Versicherungsmaklerrecht

Wann kaufe ich Haftung und wie kann ich als Makler unangenehme Überraschungen vermeiden?

Neu: Jetzt auch Haftung für unehrlich, unredlich und unprofessionell!

von Dr. Boels/Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

 

Dr. Robert Boels

Dr. Robert Boels

Der Versicherungsmakler ist seit dem 23.02.2018 auch nach § 1a VVG verpflichtet, bei der Beratung, der Vorbereitung, dem Abschluss sowie der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen stets ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln. Den Versicherungsmakler treffen nach §§ 59 Absätze 1 und 3, 60 und 61 VVG entsprechend ausgestaltete Beratungs- und Dokumentationspflichten. Verstößt der Versicherungsmakler gegen die Beratungs- und Dokumentationspflichten, ist er seinem Kunden auch aus § 280 BGB, § 63 VVG und neuerdings nach § 1a VVG zum Ersatz eines dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Die endgültige Verjährung für diese Ansprüche beträgt 10 Jahre, oder 3 Jahre nach Kenntnis.

Für den Versicherungsmakler, der seinen Kundenbestand verkaufen und übertragen will, stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob und in welchem Umfang er nach der Veräußerung der Gesellschaftsanteile einschließlich des Gesamtbestandes („share deal“) oder nach der Veräußerung eines (Teil-) Bestandes („asset deal“) einer Nach-Haftung ausgesetzt ist und ob eine vielleicht sogar nicht versicherte Haftung für (Beratungs-) Fehler des Veräußerers beim Käufer entsteht?

Grundsätzlich sind Haftungsansprüche des Kunden gegen den Versicherungsmakler aus dem laufenden Betrieb durch die seit Mai 2007 vom Versicherungsmakler verpflichtend zu unterhaltenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (VSH) gedeckt. Wird die VSH beendet, weil der Bestand verkauft und das Gewerbe insoweit nicht mehr ausgeübt wird, beginnt die als „Nachhaftung“ bezeichnete Nachmeldefrist. Die Nachhaftung stellt sicher, dass auch Ansprüche des Versicherungsnehmers aus Pflichtverletzungen des Versicherungsmaklers gedeckt sind, die erst nach dem Versicherungsablauf bekannt geworden sind und daraufhin geltend gemacht werden.

Je nachdem, wie der Bestand von dem verkaufenden Versicherungsmakler auf den Käufer übergehen soll, können Risiken insbesondere für den Käufer bestehen, die von der Nachhaftung eventuell nicht erfasst sind.

 

1) Share deal

Ist der Versicherungsmakler als juristische Person organisiert, können einfach die Anteile der Gesellschaft auf den Käufer übertragen werden. Mit den Anteilen gehen dann die Inhalte und Werte der Firma, also auch der Bestand auf den Käufer über. Zeitgleich übernimmt der Käufer die volle Haftung für alle Verbindlichkeiten aus der Vortätigkeit des Verkäufers. Die VSH der Gesellschaft tritt zwar nach wie vor für Pflichtverletzungen aus der Vortätigkeit ein. Allerdings richtet sich der jeweilige Versicherungsschutz nach dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung. Daher besteht für den Käufer das Risiko, dass die Versicherungssumme zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichend hoch war oder die Versicherung im Fall einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung nicht eintritt. Soweit der Käufer eine neue VSH für die übernommene Gesellschaft abschließt, ist diese für Schäden aus Pflichtverletzungen vor der Übertragung der Anteile grundsätzlich nicht eintrittspflichtig. In Einzelfällen könnten VSH-Versicherer bereit sein, ihre Deckung, zumindest hinsichtlich des Risikos einer unzureichenden Versicherungssumme, bei entsprechender Erhöhung der Versicherungsprämie, zu erweitern oder eine Rückdeckung abzuschließen.

Wenn also Kunden nunmehr Schadenersatzansprüche geltend machen, weil der Vormakler nicht ehrlich, redlich oder professionell beraten hatte, so wäre ab dem 23.02.2018 dieser Schadenersatzanspruch auch noch zusätzlich vom Käufer und der VSH-Versicherung der Gesellschaft zu tragen, sodass sich das Risiko der Überschreitung der Versicherungssumme und Bewertung auch anderer Deckungslücken erhöht. Dies gilt es neuerdings bei der Vertragsgestaltung eines Unternehmenskaufs zu berücksichtigen!

 

2) Asset deal

Überträgt der Versicherungsmakler den gesamten Kunden-Bestand oder einen Teil des Bestandes durch einen asset deal, wird eine vollständige Haftungsübernahme des Käufers für Fehler des Vormaklers vermieden, da der Käufer den Vertrag mit dem Kunden lediglich fortsetzt. Für die Durchführung eines asset deals ist eine gute Vertragsdokumentation des veräußernden Versicherungsmaklers auch hinsichtlich bereits älterer Kunden-Verträge erforderlich. Denn es müssen für eine künftige Bearbeitung des Bestandes durch den Käufer die Rechte des Versicherungsmaklers aus den Verträgen, die den zu veräußernden Kunden-Bestand betreffen, einschließlich der den Kunden-Bestand selbst bildenden Einzelverträge mit den Kunden und dessen Vollmachten, nach §§ 398, 413 BGB auf den Käufer übertragen werden. Die Veräußerung des Kunden-Bestandes durch einen asset deal bedarf einer sehr engen rechtlichen Begleitung damit weder beim Kunden noch bei Dritten der Eindruck entsteht, der Kläger übernehme die gesamte Rechtsposition des Vormaklers oder erkläre  ungewollt „konkludent“ eine Haftungsübernahme für dessen Verhalten!

Darüber hinaus ist zur Einhaltung der Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des anzupassenden Art. 20 Absatz 2 Datenschutzkodex des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft „Code of Conduct“ seit dem 25.05.2018 erforderlich, dass der veräußernde Versicherungsmakler rechtzeitig vor der Bestandskundenübertragung eine ausdrückliche Zustimmung der betroffenen Kunden zur Datenweitergabe an den Käufer einholt. Soll ein Bestand übertragen werden, dürfte es in der Praxis für den Versicherungsmakler schwierig sein, von unzählig vielen Kunden kurzfristig einen hohen Rücklauf an Einwilligungserklärungen zu erhalten. Eine Einwilligung zur Weitergabe der Daten zum Zwecke einer möglichen Bestandsübertragung sollte daher von den Kunden schon frühzeitig, z. B. mit Vertragsschluss des Maklervertrages oder bei laufenden Verträgen mit der zu unterzeichnenden Kenntnisnahme der Datenschutzerklärung eingeholt werden!

Auch wenn die Haftung für Pflichtverletzungen des (Vor-) Versicherungsmaklers aus der Zeit vor der Übertragung des Kunden-Bestandes beim Vormakler bzw. dessen VSH verbleibt, wird in der Praxis oft irrtümlich der Käufer in Anspruch genommen. Kommt es zu einem Rechtsstreit, ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht gelegentlich einen Schuldbeitritt, eine Schuldübernahme oder eine Rechtscheinhaftung annimmt und dem Kunden gegen den Käufer einen Zahlungsanspruch zuspricht. Diesen Schaden kann der Käufer dann auch nicht von seiner VSH ersetzt bekommen, da diese frühere Pflichtverletzungen des (Vor-) Versicherungsmaklers nicht umfasst. Daher bleiben dem Käufer in diesen Fällen nur die Streitverkündung im Prozess sowie der anschließende Regress bei dem hoffentlich solventen (Vor-) Versicherungsmakler und bei dessen VSH.

Zur Abwendung der Folgen des vorbezeichneten Risikos einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme könnte der Käufer mit dem Versicherungsmakler vereinbaren, dass ein Teil des Kaufpreises auf einem Treuhandkonto als Sicherheit zur Begleichung etwaiger titulierter Ansprüche der Kunden zurückgehalten wird. Alternativ könnte es für den Käufer sinnvoll sein, seinen VSH-Vertrag um eine Subsidiär-Deckung hinsichtlich des erworbenen Bestandes zu erweitern. Der Vorteil einer Versicherungslösung wären die feststehenden Kosten, die bereits bei Vertragsschluss bei der Berechnung des Kaufpreises berücksichtigt werden könnten.

 

Fazit

Ungeachtet, ob der gesamte Bestand des Versicherungsmaklers im Wege des share deals oder ein (Teil-) Bestand im Wege des asset deals auf den Käufer übertragen werden soll, stellt sich regelmäßig die Frage der Werthaltigkeit der Verträge. Meist lässt sich die Höhe der abzutretenden Courtageansprüche gegen die Versicherungen gut berechnen oder bei umfangreichen Bestandsübertragungen auch das zu erwartende Neugeschäft gut schätzen.

Problematisch gestaltet sich oft die Berechnung von Abschlägen wegen vom Käufer übernommener oder diesem aufgebürdeter bekannter oder unbekannter Haftungsrisiken. Ist der veräußernde Versicherungsmakler bzw. der veräußernde Gesellschafter nicht bereit oder in der Lage, den Käufer bezüglich einer möglichen Inanspruchnahme durch den Kunden unter dem Maklervertrag wegen in der Vergangenheit begangener nicht hinreichend versicherter Pflichtverletzungen freizuhalten oder Sicherheiten zu stellen, wird sich der Käufer das zu übernehmende Risiko durch einen Preisabschlag zur Abdeckung des maximalen Risikos, „abkaufen“ lassen. Zur Einschätzung des Risikos wird sich der Käufer regelmäßig Abschriften des aktuellen VSH-Vertrages, aller Vorverträge sowie den Versicherungsverlauf jedenfalls für die letzten 5-10 Jahre vorlegen lassen. Bei divergierenden Risikoeinschätzungen und Preisvorstellungen sollten Sie in Betracht ziehen, zur Unterstützung der Vertragsverhandlungen ein Wertgutachten anfertigen zu lassen.

Achten Sie daher auf mögliche „unsichtbare“ Haftungsrisiken, die der Verkäufer gesetzt haben könnte, deren Realisierung aber „irgendwann“ noch aussteht. Sie wollen sich doch nicht nur Haftung einkaufen?!

Maklerhaftung möglich, wenn das empfohlene wirtschaftliche Produkt nicht so gut performt!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

 

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

vor Kurzem, also genau am 26.07.2018, hat der Bundesgerichtshof eine folgenreiche Entscheidung über einen Versicherungsmakler getroffen (siehe BGH Az. I ZR 274/16).

Es ist dann unsere Aufgabe, Ihnen Tipps zu geben, wie eine Haftungssituation vermieden werden kann bzw. wie nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ihre richtige Beratung auszusehen hat.

Im konkreten Fall hat der Makler seinen Kunden zunächst allgemein darauf angesprochen, ob Interesse an einer Steueroptimierung besteht.

Der Kunde hatte zwei fondsgebundene Lebensversicherungen, für die er DM 1.000,00 (€ 511,29) bezahlte. Er veranlasste eine Reduzierung des monatlichen Beitrages auf € 90,58 und schloss bei dem Makler eine neue Rürup-Rente mit einem monatlichen Zahlbetrag von € 1.600,00 zu seiner Altersversorgung ab.

Einige Jahre später war er der Auffassung, dass die Reduzierung seiner Beiträge zur alten Lebensversicherung nicht so schlau war und dass der Abschuss der Rentenversicherung für ihn wirtschaftlich nachteilig sei.

Der VN wollte nicht nur Schadenersatz (€ 88.755,03), sondern auch die Feststellung, dass darüberhinausgehende Vermögensschäden, die noch in Zukunft eintreten können, ebenfalls vom Makler ersetzt werden müssen.

[Anm: Es handelt sich also nicht um einen ungewöhnlichen Vorgang, denn häufig wird einem Kunden empfohlen, die Altersvorsorge zu optimieren, um einen größeren wirtschaftlichen Ertrag anzustreben.]

Überlegen Sie aber gut, ob hierin nicht eine Gefahr liegen könnte und es deshalb einer sehr genauen und umfassenden Dokumentation bedarf!

Schauen wir also einmal, wie sich der Bundesgerichtshof eine richtige und umfassende Dokumentation vorstellt:

Nach dem BGH bestand der Beratungsfehler in einem Unterlassen, nämlich im Unterlassen der erforderlichen Vergleichsberechnung oder jedenfalls des erforderlichen Hinweises auf die Möglichkeit einer solchen Vergleichsberechnung. Da der Versicherungsnehmer nicht einmal pflichtgemäß auf die Möglichkeit einer Vergleichsberechnung hingewiesen worden ist, ist nach dem Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens zu vermuten, dass er sich im Falle des erfolgten Hinweises ohne eine solche Berechnung nicht zu einer Umschichtung in ein anderes Altersvorsorgeprodukt entschlossen hätte. Daher ist es von großer Wichtigkeit, dass der Versicherungsmakler einen Vergleich des angeratenen neuen Altersvorsorge-Modelles mit den bereits abgeschlossenen Lebensversicherungen hinsichtlich der Rentabilität oder Wirtschaftlichkeit anstellt oder zumindest seinen Kunden auf die Möglichkeit einer Vergleichsbetrachtung ausdrücklich hinweist.

Obwohl der Versicherungsmakler zunächst in erster und zweiter Instanz gewonnen hatte, war es einhellige Auffassung aller Instanzen, dass die Unterlassung eines solchen Vergleiches und der entsprechenden Hinweise einen Beratungsfehler darstellt. Steht aber erst einmal ein Beratungsfehler fest, dann ist es nur noch die Frage, ob der Höhe nach auch ein daraus kausal entstehender Schaden bezifferbar ist oder nicht.

Im konkreten Rechtsstreit war es dem Kunden nicht gelungen, einen konkreten Schaden substantiiert darzulegen. Mit dieser Forderung konnte er also beim Bundesgerichtshof nicht durchdringen.

Darüber hinaus begehrte der Kunde aber auch die Feststellung, dass weitere mögliche Vermögensnachteile, die erst in der späteren Rentenbezugsphase festgestellt werden können, auszugleichen sind.

Diesem weitreichenden und in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehren schloss sich der Bundesgerichtshof an. Denn für die Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage (möglicher Schaden in der Zukunft) ist lediglich die Darlegung von Tatsachen vorzunehmen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung (unterlassende Rentabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsberechnung) zurückzuführenden Schadens (wirtschaftlicher Nachteil nach der Saldo-Theorie) ergibt. Dazu muss nicht dargelegt werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine solche Vermögensdifferenz besteht. Alleine die Behauptungen, dass die Kostenstruktur der Produkte für den Kunden nachteilig gewesen sei, wäre möglicherweise schon ausreichend gewesen. Des Weiteren behauptete der Kläger aber auch gravierende Steuernachteile. Auch diese wären entsprechend zu berücksichtigen. Sogar weitere Nachteile, wie z. B. die Personengebundenheit der neuen Vermögensanlage in Form der abgeschlossenen Rürup-Rente. Durch die Darlegung dieser Nachteile war die Wahrscheinlichkeit eines Schadens vom Kunden ausreichend dargelegt, entschied der BGH (aaO, BGH). Es sei einem Kunden nicht zuzumuten, einen Versicherungsmathematiker hinzuzuziehen, der die Wahrscheinlichkeit eines Schadens näher darlegt. Es spreche vielmehr für eine großzügige Beurteilung der Frage, ob der Geschädigte die Wahrscheinlichkeit des Vermögensschadens hinreichend dargelegt hat.

In dieser BGH-Entscheidung sehe ich eine erhebliches Potential für eine Klagewelle, die auf die Versicherungsmakler zurollen könnte. Denn die „Umschichtung“ in andere Altersvorsorgeprodukte erfolgt häufig. Weniger häufig wird ein Vergleich dieser beiden Altersvorsorgemodelle angestellt und eine konkrete Vergleichsbetrachtung vorgenommen. Vermutlich wird auch kaum der Hinweis erteilt, dass eine solche Vergleichsbetrachtung sinnvoll wäre.

Nach dieser Entscheidung kann der Versicherungsnehmer sich relativ leicht Ansprüche offen halten, ob er im Alter mit seiner Rente „glücklich“ ist. Über den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Versicherungsmakler könnte er zu seiner ursprünglichen Altersversorgung optieren, sollte diese dann wirtschaftlich, zumindest hypothetisch, besser gelaufen sein.

Da häufig auch Verträge mit garantierter Verzinsung in fondsgebundene Anlage umgeschichtet wurden, kann man nur hoffen, dass der Fonds-Verlauf positiv ist und sich wirtschaftliche Nachteile im Vergleich für den Kunden nicht ergeben.

Sobald aber eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass – weil eine wirtschaftliche Vergleichsbetrachtung fehlte – sein neues Produkt nicht erwartungsgemäß performt, ist der „Sündenbock“ leicht zu finden. Würden Verbraucherschutzorganisationen erst einmal dem Kunden anraten, über die allgemeine künfige Feststellung die Ansprüche zu „sichern“, dann müssen wir wohl bei den rechtschutzversicherten Kunden von einer Klagewelle ausgehen.
Die Rettung des Maklers liegt hier nicht in der Argumentation, er habe keine Pflicht verletzt. Die Rettung besteht wohl vielmehr darin, dass kein ursächlicher kausaler Schaden entstanden ist. Dies wird aber für den Makler sehr schwierig in der Argumentation!

Fazit:

Bei „Umschichtungen“ nehmen Sie einen Vergleich der Rentabilität und Wirtschaftlichkeit vor! Dies sind die Mindestanforderungen der jüngsten BGH-Entscheidungen.

„Haftungsfalle für Versicherungsmakler: Ausschlussfristen“ – Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit(er)…

BGH, Urteil vom 30.11.2017 – I ZR 143/16

1.

Lars Krohn

Lars Krohn

In konsequenter Fortschreibung der „Sachwalter-Rechtsprechung“ (vgl. BGH, NJW RR 2007, 503) hat der BGH mit der hier besprochenen Entscheidung eine weitere Konkretisierung des weiten Pflichtenkreises des Versicherungsmaklers im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Regulierung am vorliegenden Fall der Versäumung einer Ausschlussfrist in der privaten Unfallversicherung vorgenommen:

Gegenstand des Verfahrens ist eine Klage, mittels derer eine Versicherungsnehmerin eine Versicherungsmaklerin, Beklagte zu 1., sowie die für die Maklerin als selbstständige Handelsvertreterin, Beklagte zu 2., wegen erheblicher Pflichtverletzung aus dem Maklervertrag auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

2.
Eine Besonderheit des Sachverhalts liegt in der Person der Klägerin, die nämlich selbst geprüfte Versicherungsfachfrau ist und von 2008 bis Ende 2010 für die beklagte Versiche-rungsvermittlerin tätig war. Innerhalb dieses Zeitraums vermittelte sich die Klägerin selbst einen Unfallversicherungsvertrag, welcher ihren nunmehrigen Ehemann als versicherte Person miteinschloss.

Nach den Angaben der Klägerin hat sie allerdings bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zu 1. sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen über die von ihr vermittelten Versicherungsverträge der Beklagten zu 2.) zur Weiterbetreuung übergeben.

3.
Nachdem der Ehemann einen schweren Verkehrsunfall erlitten hatte, wurde das Formular für die Unfallanzeige wie auch später der Entlassungsbrief der Klinik vom Büro der Beklagten zu 2. aus an den Versicherer gefaxt.

Der Versicherer wies sodann die Klägerin schriftlich darauf hin, dass ein Anspruch auf Versicherungsleistungen nach dem geltenden Bedingungswerk nur bestehe, wenn die unfallbedingte Invalidität innerhalb von 12 Monaten nach dem Unfall eintrete und innerhalb von 18 Monaten nach dem Unfall ärztlich festgestellt werde.

4.
Über zwei Jahre später lehnte der Versicherer sodann einen Antrag der Klägerin auf eine Invaliditätsleistung mit der Begründung ab, die Invalidität sei nicht innerhalb der 18-Monats-Frist ärztlich festgestellt worden.

Für eben diese Fristversäumung macht die Klägerin die Beklagten verantwortlich, denn nach ihrer Auffassung hätten sie die Klägerin aufgrund des Maklervertrages – unabhängig von der Versicherung – auf die 18-monatige Ausschlussfrist zur ärztlichen Feststellung einer Invalidität hinweisen müssen. Überdies beruft sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2. darauf, dass mit ihr ausdrücklich vereinbart worden sei, dass sich jene um die gesamte Schadensabwicklung kümmern solle, woraus die Verpflichtung der Beklagten zu 2. erwachse, dafür Sorge zu tragen, dass die Invalidität innerhalb der bedingungsgemäßen Frist ärztlich festgestellt und dem Versicherer angezeigt worden wäre.

II.

1.
Nachdem die auf Ersatz entgangener Versicherungsleistungen und vorgerichtlicher An-waltskosten gerichtete Klage in beiden Vorinstanzen (LG Osnabrück, Urteil vom 14.12.2015 – 9 O 1585/15 und OLG Oldenburg, Urteil vom 09.06.2016 – 14 U 11/16) erfolglos geblieben war, hatte die Klägerin mit ihrer zugelassenen Revision Erfolg, die angefochtene Entscheidung wurde mit dem hier besprochenen Urteil vom BGH aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif war.

2.
Eingangs seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die geltend ge-machten Pflichtverletzungen und die sich daraus ergebenden Ansprüche eine Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen vorgenommen; da keine Pflichtverletzung der Beklagten bei einer Vertragsanbahnung, sondern eine Pflichtverletzung bei der Abwicklung eines Versicherungsfalls in Rede stehe, kämen als Anspruchsgrundlage nicht die § 60ff., 63 VVG, sondern die allgemeine Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach könne, wenn der Versicherungsmakler eine nicht in den § 60, 61 VVG geregelte Pflicht aus dem Maklervertrag mit einem Versicherungsnehmer verletze, jener Ersatz des ihm hierdurch entstanden Schadens verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB), wenn der Makler die Pflichtverletzung zu vertreten habe (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Deutlich häufiger sind die Fälle des Vorwurfes zeitlicher, sachlicher oder wertmäßiger De-ckungslücken des Versicherungsschutzes gegenüber Versicherungsmaklern wegen Fehlern bei Abschluss eines Versicherungsvertrags mit der Folge vertraglicher und sich nach den §§ 63 Satz 1, 60, 61 Abs. 1 VVG richtender Haftung im Rahmen der sog. „Quasideckung“, so Rixecker NJW 2018, 1160 (1162). Seltener sind Entscheidungen zur Haftung des Versicherungsmaklers bei Abwicklung eines Versicherungsfalls, die sich nach § 280 BGB richtet, Rixecker a.a.O.

Das Oberlandesgericht Oldenburg habe als Berufungsgericht unterstellt, so der BGH, dass sich die als selbstständige Handelsvertreterin für die Versicherungsmaklerin tätige Beklagte zu 2. gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet hatte, die gesamte Abwicklung des Schadensfalls zu übernehmen. Dem klägerischen Vorbringen habe sich die Beklagte zu 2. insoweit verpflichtet, die Klägerin hinsichtlich sämtlicher mit der Schadensabwicklung in Zusammenhang stehender Fragen umfassend zu beraten und dafür zu sorgen, dass innerhalb der 18-Monats-Frist die ärztliche Invaliditätsfeststellung erfolgen und der Versicherung angezeigt werden würde. Da dies nicht geschehen sei, wäre die Klage nach Auffassung des BGH jedenfalls dem Grunde nach ohne weiteres gegen beide Beklagte begründet, weil nach entsprechender Behauptung der Klägerin ein Maklervertrag mit der Beklagten zu 1. bestand, in den die Beklagte zu 2. „eingeschaltet war.“

3.
Auf diese von dem Berufungsgericht unterstellte vertragliche Vereinbarung mit der Beklagten zu 2. komme es allerdings nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht an, denn der weite Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers (vgl. NJW 2014, 1655; BGH, NJW 2014, 2038; BGH, NJW 2016, 3366 jeweils m.w.N.) umfasse ohnehin grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens (vgl. BGH, NJW RR 2009, 1688). Der BGH macht an dieser Stelle zutreffend deutlich, dass bereits nach seiner bisherigen Rechtsprechung, unabhängig von einer vereinbarten Wahrnehmung der Schadensabwicklung, zu dem weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als „treuhänderischer Sachwalter“ des Versicherungsnehmers gilt (BGH, NJW – RR 2007, 503; zu den Pflichten vgl. Langheid/Rixecker, VVG, 5. Auflage § 61 Rn. 7 ff.), dass hierzu auch die Hilfestellung bei der Regulierung, der Wahrung von Fristen oder Obliegenheiten, gehört, Rixecker a.a.O.

Hieran ändere sich nach dem BGH auch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts dadurch, dass die Klägerin vom Versicherer genau den Hinweis erhalten habe, den die Beklagten ebenfalls geschuldet hätten, wodurch nach Ansicht des Berufungsgerichts die zugunsten der Klägerin streitende Vermutung, dass sie sich auf einen Hinweis der Beklagten zur rechtzeitigen ärztlichen Feststellung der unfallbedingten Invalidität und Anzeige gegenüber dem Versicherer beratungsgerecht Verhalten hätte, entkräftet sei.

4.
Insoweit stehe die Rechtsprechung des BGH entgegen. Danach könne nämlich von einem Versicherungsmakler ein Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsanspruchs wegen Nichteinhaltung der Frist zur ärztlichen Feststellung und Geltendmachung einer eingetretenen Invalidität erwartet werden und ist eine Belehrungsbedürftigkeit des Versicherungsnehmers regelmäßig anzunehmen, wenn für den Versicherungsmakler erkennbar ist, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen die Unfallversicherung ernsthaft in Betracht kommen. Den Einwand, dass es doch ohnehin zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehöre, sich über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren, will der BGH in diesem Zusammenhang nicht gelten lassen, weil es dem Versicherungsmakler zu seiner Verteidigung verwehrt sei, sich auf diese Obliegenheit des Versicherungsnehmers zu berufen, da sie lediglich das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer betreffe. Der Versicherungsnehmer bediene sich aber gerade des Versicherungsmakler als sachkundigen Fachmanns, um seine Ansprüche zu wahren und durchzusetzen, so der BGH unter Verweis auf seine Entscheidung NJW-RR 2009, 1688.

Schließlich könne vorliegend die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens der Klägerin für den Fall eines ordnungsgemäßen Hinweises der Beklagten bereits deshalb nicht entkräftet werden, weil nach pflichtgemäßer Beratung für die Klägerin im Hinblick auf den drohenden Rechtsverlust, der bei Versäumung der Frist von 18 Monaten für die Geltendmachung der unfallbedingten Invalidität unter Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Feststellung eintreten würde, keine sachgerechte Handlungsalternative zur fristgerechten Geltendmachung bestünde. Steht dem Versicherungsnehmer nur ein vernünftiger Weg – wie hier – zur Verfügung einen Anspruchsverlust zu vermeiden, greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten, Rixecker a.a.O.

5.
Nicht im Zusammenhang mit der Frage nach dem grundsätzlichen Bestehen einer Bera-tungspflicht, sondern erst im Zusammenhang mit der Diskussion über ein etwaiges Mitverschulden der Versicherungsnehmerin kommt der BGH auf den Umstand zu sprechen, dass die Klägerin selbst als ausgebildete Versicherungskauffrau sachkundig ist. Hieraus lässt sich ersehen, dass der BGH eine Beratungspflicht unabhängig von der eigenen Sachkunde des Versicherungsnehmers sieht.

Soweit der BGH also die grundsätzliche Beratungspflicht durch die eigene Sachkunde des Versicherungsnehmers oder dessen Möglichkeit sich sachkundig zu machen nicht zu dessen Nachteil beeinflusst sieht, weist er jedoch darauf hin, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen der Zurückverweisung der Frage einer Anspruchsminderung gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens widmen muss. In diesem Zusammenhang könne der zu beratenden Person allerdings bei Vorliegen eines Beratungsvertrages regelmäßig nicht als mitwirkendes Verschuldens vorgehalten werden, sie hätte das, worüber sie ihr Berater hätte aufklären oder unterrichten sollen, bei entsprechenden Bemühungen ohne fremde Hilfe selbst erkennen können, was auch für rechtlich und wirtschaftlich erfahrene Personen gelte (BGH, WM 2010, 993; WM 2011, 1529; BGH NJW 2012, 3165; BGH NJW 2012, 3165).

Der Bundesgerichtshof formuliert weiterhin den von ihm ausgebildeten Grundsatz, dass der Berater, der seine Vertragspflicht zur sachgerechten Beratung verletzt habe, gegenüber dem Schadensersatzanspruchs des geschädigten Mandanten nach Treu und Glauben regelmäßig nicht geltend machen könne, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er sich auf die Beratung verlassen und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH WM 2010, 993; WM 2011, 1529); denn selbst eine sach- und fachkundige Person müsse darauf vertrauen können, dass der von ihr beauftragte Berater, die anstehenden Fragen fehlerfrei bearbeitete, ohne dass eine Kontrolle notwendig sei (BGH WM 2010, 993; BGH WM 2011, 1529; BGH NJW 2012, 3165).

Eine den Mandanten treffende Pflicht zur Schadensabwehr komme allerdings dann in Betracht, wenn er sichere Kenntnis von der Gefährdung seiner eigenen Interessen hat (BGH NJW 2011, 2138). Auch könne sich der Mandant auf den vorstehenden Grundsatz nicht berufen, wenn er Warnungen oder ohne weiteres erkennbare Umstände, die gegen die Richtigkeit des vom Berater eingenommen Standpunkts sprechen, nicht genügend beachtet oder den Berater nicht über eine fundierte Auskunft unterrichtet, die er selbst von einer sachkundigen Person erhalten hat (BGH WM 2011, 1529).

6.
Klarstellend hat der BGH darauf hingewiesen, dass diese Grundsätze regelmäßig entspre-chend für die Frage eines anspruchsmindernden Mitverschuldens des Versicherungsneh-mers bei Beratungspflichtverletzung des Versicherungsmaklers gelten und die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens bei vom Versicherungsnehmer verspäteter Mitteilung der mangelnden Regulierung und eines Schreibens der Versicherung hinsichtlich der Ergänzung der Unfallschaden-Anzeige als nicht rechtsfehlerhaft angesehen wurde (vgl. BGH NJW RR 2009, 1688). Ein Mitverschulden des Versicherungsnehmers könne aber zu verneinen sein, wenn der Versicherungsmakler im Rahmen der ihm obliegenden Aufgabe den Versicherungsbedarf beim Versicherungsnehmer nicht nachgefragt hat, welche konkreten Tätigkeiten dieser im Rahmen seinem Betriebs tatsächlich ausübte (vgl. BGH NJW 2014,2038).

Allerdings ist einschränkend anzumerken, dass die Annahme eines Mitverschuldens im vorliegenden Fall lediglich dann in Betracht kommen kann, wenn die Beklagten ihre ohnehin nach dem weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers grundsätzlich bestehende Pflicht zur Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens verletzt haben sollten – läge eine nach dem Eintritt des Versicherungsfalls vertraglich übernommene Pflicht zu dessen Abwicklung vor und sei diese durch die Beklagten verletzt worden, bliebe für ein Mitverschulden der Klägerin kein Raum.

III.

1.
Zusammenfassend ist auszuführen, dass § 280 Abs. 1 BGB die einschlägige Norm für einen Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherungsvermittler wegen Pflichtverletzung bei der Abwicklung eines Versicherungsfalles darstellt, wohingegen die § 60 ff., 63 VVG den Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherungsvermittler wegen einer Pflichtverletzung bei einer Vertragsanbahnung bzw. beim Vertragsschluss regeln.

2.
Festzuhalten gilt es ferner: ohne dass es hierzu einer besonderen Regelung oder Absprache neben dem allgemeinen Maklervertrag bedarf, umfasst der Pflichtenkreis des Versiche-rungsmaklers grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens.

Weil sich der Versicherungsnehmer gerade des Versicherungsmaklers als sachkundigen Fachmanns bedient, um seine versicherungsvertraglichen Ansprüche zu wahren und durchzusetzen, kann sich der Versicherungsmakler nicht darauf berufen, dass es zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehört, sich nach einem Versicherungsfall über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren.

3.
Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt grundsätzlich ohne Einschränkungen und zunächst unwiderleglich, wenn für die zu beratende Person bei ordnungsgemäßer Beratung nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte.

4.
Eigene Sachkunde des Versicherungsnehmers oder die Fähigkeit und/oder Gelegenheit sich sachkundig zu machen, ändert nichts an der grundsätzlichen Beratungspflicht auf Grundlage des Maklervertrags. Allenfalls ein Mitverschulden der zu beratenden Person kommt in Betracht.

5.
Mit der vorstehend behandelten Entscheidung hat der BGH den weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als „treuhänderischer Sachwalter“ des Versicherungsnehmers sogar im Hinblick auf eine fachkundige Versicherungsnehmerin, eine ausgebildete Versicherungsfachfrau abermals und ausdrücklich bestätigt, obgleich sie sich den in Rede stehenden Versicherungsvertrag seinerzeit sogar selbst vermittelt hatte.

Insoweit ist im Rahmen der Hilfestellung bei der Regulierung eines hier gegenständlichen privaten Unfallversicherungsvertrages besondere Sorgfalt des Maklers hinsichtlich der Einhaltung der Fristen zur Feststellung und Geltendmachung einer Invalidität geboten. Unabhängig von der den Versicherer treffenden Hinweispflicht muss der Makler seinen Kunden ausdrücklich beraten, auf die Fristen und die Gefahr eines Anspruchsverlusts sowie die Geltendmachung – also auf alle Anspruchsvoraussetzungen – hinweisen und auf deren Einhaltung achten.

Honorareinnahmen vom Kunden? Geht das?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht


Darf ein Versicherungsmakler überhaupt ein Honorar von seinem Kunden nehmen? Und wenn ja, wofür darf er ein solches Honrar nehmen?

Um sich der Thematik „Honorarvergütungen“ ein wenig anzunähern, sollten wir zunächst zwei rechtliche Bereiche unterscheiden.

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Muss der Makler eine Auftragsdatenverarbeitung mit Maklerpools schließen?

von Rechtsanwälten Sebastian Karch/ Stephan Michaelis (Kanzlei Michaelis)

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

„Nein, der Makler muss in der Regel keinen Vertrag über Auftragsverarbeitung mit Maklerpools schließen, jedenfalls nicht mit den allermeisten“, sagt Rechtsanwalt Stephan Michaelis (Fachanwalt für Versicherungsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht).

Viele Makler fragen sich daraufhin: „Wie kann das sein? Der Pool erhält doch von mir personenbezogene Daten meiner Kunden zur Verarbeitung.“

Diese einfach anmutende Fragestellung, welche derzeit in der Branche heiß diskutiert wird, weil viele Pools jetzt eine AVV anbieten, sollte man sich datenschutzrechtlich Stück für Stück nähern, um die Abgrenzung von Auftragsverarbeitung zu eigener Verantwortlichkeit des Pools nachvollziehen zu können.

Zunächst, wer ist Auftragsverarbeiter?

Ein Vertrag über Auftragsdatenverarbeitung (im Folgenden „AVV“ genannt) ist zwischen einem Verantwortlichen und einem (oder mehreren) Auftragsverarbeiter(n) gemäß Art. 28 DSGVO zu schließen. Folglich ist die entscheidende Frage, ob ein Maklerpool als Auftragsverarbeiter anzusehen ist? Denn nur dann wäre eine AVV mit dem Makler als Verantwortlichen abzuschließen.

Ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt, ist mittels einer sachbezogenen, funktionalen Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse zwischen Verantwortlichem und Auftragsverarbeiter festzustellen.

SebastianKarch

SebastianKarch

Die Datenverarbeitung muss selbstverständlich im Auftrag des Verantwortlichen stattfinden. Das zentrale Element der AVV ist darüber hinaus die Weisungsgebundenheit des Auftragsverarbeiters.[1] Der Verantwortliche legt allein Zwecke und Mittel der Verarbeitung fest und gibt dem Auftragsverarbeiter weisungsgebunden die von diesem vorzunehmenden Verarbeitungen vor. Davon darf nicht abgewichen werden. Fehlt es an der strengen Weisungsgebundenheit, so liegt keine Auftragsverarbeitung vor.

Typisches Beispiel für eine Auftragsverarbeitung ist die Auslagerung der Datenspeicherung bei einem Maklerverwaltungsprogramm (MVP). Typische Beispielsfälle für das Nichtvorliegen einer erforderlichen Auftragsverarbeitung sind auch die Datenübertragung an Rechtsanwälte, Steuerberater, weil hier eine gesetzliche Schweigepflicht besteht.

 

Wonach erfolgt also die Abgrenzung der Auftragsverarbeitung zur eigenen Verantwortlichkeit?

EXKURS: Früher wurde die weisungsgebundene Auftrags(daten)verarbeitung abgegrenzt zur sogenannten „Funktionsübertragung“. Eine Funktionsübertragung lag vor, wenn eine eigene Entscheidungsbefugnis des Dritten hinsichtlich des „Wie“ der Datenverarbeitung oblag. Dies ist nunmehr überholt, da die DSGVO dem Auftragsverarbeiter mehr Gestaltungsspielraum bei     der Wahl der Mittel, also wie er den Auftrag umsetzt, lässt, ohne an seiner Rolle als Auftragsverarbeiter zu rütteln. Die DSGVO geht insoweit davon aus, dass in der heutigen Zeit die Aufgabenteilung selbstverständlich ist. Nicht jedes Unternehmen macht alles, um ihren Kunden zufriedenzustellen, sondern bedient sich dafür wiederum spezialisierter Unternehmen, dem potenziellen Auftragsverarbeiter.

Aus diesem Grund kann es sich bei der Datenverarbeitung jetzt nur noch entweder um einen Auftragsverarbeiter oder einem Verantwortlichen handeln.

Für die Abgrenzung ist festzustellen, wann der Verantwortliche nicht mehr (allein oder gemeinsam mit anderen Verantwortlichen) die Entscheidung über Zwecke und Mittel der Verarbeitung trifft, sondern dem (vermeintlichen) Auftragsverarbeiter so viel Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Verarbeitung überlässt, dass dieser selbst zum Verantwortlichen wird. Mit anderen Worten, der Auftragsverarbeiter ist, im Gegensatz zum Verantwortlichen derjenige, der nicht „allein oder gemeinsam mit anderen über Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet“.

Ausschlaggebend ist demnach, wer von beiden tatsächlich über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet. Bei den allermeisten Maklerpools ist diese Waagschale eindeutig zur eigenen Verantwortlichkeit des Pools „hin gekippt“, denn dieser verarbeitet in der Regel freiwillig und eigenverantwortlich die Daten aus den Versicherungsvertragsverhältnissen, ohne großartig gegenüber dem akquirierenden Makler selbst ausschließlich Weisungsgebunden zu sein.

Zur Untermauerung dessen sollen die tatsächlichen Verhältnisse im üblichen Poolgeschäft einmal näher beleuchtet werden:

 

Tatsache 1

Rechtlich gesehen zieht der Pool die Versicherungsverträge an sich. Diese „gehören“ dann also nicht mehr dem akquirierenden Makler. Am ehesten ist das am Insolvenzfall eines Pools nachvollziehbar. Dann kann der Pool dem Makler im Vorfeld noch so viele (schuldrechtliche) Versprechungen gemacht haben, um ihn an sich zu binden. Im Pool-Insolvenzfall wird der Insolvenzverwalter die Vergütungen aus den Versicherungsverträge so schnell er nur kann in die Insolvenzmasse bringen. Der Makler hat dann keine Chance mehr, an vermeintlich „seine“ Verträge heranzukommen. Das vertragliche Versprechen, dass der Makler jederzeit seine Bestände haben kann, greift nicht mehr. Der Makler müsste zu seinem Kunden gehen und sich eine neue Vollmacht holen und den Kunden erneut umdecken. Dann ist aber meist die eine Hauptfälligkeit an Courtage weg, also in der Insolvenzmasse.

Zudem ist der Maklerpool in aller Regel umsatzsteuerbefreit. Nach dem hierfür einschlägigen § 4 Nr. 11 UStG sind die Umsätze steuerbefreit, welche aus der Tätigkeit von Versicherungsvermittlern (und Bausparkassen- und Versicherungsvertreter) stammen. Das heißt, die Tätigkeiten des Maklerpools entsprechen denen eines Versicherungsvermittlers.

Somit liegt dann aber denklogisch eine Eigenverantwortlichkeit des Pools (als Vermittler) vor, da er die Verträge an sich zieht und die Rolle des Vermittlers selbst ausfüllt und selbst zumindest mit-entscheidet. Wer selbst vermittelt, entscheidet auch selbst. Auch wenn es nur um das Entscheidungsrecht geht, nicht zu vermitteln. Aber ein Pool würde mit Sicherheit nicht eine Weisung des Maklers ausführen, die zu einer späteren Haftung führen könnte. Pools folgen also nicht allen Weisungen strikt und müssen es nach den Kooperationsverträgen mit den Maklern i.d.R. auch nicht.

 

Tatsache 2

Noch einleuchtender wird die Argumentation, dass der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, wenn man sich vor Augen führt, dass der Pool in aller Regel eigenverantwortlich entscheidet, ob der vom Makler avisierte Versicherungsvertrag am Ende tatsächlich bei dem vom Makler ausgewählten Versicherer eingereicht wird. Der Pool kann also, zumeist vertraglich vereinbart, allein darüber entscheiden, ob der Auftrag des Maklers überhaupt umgesetzt wird. Manchmal entscheidet der Pool auch, dass ganze Kundenbestände auf einen anderen Versicherer umgedeckt werden. Hat der Pool aufgrund seiner Expertise eine bessere Möglichkeit für den Kunden gesehen, so kann er auch bei einem anderen Versicherer den Vertragsabschluss zum Wohle des Kunden herbeiführen. Oder es werden die Konditionen, der Versicherungsumfang oder die Versicherbarkeit von dem Pool mit dem Versicherer verhandelt. Wenn folglich der Pool eigene Deckungskonzepte anbietet, so ist er quasi selbstProduktgeber. Diese Tatsachen machen deutlich, dass der Makler es in aller Regel nicht einmal fest in der Hand hat, ob der Pool seinen Auftrag, so wie er es angetragen hat, strikt umsetzt, sondern der Pool ist der aktive Helfer!

 

Tatsache 3

Maklerpools bieten umfangreiche Dienstleistungen an, die er dem Makler nicht auf Geheiß erbringt, sondern von sich aus anbietet. Die allermeisten Maklerpools bieten dabei nicht nur bloße Unterstützungsdienstleistungen an, wie die Stellung eines Vergleichsrechners für die Internetseite des Maklers oder ein Back-Office, sondern eine sehr lange Liste an Dienstleistungen. Dazu gehören:

Bestandsoptimierung; Neukundenakquise mit Leads; Datenoptimierung; App-Lösungen; Stellung eines Maklerverwaltungsprogramms; persönliches Back-Office; Abrechnungsmodelle; Fortbildungen für Berater; Recherchetätigkeiten; Schadenfallunterstützung etc. etc.

Dem Makler geht es natürlich zuvorderst um die Teilnahme an den Konditionen, welche dieser Pool mit diesen und jenen Versicherungsgesellschaften ausgehandelt hat, oder um überhaupt den Marktzugang zu manchen Versicherern zu bekommen. Aber er bekommt zusätzlich eben noch weit mehr Dienstleistungen, völlig ohne, dass er dahingehend eine Weisung an den Pool ausgesprochen hätte. Geschweige denn, dass er diese Prozesse irgendwie steuert.

Wenn der Pool sogar über das „Ob“ entscheiden kann, dann ist die Weisungsgebundenheit so sehr eingeschränkt, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr von einer Auftragsverarbeitung gesprochen werden kann.

Im Übrigen gibt auch die Größe und damit Verhandlungsstärke das Ergebnis nicht vor. Denn es kann auch Auftragsverarbeiter sein, wer kraft seiner Größe / Verhandlungsstärke nur einen vorgegebenen, standardisierten Leistungskatalog anbietet, von dem es kein Abrücken gibt. Entscheidend ist diesbezüglich nur, dass der Verantwortliche die Wahl hat, die vom Auftragsverarbeiter angebotenen Leistungen anzunehmen und nicht zum Vertragsschluss gedrängt wird. Da es am Markt genügend Maklerpools gibt und der einzelne Makler theoretisch immer wechseln könnte, ist die Marktgröße des Pools also kein Argument dafür, dass keine AVV abzuschließen ist.

 

Wenn der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, was ist er dann?

Die DSGVO sieht ein neues Instrument vor, die sogenannte „gemeinsame Verantwortlichkeit“ nach Art. 26 DSGVO. Läge diese vor, so müsste der Makler mit dem Pool eine „Vereinbarung“ abschließen, in der sie gemeinsam festlegen, wer von ihnen welche DSGVO-Verpflichtung erfüllt. Verlangt wird für dieses Instrument also eine gemeinsame Entscheidung über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten. Jeder der gemeinsam Verantwortlichen muss einen steuernden und kontrollierenden Einfluss auf die gemeinsamen Verarbeitungen nehmen können.

Nach den oben dargestellten tatsächlichen Verhältnissen kann davon in den allermeisten Fällen nicht gesprochen werden. Der Pool stellt dem Makler eine Plattform zur Verfügung, z.B. eine Bestandsverwaltung mit Abrechnungssystem. Das kann der Makler natürlich nutzen, aber er hat keinen steuernden Einfluss auf die Inhalte. Zudem benutzen die Maklerpools in aller Regel ihr MVP selber zu eigenen weiteren Zwecken. Ohne steuernden Einfluss, wird dem Makler nur die Entscheidung über Nutzen oder Nicht-Nutzen gewährt. Es ist kein „Miteinander“ im Sinne von Art. 26 DSGVO. Demzufolge dürfte auch Art. 26 DSGVO in den allermeisten Maklerpool-Fällen nicht einschlägig sein.

 

Der Maklerpool ist eigener Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO

Wenn alle anderen Möglichkeiten nach oben Gesagtem ausgeschlossen sind, bleibt konsequenterweise nur noch eine Möglichkeit übrig. Der Maklerpool ist als eigenständiger Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO anzusehen, mit allen damit verbundenen Pflichten.

 

Maklerpool in Einwilligungserklärung benennen

„Wichtig ist, dass der Makler in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag die Einwilligung des Kunden in die Datenweitergabe an den Maklerpool einholt. Der Pool ist dabei mit Namen zu benennen, damit der Kunde transparent darüber informiert wird, wohin seine personenbezogenen Daten im Rahmen des Maklervertrages weitergegeben werden.“ (Rechtsanwalt Stephan Michaelis).

Damit sich der Makler nicht schadensersatzpflichtig macht, sollte in jedem Fall darauf geachtet werden, dass er in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag den Maklerpool, an welchen er angebunden ist, namentlich vollständig benennt. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Makler eine AVV mit seinem Pool geschlossen haben sollte. Denn es ist nicht das eine oder das andere zu tun. Eine AVV befreit den Makler nicht davon, dass er einen Datenschutzverstoß begeht, wenn er im Poolgeschäft keine nachweisliche Einwilligung einholt und den Kunden nicht über die Einbindung des Pool informiert.

 

Fazit

In den allermeisten Fällen muss der Makler keine AVV mit dem Maklerpool abschließen. Wenn der Makler nicht aufpasst, entstehen auch noch nachteilige vertragliche Pflichten. Nur wenn der Pool sich auf reine Back-Office-Dienstleitungen, wie etwa  nur die Zurverfügungstellung eines MVP beschränkt und rechtlich auch keine Versicherungsverträge an sich gezogen hat, ist vielleicht eine AVV zu schließen. Dann liegt die Konstellation zugrunde, dass der Pool strikt die Weisungen des Maklers umzusetzen hat. Denn aus Sicht des Pools wird dieser ansonsten immer freiwillig und eigenverantwortlich tätig, ohne entscheidend und vollständig nach den Vorgaben des Maklers weisungsgebunden zu sein.

Viel wichtiger ist es, dass der Makler seine Kunden transparent darüber informiert, dass er personenbezogenen Daten des Kunden, insbesondere die besonderen personenbezogenen Daten, an den Maklerpool weitergeben wird. Dazu hat er sich die Einwilligung des Kunden einzuholen, auch wenn eine AVV vereinbart wurde!

[1] In diesem Artikel werden die neuen Begrifflichkeiten aus der DSGVO verwendet; legaldefiniert in Art. 4 DSGVO. Zur besseren Nachvollziehbarkeit: Verantwortlicher entspricht dem „alten“ Auftraggeber und Auftragsverarbeiter dem Auftragnehmer. Die „alten“ Begrifflichkeiten werden auch noch weiterhin in vielen neuen AVV verwendet.

Fachtagung für das Versicherungswesen vom 22.02.2018

Agenda:

Referent

Titel

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Präsentation

Einleitung

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Stephan Michaelis

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Wissenswertes zum Vermittlerrecht: IDD

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Kathrin Pagel

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Aktuelle Rechtsprechung Versicherungsrecht

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Fabian Kosch

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Widerruf der Courtagevereinbarung

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Oliver Timmermann

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Pflicht zum Compliance System nach IDD?

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Dr. Jan Freitag

Dr. Jan Freitag

Fristen & Formalien im Arbeitsrecht

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Markus Kirner

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Auswirkung des Betriebsrentenstärkungsgesetz

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SebastianKarch

SebastianKarch

EU-DSGVO für den Vertrieb

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Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Provisionsabgabeverbot & Doppelvergütung?

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Lars Krohn

Lars Krohn

Widerruf von LV-Verträgen

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Boris Glameyer

Boris Glameyer

Anforderung an Vermittlung & Dokumentation

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Danksagung & Ende

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DSGVO – Das müssen Versicherungmakler wissen

von Rechtsanwalt Sebastian Karch, Kanzlei Michaelis

SebastianKarch

SebastianKarch

Auf die Versicherungsmakler kommt 2018 einiges an neuen Gesetzesregelungen zu. Auch das Thema Datenschutz muss angepackt werden. Eine große Tageszeitung titelte gar sinngemäß: „größter Umbruch im Datenschutzrecht aller Zeiten“. Soweit würde der Verfasser zwar nicht gehen, aber unstreitig gibt es für deutsche Unternehmer erhöhten Handlungsbedarf. Es bedarf einer guten Compliance-Strategie, um das neue Datenschutzniveau zu erreichen.

Den 25. Mai 2018 im Kalender rot anstreichen

Am 25. Mai 2018 läuft die zweijährige Umsetzungsfrist ab, die der EU-Gesetzgeber allen Unternehmern gewährt, um sich auf den neuen Datenschutz-Standard in der EU einzustellen. Mit Ablauf dieser Umsetzungsfrist gibt es keine Ausreden mehr für diejenigen Unternehmer, die sich bis dahin noch nicht mit der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) beschäftigt haben. Gleichzeitig mit Ablauf dieser Frist tritt ebenfalls ein neues Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in Deutschland in Kraft.

Ziel (Art. 1 DSGVO) und Grundsätze (Art. 5 DSGVO) der DSGVO

Datenschutz ist Grundrechtsschutz! Das Ziel der DSGVO ist der Schutz der „personenbezogenen Daten“ aller EU-Bürger. Der EU- Gesetzgeber will ein einheitliches Datenschutzniveau in den Mitgliedstaaten etablieren. Skandale, wie die Datensammelwut sozialer Netzwerke und die Speicherung von Fluggastdaten, waren Auslöser der Datenschutzreform. Dabei haben deutsche Unternehmer einen klaren Standortvorteil, da der Datenschutz nach aktuellem BDSG (zumindest theoretisch) schon sehr hoch ist und von der DSGVO im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten nur wenig angehoben wird. Datenschutzverstöße sollen auch großen Unternehmen richtig weh tun. Daher sind Bußgelder von bis zu € 20 Mio. möglich.

Zur Erreichung des Ziels muss jeder Unternehmer folgende DSGVO-Grundsätze leben: Rechtmäßigkeit, Verarbeitung nach Treu und Glauben, Transparenz, Zweckbindung, Datenminimierung, Richtigkeit, Speicherbegrenzung, Integrität und Vertraulichkeit sowie Rechenschaftspflicht. Dabei gilt natürlich weiterhin der Gesetzesvorbehalt, d.h. es ist alles verboten, was nicht ausdrücklich durch Gesetz oder Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist.

Das Problem bei der Umsetzung der DSGVO ist, dass sie keinen Maßnahmenkatalog enthält, den der Unternehmer einfach abarbeiten kann. Vielmehr ist jeder Unternehmer angehalten die Datenschutzgrundsätze eigenverantwortlich in seinem Unternehmen zu implementieren. Es ist also keine einmalige Anstrengung des Unternehmers gefordert, sondern die Etablierung einer konkreten Compliance-Strategie.

4 Punkte für eine gute Compliance-Strategie

  1. Datenschutzbeauftragter (Art. 37 DSGVO)

Es gilt eine Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten (DSB) im Unternehmen, wenn die „Kerntätigkeit“ in der umfangreichen Verarbeitung besonderer Kategorien von Daten (u.a. Gesundheitsdaten und biometrische Daten) besteht.

Die gute Nachricht für Versicherungsmakler ist, dass nur durch die Ausübung des Berufs an sich keine Bestellpflicht ausgelöst wird. Die weniger gute Nachricht ist, dass die „Kerntätigkeit“ im o.g. Sinne durch die Erfüllung der Pflichten aus dem  Versicherungsmaklervertrag recht schnell betroffen sein dürfte. Für einzelne Makler mag es hier einen gewissen Argumentationsspielraum geben, aber jedem muss klar sein, dass die Entscheidung keinen DSB zu bestellen, teuer werden kann. Denn, sollte die Datenschutzbehörde im Nachhinein zu dem Ergebnis kommen, dass die Bestellpflicht gegeben ist, kann die Nichtbestellung von der Behörde mit bis zu € 10 Mio. sanktioniert werden. Bei Zweifeln über die Bestellpflicht, ist der sicherste Weg also die freiwillige Bestellung eines DSB.

  1. Technisch-organisatorische Maßnahmen (TOMs), Art. 32 DSGVO

Der Unternehmer hat Schutzmaßnahmen zu treffen, damit die personenbezogene Daten seines Kunden nicht verloren gehen oder unbefugten Dritten in die Hände fallen. Dafür ist es ausreichend, dass ein „angemessenes“ Schutzniveau eingerichtet wird, welches an den Risiken im Falle des Datenschutzverstoßes festzumachen ist. Die Verschlüsselung ist hierbei ein vorzugswürdiges Mittel. Eine Pflicht zur Verschlüsselung gibt es indes nicht. Wird sich gegen die Verschlüsselung entschieden, sollte dies unbedingt mit guten Argumenten dokumentiert werden. Weiterhin sollen die Fähigkeit, die Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Belastbarkeit der Systeme und Dienste sichergestellt werden. Überdies soll gewährleistet werden, dass die Daten auch nach eventuellen Zwischenfällen wieder rasch verfügbar sind. Dies Alles soll stets auf dem aktuellen Stand der Technik erfolgen. Was unter „Stand der Technik“ genau zu verstehen sein soll, ist allerdings unklar.

  1. Verarbeitungsverzeichnis (Art. 30 DSGVO) und Folgenabschätzung (Art. 35 DSGVO)

Das Verarbeitungsverzeichnis ist der Dreh- und Angelpunkt der Datenschutz-Compliance. Der Verfasser empfiehlt dringend bis zum 25. Mai ein Verarbeitungsverzeichnis anzulegen. Dies ist Pflicht! Das Verfahrensverzeichnis kann in schriftlicher oder elektronischer Form angelegt werden und muss folgende Pflichtangaben enthalten: Name und Kontaktdaten des Verantwortlichen und ggfs. dem Datenschutzbeauftragten, Zwecke der Verarbeitung, Beschreibung der Kategorien betroffener und personenbezogener Daten, Auskunft, ob die Daten in ein Drittland übermittelt werden, Löschfristen sowie eine Beschreibung der getroffenen TOMs.

Die Datenschutz-Folgenabschätzung steigert das Niveau noch einmal. Hier trifft den Unternehmer die Pflicht zur Vorab-Analyse, wenn die Datenverarbeitung ein hohes Risiko für die persönlichen Rechte und Freiheiten des Betroffenen darstellt. Wann dies in der Praxis der Fall sein soll, sollte eigentlich mittels einer sogenannten „Black-List“ von Behördenseite zur Verfügung gestellt werden. Diese liegt aktuell jedoch noch nicht vor, sodass noch unklar ist, wann die Pflicht definitiv greift.

  1. Rechte der Betroffenen

Gegenüber ihren Kunden müssen Versicherungsmakler diese über deren Rechte transparent informieren, etwaigen Auskunftsansprüchen „unverzüglich“ nachkommen, ggfs. die Daten berichtigen und Löschungsansprüchen nachgekommen werden. Der Löschungsanspruch sollte allerdings stets in eine „Sperrung“ der Daten abgewandelt werden, um sich später noch gegen etwaige Ansprüche wegen Falschberatung währen zu können.

Fazit:

Auch der Versicherungsmakler, wie alle Unternehmer in Deutschland, steht in der Pflicht zur Einhaltung des Datenschutzes. Dabei stellt der Versicherungsmaklervertrag stets die Rechtsgrundlage für die Verarbeitung dar (Art. 6 Abs. 1 Buchst. b) DSGVO). Zudem sollten Einwilligungen in die Verarbeitung der Daten von den Kunden eingeholt werden und geprüft werden, ob mit Dienstleistern ein Auftragsdatenverarbeitungsvertrag (ADV) abzuschließen ist. Die Dokumentation aller datenschutzrechtlichen Anstrengungen ist zu empfehlen. Ein Verfahrensverzeichnis muss unbedingt erstellt werden.

 

Unter folgendem Link finden Sie eine hilfreiche Checkliste zur Umsetzung:

 

https://kanzlei-michaelis.de/15-punkte-checkliste-wegen-der-eu-dsgvo/

 

 

Das Konzept der kundeninduzierten Prämienreduktion im neuen Vermittlerrecht

von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

1. Grundlegung

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Am 23.02.2018 wird das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten Vermittlerrichtlinie (IDD) 1 in Kraft treten. Teile davon, dazu gehört auch § 48b VAG (neu) 2 , sind bereits am Tag nach der Verkündung (29.07.2017) in Kraft getreten. Das Gesetz ordnet das Vermittlerrecht grundlegend neu. Es gilt nicht nur für den Versicherungsberater, zu dessen Gunsten ein Durchleitungsgebot (§48c VAG neu) eingeführt wurde, sondern auch für alle anderen Versicherungsvermittler, für die in Zukunft eigenständige Weiterbildungsgebote bestehen (§ 34d Abs. 9 GewO neu).

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