnen Versicherers, möglich. Gerade die Zustimmung jedes einzelnen Kunden ist sehr schwierig und nur mit großem Zeit- und Arbeitsaufwand möglich. Schriftliche Maklerverträge bieten hier im Rahmen des § 309 Nr. 10 BGB Gestaltungsspielraum. Wo solche jedoch nicht bestehen oder aber eine entsprechende Regelung nicht mit in den Maklervertrag aufgenommen wurde, besteht auch unter datenschutzrechtlichen Gründen die Pflicht jeden Kunden gesondert zu kontaktieren und dessen ausdrückliche Zustimmung einzuholen. Eine stillschweigende Zustimmung des Kunden reicht nicht aus.[4]

Genauso soll der Erwerber die Stornohaftung für die vom Versicherer gezahlten Courtagevorschüsse übernehmen, den Bestand weiterhin betreuen und die Courtage zukünftig erhalten, d.h. er soll das Courtagekonto und das Stornoreservekonto übernehmen. Auch hier ist eine Zustimmung des Versicherers erforderlich. Der Erwerber läuft dabei Gefahr, dass der Versicherer die Zustimmung nur erklärt, wenn der Erwerber die neuen Courtagebestimmungen akzeptiert. Der Erwerber muss also auch hier wirtschaftliche oder auch rechtliche  Nachteile befürchten. Daneben sind Versicherer meist nur bereit eine Bestandsbetreuungscourtage an den Erwerber zu zahlen, wenn dieser nachweisen kann, dass er auch tatsächlich vom Kunden mit der Betreuung beauftragt worden ist, er mithin eine auf sich lautende Maklervollmacht vorlegt.

Die GmbH bietet den Vorteil, dass lediglich die GmbH-Gesellschaftsanteile an den Erwerber übertragen werden müssen. Eine Zustimmung des Versicherers oder des einzelnen Kunden ist hierzu nicht erforderlich. Für die Kunden und den Versicherer ändert sich nichts. Für sie bleibt die GmbH als Vertragspartner erhalten. Dadurch kann die Veräußerung des Maklerunternehmens auch kurzfristig erfolgen. Durch den ersparten Arbeitsaufwands und der Zeitersparnis ist die Übernahme des Unternehmens für den Erwerber lukrativer und der Makler wird grundsätzlich einen höheren Preis erzielen können, als denjenigen den er erzielt hätte, wenn er sein Unternehmen als Einzelkaufmann veräußert hätte. Insofern hat der Erwerber den Vorteil in aller Ruhe das erworbene Maklerunternehmen mit seinem eigenen Unternehmen verschmelzen zu können.

5.) Unternehmergesellschaft – echte Alternative?

Neben der GmbH kommt für viele Makler ebenso eine Umfirmierung zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), auch UG (haftungsbeschränkt)[5] genannt, in Betracht, die mit ihrem (theoretischen) Mindeststammkapital von nur EUR 1,- pro Gesellschafter als Pendant zur englischen Limited seit 2008 in Deutschland gegründet werden kann. Die Vor- und Nachteile der UG im Vergleich zur GmbH liegen auf der Hand.[6] Solange das Mindeststammkapital von EUR 25.000,- nicht einbezahlt ist, gilt die UG im Geschäftsverkehr nach außen allgemeinhin als (noch) nicht verlässlicher Geschäftspartner. Dennoch gelten für die UG im Wesentlichen die gleichen Vorteile, wie für die GmbH. Auch hier ist die persönliche Haftung der Gesellschafter grundsätzlich gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen.

Beim Aufbau eines eigenen Maklerunternehmens mit anfänglich geringem Kapitaleinsatz bringt also auch die UG die gewohnten Vorteile einer GmbH gegenüber Personengesellschaften mit sich. Es muss also nicht der übliche Weg gegangen werden, zuerst ein Einzelunternehmen zu gründen, das dann später in eine GmbH umzuwandeln wäre. Die UG wandelt sich gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG in eine GmbH um, sobald die Stammeinlage von EUR 25.000,- eingezahlt worden ist, ohne dass es eines komplizierten Umwandlungsprozesses bedarf.

Hinsichtlich der Haftung ist bei der UG aber zu beachten, dass diese wegen der Unterkapitalisierung bei der UG viel schneller auf die Personen hinter der UG durchgreifen kann. Deshalb ist auch bei der UG hinsichtlich der Höhe des einzubringenden Stammkapitals zu raten, dass damit die Bedürfnisse der Gesellschaft einigermaßen abgesichert sind, um eine gravierende Unterkapitalisierung von vornherein zu vermeiden.

6.) Fazit:

Die Vorteile der GmbH für Versicherungsmaklerunternehmen überwiegen die Nachteile bei weitem. Aber im Einzelfall kommen auch andere juristische Personen in Betracht, wie die UG bei Neugründungen. Wer aber aufgrund betriebswirtschaftlichen Wachstums umfirmieren will, sollte sich insbesondere die Haftungsvorteile einer GmbH gegenüber den Personengesellschaften OHG und KG genauer anschauen, wobei auch die GmbH & Co. KG eine sehr gute Alternative bietet. Gerade auch mit Blick auf die nächste Generation, die im Regelfall der persönlichen Haftung wesentlich kritischer gegenübersteht als der oder die Unternehmensgründer(in). Denn der Makler will doch nicht nur seine persönliche Haftung den Erben hinterlassen!

Die Kanzlei Michaelis berät Sie gerne bei der Klärung der Frage, ob die GmbH-Gründung in Ihrem Fall sinnvoll ist. Sollten Sie sich bereits für die GmbH-Gründung entschieden haben, unterstützen unsere Spezialisten aus dem Bereich Gesellschaftsrecht und Maklerrecht gerne bei der Überführung Ihres Unternehmens in die Rechtsform der GmbH und berät zu den möglichen Alternativen.

[1] Korrekterweise steht e.K. für eingetragene(r) Kaufmann(-frau).

[2] §§ 675, 673 BGB

[3] § 1922 BGB

[4] Eine entgegenstehende Auffassung aus dem sog. Code of Conduct (Verhaltenskodex) für Versicherungsvermittler ist eher abzulehnen.

[5] Gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG ist der Hinweis auf die Haftungsbeschränkung im Namen zu tragen (Warnfunktion). Aus Vereinfachungsgründen im Folgenden aber „UG“ genannt.

[6] Die Besonderheiten der UG sind in § 5a GmbH geregelt.

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel

„Die Grenze der Leistungsfähigkeit bei Maklerwechsel“

Prof. Dr. Schwintowski/Stephan Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Der Versicherungsmakler ist der treuhänderischeSachwalter des Versicherungsnehmers.[1] Er hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und zu beraten, vgl. § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG. Der Versicherungsmakler hilft und unterstützt den Versicherungsnehmer nicht nur bei Abschluss eines Versicherungsvertrages, sondern betreut diesen vielmehr auch während des Versicherungsvertrages. Grundlage hierfür ist der Maklervertrag.[2] Der Versicherungsmakler erhält darüber hinaus für seine Betreuungstätigkeit vom Versicherer Zahlungen von Bestandspflegegeldern.

I. Einleitung

Der Versicherungsmakler schuldet die Betreuung der laufenden Versicherungsverträge. Hiernach überprüft er im Verhältnis zum Versicherungsnehmer, ob die aktuelle Risikoabsicherung noch stimmig ist und beantwortet allgemeine Fragen zum Versicherungsschutz.[3] Mit Vorlage einer Maklervollmacht legitimiert sich der Versicherungsmakler gegenüber der Versicherung, die Interessen des Versicherungsnehmers wahrzunehmen. Unproblematisch sind die Fälle in denen der Abschlussvermittler auch weiterhin der betreuende Vermittler ist. Was passiert hingegen mit den Rechten und Pflichten des Versicherungsmaklers, wenn ein neuer Versicherungsmakler die Vertretung des Versicherungsnehmers anzeigt? Besonders das Schicksal des Vergütungsanspruchs ist hierbei immer wieder Anlass für Streitigkeiten.[4]

II. Usancen des GDV

 Die Frage des Vergütungsanspruchs bei einem Maklerwechsel wurde 1988 auch Thema beim GDV (Gesamtverband der Versicherungswirtschaft).[5] Die Usancen im Versicherungsmaklerbereich / Courtageansprüche bei Vermittlerwechsel des GDV bilden hier seit jeher die Richtlinie, nach denen stillschweigend gearbeitet wird.[6]

  1. Regelungsinhalt

Die Usancen, welche nur für die Schaden- bzw. Sachversicherung gelten, unterscheiden zwischen ein- und mehrjährigen Verträgen.

Bei einjährigen Verträgen behält der Altmakler die gesamte Provision bis zum Ablauf des Versicherungsvertrages. Ab dem neuen Versicherungsjahr (bei wirksamer Kündigung vor der Hauptfälligkeit) erhält sodann der neue Makler die Provision/Courtage.[7] Dies soll auch bei einer Verlängerungsklausel gelten.[8]

Bei mehrjährigen Verträgen überwiegt die Praxis, die Vergütung für die Restlaufzeit des Versicherungsvertrages bis zum Vertragsablauf ab Übernahmezeitpunkt durch den neuen Makler zwischen diesem und dem alten Makler im Verhältnis 50:50 aufzuteilen.[9]

  1. Rechtliche Bindungswirkung

 Die Usancen des GDV stellen keine Gesetze dar, womit diese auch keinerlei rechtliche Bindung entfalten.[10] Sie dienen lediglich der Vereinfachung und Ersparnis von Zeit. Sie sollen so in der Maklerschaft langwierige Verhandlungen zwischen Maklerkollegen verhindern. Doch allein aufgrund der langjährigen und breitflächigen Anwendung durch die Versicherer wird aus den Usancen des GDV noch keine Rechtsnorm mit Gesetzescharakter.

III. Gesetzliche Regelung

Eine eindeutige gesetzliche Regelung, die den Wechsel des Maklers regelt, besteht nicht. Aufgrund der Dreiecks-Beziehung zwischen Makler, Versicherung und Versicherungsnehmer kommt es in der Interaktion zu vielerlei Störungen. Insbesondere wenn es um Vertragsschlüsse, -änderungen oder -beendigungen geht, führt dies in vielen Fällen zu einer mangelhaften Kommunikation. Dies veranschaulicht folgender Beispielsfall:

VN beauftragt den Ursprungsmakler A umfassend mit einem Maklermandat. A vermittelt dem VN mehrere Versicherungsverträge. Zwei Jahre später beauftragt der VN den Versicherungsmakler B nun umfassend für alle seine Versicherungsangelegenheiten samt Betreuungsauftrag. B zeigt dies dem Versicherer an, worauf hin A von der Versicherung eine Mitteilung bekommt, dass B nun der betreuende Makler des VN ist.

 Mangels eindeutiger Rechtsprechung zu diesem Thema gibt es zwei Möglichkeiten den Beispielsfall zu lösen. Dies wäre zum einen, dass man die Mandatierung des neuen Maklers als konkludente Kündigungserklärung des Altmandats versteht. Zum anderen könnte man auch von einer „Doppelmandatierung“ ausgehen, sodass zwei Versicherungsmakler unabhängig voneinander mit der Besorgung der Versicherungsangelegenheiten beauftragt sind.

  1. Doppelmandatierung

Durch die Anzeige der Maklervollmacht sowie des Maklervertrages gegenüber dem Versicherer hat sich der neue Makler ausreichend legitimiert. Dieser ist als Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer beauftragt die Angelegenheiten bezüglich seiner Versicherungen zu regeln. Die Maklervollmacht berechtigt den Makler in der Regel zum Abschluss von Versicherungsverträgen, zur Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärung und der Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund von Versicherungsfällen.[11]

Oftmals agiert der Versicherungsmakler auch als sog. Korrespondenzmakler, wonach sämtlicher Schriftverkehr, welcher für den Versicherungsnehmer bestimmt ist, über den Versicherungsmakler zu laufen hat.

Dies hat zum einen die praktische Folge, dass der Versicherer beiden Versicherungsmaklern sämtlichen Schriftwechsel vorzulegen hätte.[12] Ferner würden Belege oder Anzeigen des Versicherungsnehmers den Versicherer doppelt erreichen und würden nicht nur zu Verwirrungen, sondern auch zu einem nicht unerheblichen Mehraufwand führen.

Eine weitere Frage ist die der Betreuung. Als mandatierter Versicherungsmakler sorgt man grundsätzlich auch für die laufende Betreuung und Beratung hinsichtlich bestehender Verträge.[13] Bei einer doppelten Mandatierung hätte dies zur Folge, dass eine doppelte Beratungs- und Betreuungspflicht bestehen würde. Dies kann in der Regel selbst vom Versicherungsnehmer nicht gewünscht sein.

Besonders problematisch sind jedoch Haftungsfälle. Bei einer doppelten Mandatierung stellt sich berechtigterweise die Frage, ob der alte Versicherungsmakler auch für ein Fehlverhalten des neuen Versicherungsmaklers haftet, wenn diesem im Rahmen der Betreuung eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

Eine Doppelmandatierung kann daher auch aus Sicht des Kunden, sofern er sich hierüber überhaupt Gedanken gemacht hat, nicht gewünscht sein. Von einer bewussten Doppelmandatierung kann daher in der Regel nicht ausgegangen werden.

  1. Konkludente Kündigung

Mit der Mandatierung und der Übersendung der Vollmacht könnte zugleich auch eine Kündigung des alten Maklermandats verbunden sein.[14] Dem Versicherungsnehmer wird in der Regel daran gelegen sein, nur einen Ansprechpartner in Sachen Versicherungen zu haben und dies wird der neue Versicherungsmakler sein, dem dieser erst kurze Zeit zuvor sein Vertrauen geschenkt hat.

Die Anzeige der neuen Mandatierung wird also als Kündigungserklärung der bestehenden Maklervereinbarung und -vollmacht auszulegen sein.[15] Der neue Versicherungsmakler kündigt somit die bestehende Beziehung zwischen dem Alt-Makler und dem Versicherungsnehmer im Auftrag des Versicherungsnehmers. Die Kündigung wird dem neuen Versicherungsmakler durch die Versicherung bekanntgegeben, indem diese dem Altmakler mitteilt, dass nun ein neuer Versicherungsmakler die Versicherungsangelegenheiten des Versicherungsnehmers betreut.[16]

Der Versicherungsnehmer hätte nun in diesem Fall nur noch einen Versicherungsmakler, welcher als sein „treuhänderischer Sachwalter[17] dessen Versicherungsangelegenheiten wahrnimmt. Eine Doppelmandatierung mit all seinen Unklarheiten entsteht somit nicht.

  1. Zurückweisung der Kündigung

Gem. § 174 Satz 1 BGB kann eine Partei eine Kündigung bei einem einseitigen Rechtsgeschäft zurückweisen, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Sofern also der neue Versicherungsmakler der Versicherung gegenüber nicht die Originalvollmachtsurkunde oder eine eigens unterschriebene Ausfertigung vorlegt,[18] welche diese an den bisherigen Versicherungsmakler weiterreichen kann, kann der alte Versicherungsmakler die Kündigung unverzüglich zurückweisen und muss diese dann folglich nicht gegen sich gelten lassen.[19] Er hat somit einen „mittelbaren“ Anspruch auf die Vorlage der Originalvollmacht, bevor eine Kündigungserklärung formal und materiell Wirksamkeit entfalten kann (vgl. § 174 Satz 1 BGB). Eine Fotokopie, ein eingescanntes Dokument oder ein Telefax langt selbstverständlich nicht für die richtige Form der Originalvollmachtsurkunde.[20]

  1. Rechtliche Konsequenzen

Hat also der Versicherungsmakler die Kündigung gegenüber dem Versicherer, der als Erklärungsbote des neuen Versicherungsmaklers agiert, unverzüglich zurückgewiesen und wurde er darüber hinaus nach § 174 Satz 2 BGB nicht von dem VN über die neue Bevollmächtigung  in Kenntnis gesetzt, so ist die Kündigung unwirksam.[21] Er ist also weiterhin der betreuende Versicherungsmakler des Versicherungsnehmers und durch seine wirksame Vollmacht in der Betreuung legitimiert. Die Versicherung muss nun also auch weiter mit diesem in Kontakt treten. Erst eine wirksame Kündigung des Versicherungsnehmers oder des neuen Maklers unter Vorlage einer Originalvollmacht oder einer weiteren Ausfertigung im Original muss der „Alt-Makler“ gegen sich gelten lassen. Zudem kann der VN den Ursprungsmakler von der neuen Bevollmächtigung des Folgemaklers in Kenntnis setzen, für dieses „in Kenntnis setzen“ gilt diese Anforderung der Vollmachtsurkunde nach § 174 Satz 1 BGB allerdings nicht. Solche Benachrichtigungen durch den VN stellen in praxi allerdings eher eine Seltenheit dar.

Den alten Makler treffen sodann weiterhin die Betreuungs- und Beratungspflichten, aber auch das Recht, das Bestandspflegeentgelt zu vereinnahmen, bis eine wirksame Kündigung durch die Vorlage der Originalvollmacht erfolgt.

IV. Ergebnis

 Insbesondere in Zeiten der InsureTechs, in denen ganze Bestände via Fingertippen verschwinden, sollten Versicherungsmakler vom Versicherer die Originalvollmacht  des neuen Maklers durch den eigenen Kunden fordern. InsureTechs können eine solche Originalvollmacht im Sinne des § 174  Satz 1 BGB meist nicht vorlegen, sodass eine Abwanderung des Kunden an ein solches Unternehmen häufig bereits aus „formalen“ Gründen unterbunden werden kann! Auch im Internetgeschäft gilt das BGB.

[1] BGH, Urteil vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83 , BGHZ 94, 356 Rn. 11.

[2] Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 61 Rn. 25; Dörner, in: Prölss/Martin, § 59 VVG Rn. 72; Werber, VersR 2010, 553, 555.

[3] Ebd.

[4] Vgl. BGH, Urteil vom 13.06.1990 – IV ZR 141/89, VersR 1990, 1355; BGH, Urteil vom 27.111985 – IVa ZR 68/84, VersR 1986, 236; OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1994 – 18 U 279/93, VersR 1995, 658.

[5] GDV, Rdschr. v. 22.2.1988 an Mitgl. (M-Tgb.-Nr. 27/88).

[6] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 418.

[7] Dörner, in: Prölss/Martin, § 59 Rn. 137.

[8] Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 59 Rn. 18; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 400.

[9] BGH, Urteil vom 27.11.1985, VersR 1986, 236, 237 f.;  Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 59 Rn. 18.

[10]  K. Schmidt, in: MüKo/HGB, § 346 Rn. 19.

[11] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 272.

[12] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 359 f.

[13] Dörner in: Prölss/Martin, § 59 VVG Rn. 74.

[14] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

[15] Karle, VersR 2001, 825, 826.

[16] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

[17] BGH, Urteil vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83, BGHZ 94, 356 Rn. 20.

[18] Schubert, in: MüKo/BGB, § 174 Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289.

[19] Leverenz, VersR 1999, 525, 526 f.; Karle, VersR 2001, 825, 826.

[20] So auch Schubert, in: MüKo/BGB, § 174 Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289.

[21] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.