Artikel

Wann kaufe ich Haftung und wie kann ich als Makler unangenehme Überraschungen vermeiden?

Neu: Jetzt auch Haftung für unehrlich, unredlich und unprofessionell!

von Dr. Boels/Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

 

Dr. Robert Boels

Dr. Robert Boels

Der Versicherungsmakler ist seit dem 23.02.2018 auch nach § 1a VVG verpflichtet, bei der Beratung, der Vorbereitung, dem Abschluss sowie der Verwaltung und Erfüllung von Versicherungsverträgen stets ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln. Den Versicherungsmakler treffen nach §§ 59 Absätze 1 und 3, 60 und 61 VVG entsprechend ausgestaltete Beratungs- und Dokumentationspflichten. Verstößt der Versicherungsmakler gegen die Beratungs- und Dokumentationspflichten, ist er seinem Kunden auch aus § 280 BGB, § 63 VVG und neuerdings nach § 1a VVG zum Ersatz eines dadurch entstandenen Schadens verpflichtet. Die endgültige Verjährung für diese Ansprüche beträgt 10 Jahre, oder 3 Jahre nach Kenntnis.

Für den Versicherungsmakler, der seinen Kundenbestand verkaufen und übertragen will, stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob und in welchem Umfang er nach der Veräußerung der Gesellschaftsanteile einschließlich des Gesamtbestandes („share deal“) oder nach der Veräußerung eines (Teil-) Bestandes („asset deal“) einer Nach-Haftung ausgesetzt ist und ob eine vielleicht sogar nicht versicherte Haftung für (Beratungs-) Fehler des Veräußerers beim Käufer entsteht?

Grundsätzlich sind Haftungsansprüche des Kunden gegen den Versicherungsmakler aus dem laufenden Betrieb durch die seit Mai 2007 vom Versicherungsmakler verpflichtend zu unterhaltenden Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (VSH) gedeckt. Wird die VSH beendet, weil der Bestand verkauft und das Gewerbe insoweit nicht mehr ausgeübt wird, beginnt die als „Nachhaftung“ bezeichnete Nachmeldefrist. Die Nachhaftung stellt sicher, dass auch Ansprüche des Versicherungsnehmers aus Pflichtverletzungen des Versicherungsmaklers gedeckt sind, die erst nach dem Versicherungsablauf bekannt geworden sind und daraufhin geltend gemacht werden.

Je nachdem, wie der Bestand von dem verkaufenden Versicherungsmakler auf den Käufer übergehen soll, können Risiken insbesondere für den Käufer bestehen, die von der Nachhaftung eventuell nicht erfasst sind.

 

1) Share deal

Ist der Versicherungsmakler als juristische Person organisiert, können einfach die Anteile der Gesellschaft auf den Käufer übertragen werden. Mit den Anteilen gehen dann die Inhalte und Werte der Firma, also auch der Bestand auf den Käufer über. Zeitgleich übernimmt der Käufer die volle Haftung für alle Verbindlichkeiten aus der Vortätigkeit des Verkäufers. Die VSH der Gesellschaft tritt zwar nach wie vor für Pflichtverletzungen aus der Vortätigkeit ein. Allerdings richtet sich der jeweilige Versicherungsschutz nach dem Zeitpunkt der Pflichtverletzung. Daher besteht für den Käufer das Risiko, dass die Versicherungssumme zum damaligen Zeitpunkt nicht ausreichend hoch war oder die Versicherung im Fall einer wissentlichen oder vorsätzlichen Pflichtverletzung nicht eintritt. Soweit der Käufer eine neue VSH für die übernommene Gesellschaft abschließt, ist diese für Schäden aus Pflichtverletzungen vor der Übertragung der Anteile grundsätzlich nicht eintrittspflichtig. In Einzelfällen könnten VSH-Versicherer bereit sein, ihre Deckung, zumindest hinsichtlich des Risikos einer unzureichenden Versicherungssumme, bei entsprechender Erhöhung der Versicherungsprämie, zu erweitern oder eine Rückdeckung abzuschließen.

Wenn also Kunden nunmehr Schadenersatzansprüche geltend machen, weil der Vormakler nicht ehrlich, redlich oder professionell beraten hatte, so wäre ab dem 23.02.2018 dieser Schadenersatzanspruch auch noch zusätzlich vom Käufer und der VSH-Versicherung der Gesellschaft zu tragen, sodass sich das Risiko der Überschreitung der Versicherungssumme und Bewertung auch anderer Deckungslücken erhöht. Dies gilt es neuerdings bei der Vertragsgestaltung eines Unternehmenskaufs zu berücksichtigen!

 

2) Asset deal

Überträgt der Versicherungsmakler den gesamten Kunden-Bestand oder einen Teil des Bestandes durch einen asset deal, wird eine vollständige Haftungsübernahme des Käufers für Fehler des Vormaklers vermieden, da der Käufer den Vertrag mit dem Kunden lediglich fortsetzt. Für die Durchführung eines asset deals ist eine gute Vertragsdokumentation des veräußernden Versicherungsmaklers auch hinsichtlich bereits älterer Kunden-Verträge erforderlich. Denn es müssen für eine künftige Bearbeitung des Bestandes durch den Käufer die Rechte des Versicherungsmaklers aus den Verträgen, die den zu veräußernden Kunden-Bestand betreffen, einschließlich der den Kunden-Bestand selbst bildenden Einzelverträge mit den Kunden und dessen Vollmachten, nach §§ 398, 413 BGB auf den Käufer übertragen werden. Die Veräußerung des Kunden-Bestandes durch einen asset deal bedarf einer sehr engen rechtlichen Begleitung damit weder beim Kunden noch bei Dritten der Eindruck entsteht, der Kläger übernehme die gesamte Rechtsposition des Vormaklers oder erkläre  ungewollt „konkludent“ eine Haftungsübernahme für dessen Verhalten!

Darüber hinaus ist zur Einhaltung der Anforderungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des anzupassenden Art. 20 Absatz 2 Datenschutzkodex des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft „Code of Conduct“ seit dem 25.05.2018 erforderlich, dass der veräußernde Versicherungsmakler rechtzeitig vor der Bestandskundenübertragung eine ausdrückliche Zustimmung der betroffenen Kunden zur Datenweitergabe an den Käufer einholt. Soll ein Bestand übertragen werden, dürfte es in der Praxis für den Versicherungsmakler schwierig sein, von unzählig vielen Kunden kurzfristig einen hohen Rücklauf an Einwilligungserklärungen zu erhalten. Eine Einwilligung zur Weitergabe der Daten zum Zwecke einer möglichen Bestandsübertragung sollte daher von den Kunden schon frühzeitig, z. B. mit Vertragsschluss des Maklervertrages oder bei laufenden Verträgen mit der zu unterzeichnenden Kenntnisnahme der Datenschutzerklärung eingeholt werden!

Auch wenn die Haftung für Pflichtverletzungen des (Vor-) Versicherungsmaklers aus der Zeit vor der Übertragung des Kunden-Bestandes beim Vormakler bzw. dessen VSH verbleibt, wird in der Praxis oft irrtümlich der Käufer in Anspruch genommen. Kommt es zu einem Rechtsstreit, ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht gelegentlich einen Schuldbeitritt, eine Schuldübernahme oder eine Rechtscheinhaftung annimmt und dem Kunden gegen den Käufer einen Zahlungsanspruch zuspricht. Diesen Schaden kann der Käufer dann auch nicht von seiner VSH ersetzt bekommen, da diese frühere Pflichtverletzungen des (Vor-) Versicherungsmaklers nicht umfasst. Daher bleiben dem Käufer in diesen Fällen nur die Streitverkündung im Prozess sowie der anschließende Regress bei dem hoffentlich solventen (Vor-) Versicherungsmakler und bei dessen VSH.

Zur Abwendung der Folgen des vorbezeichneten Risikos einer ungerechtfertigten Inanspruchnahme könnte der Käufer mit dem Versicherungsmakler vereinbaren, dass ein Teil des Kaufpreises auf einem Treuhandkonto als Sicherheit zur Begleichung etwaiger titulierter Ansprüche der Kunden zurückgehalten wird. Alternativ könnte es für den Käufer sinnvoll sein, seinen VSH-Vertrag um eine Subsidiär-Deckung hinsichtlich des erworbenen Bestandes zu erweitern. Der Vorteil einer Versicherungslösung wären die feststehenden Kosten, die bereits bei Vertragsschluss bei der Berechnung des Kaufpreises berücksichtigt werden könnten.

 

Fazit

Ungeachtet, ob der gesamte Bestand des Versicherungsmaklers im Wege des share deals oder ein (Teil-) Bestand im Wege des asset deals auf den Käufer übertragen werden soll, stellt sich regelmäßig die Frage der Werthaltigkeit der Verträge. Meist lässt sich die Höhe der abzutretenden Courtageansprüche gegen die Versicherungen gut berechnen oder bei umfangreichen Bestandsübertragungen auch das zu erwartende Neugeschäft gut schätzen.

Problematisch gestaltet sich oft die Berechnung von Abschlägen wegen vom Käufer übernommener oder diesem aufgebürdeter bekannter oder unbekannter Haftungsrisiken. Ist der veräußernde Versicherungsmakler bzw. der veräußernde Gesellschafter nicht bereit oder in der Lage, den Käufer bezüglich einer möglichen Inanspruchnahme durch den Kunden unter dem Maklervertrag wegen in der Vergangenheit begangener nicht hinreichend versicherter Pflichtverletzungen freizuhalten oder Sicherheiten zu stellen, wird sich der Käufer das zu übernehmende Risiko durch einen Preisabschlag zur Abdeckung des maximalen Risikos, „abkaufen“ lassen. Zur Einschätzung des Risikos wird sich der Käufer regelmäßig Abschriften des aktuellen VSH-Vertrages, aller Vorverträge sowie den Versicherungsverlauf jedenfalls für die letzten 5-10 Jahre vorlegen lassen. Bei divergierenden Risikoeinschätzungen und Preisvorstellungen sollten Sie in Betracht ziehen, zur Unterstützung der Vertragsverhandlungen ein Wertgutachten anfertigen zu lassen.

Achten Sie daher auf mögliche „unsichtbare“ Haftungsrisiken, die der Verkäufer gesetzt haben könnte, deren Realisierung aber „irgendwann“ noch aussteht. Sie wollen sich doch nicht nur Haftung einkaufen?!

Maklerhaftung möglich, wenn das empfohlene wirtschaftliche Produkt nicht so gut performt!

von Rechtsanwalt Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht

 

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

vor Kurzem, also genau am 26.07.2018, hat der Bundesgerichtshof eine folgenreiche Entscheidung über einen Versicherungsmakler getroffen (siehe BGH Az. I ZR 274/16).

Es ist dann unsere Aufgabe, Ihnen Tipps zu geben, wie eine Haftungssituation vermieden werden kann bzw. wie nach Ansicht des Bundesgerichtshofes ihre richtige Beratung auszusehen hat.

Im konkreten Fall hat der Makler seinen Kunden zunächst allgemein darauf angesprochen, ob Interesse an einer Steueroptimierung besteht.

Der Kunde hatte zwei fondsgebundene Lebensversicherungen, für die er DM 1.000,00 (€ 511,29) bezahlte. Er veranlasste eine Reduzierung des monatlichen Beitrages auf € 90,58 und schloss bei dem Makler eine neue Rürup-Rente mit einem monatlichen Zahlbetrag von € 1.600,00 zu seiner Altersversorgung ab.

Einige Jahre später war er der Auffassung, dass die Reduzierung seiner Beiträge zur alten Lebensversicherung nicht so schlau war und dass der Abschuss der Rentenversicherung für ihn wirtschaftlich nachteilig sei.

Der VN wollte nicht nur Schadenersatz (€ 88.755,03), sondern auch die Feststellung, dass darüberhinausgehende Vermögensschäden, die noch in Zukunft eintreten können, ebenfalls vom Makler ersetzt werden müssen.

[Anm: Es handelt sich also nicht um einen ungewöhnlichen Vorgang, denn häufig wird einem Kunden empfohlen, die Altersvorsorge zu optimieren, um einen größeren wirtschaftlichen Ertrag anzustreben.]

Überlegen Sie aber gut, ob hierin nicht eine Gefahr liegen könnte und es deshalb einer sehr genauen und umfassenden Dokumentation bedarf!

Schauen wir also einmal, wie sich der Bundesgerichtshof eine richtige und umfassende Dokumentation vorstellt:

Nach dem BGH bestand der Beratungsfehler in einem Unterlassen, nämlich im Unterlassen der erforderlichen Vergleichsberechnung oder jedenfalls des erforderlichen Hinweises auf die Möglichkeit einer solchen Vergleichsberechnung. Da der Versicherungsnehmer nicht einmal pflichtgemäß auf die Möglichkeit einer Vergleichsberechnung hingewiesen worden ist, ist nach dem Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens zu vermuten, dass er sich im Falle des erfolgten Hinweises ohne eine solche Berechnung nicht zu einer Umschichtung in ein anderes Altersvorsorgeprodukt entschlossen hätte. Daher ist es von großer Wichtigkeit, dass der Versicherungsmakler einen Vergleich des angeratenen neuen Altersvorsorge-Modelles mit den bereits abgeschlossenen Lebensversicherungen hinsichtlich der Rentabilität oder Wirtschaftlichkeit anstellt oder zumindest seinen Kunden auf die Möglichkeit einer Vergleichsbetrachtung ausdrücklich hinweist.

Obwohl der Versicherungsmakler zunächst in erster und zweiter Instanz gewonnen hatte, war es einhellige Auffassung aller Instanzen, dass die Unterlassung eines solchen Vergleiches und der entsprechenden Hinweise einen Beratungsfehler darstellt. Steht aber erst einmal ein Beratungsfehler fest, dann ist es nur noch die Frage, ob der Höhe nach auch ein daraus kausal entstehender Schaden bezifferbar ist oder nicht.

Im konkreten Rechtsstreit war es dem Kunden nicht gelungen, einen konkreten Schaden substantiiert darzulegen. Mit dieser Forderung konnte er also beim Bundesgerichtshof nicht durchdringen.

Darüber hinaus begehrte der Kunde aber auch die Feststellung, dass weitere mögliche Vermögensnachteile, die erst in der späteren Rentenbezugsphase festgestellt werden können, auszugleichen sind.

Diesem weitreichenden und in die Zukunft gerichteten Feststellungsbegehren schloss sich der Bundesgerichtshof an. Denn für die Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage (möglicher Schaden in der Zukunft) ist lediglich die Darlegung von Tatsachen vorzunehmen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung (unterlassende Rentabilitäts- und Wirtschaftlichkeitsberechnung) zurückzuführenden Schadens (wirtschaftlicher Nachteil nach der Saldo-Theorie) ergibt. Dazu muss nicht dargelegt werden, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt eine solche Vermögensdifferenz besteht. Alleine die Behauptungen, dass die Kostenstruktur der Produkte für den Kunden nachteilig gewesen sei, wäre möglicherweise schon ausreichend gewesen. Des Weiteren behauptete der Kläger aber auch gravierende Steuernachteile. Auch diese wären entsprechend zu berücksichtigen. Sogar weitere Nachteile, wie z. B. die Personengebundenheit der neuen Vermögensanlage in Form der abgeschlossenen Rürup-Rente. Durch die Darlegung dieser Nachteile war die Wahrscheinlichkeit eines Schadens vom Kunden ausreichend dargelegt, entschied der BGH (aaO, BGH). Es sei einem Kunden nicht zuzumuten, einen Versicherungsmathematiker hinzuzuziehen, der die Wahrscheinlichkeit eines Schadens näher darlegt. Es spreche vielmehr für eine großzügige Beurteilung der Frage, ob der Geschädigte die Wahrscheinlichkeit des Vermögensschadens hinreichend dargelegt hat.

In dieser BGH-Entscheidung sehe ich eine erhebliches Potential für eine Klagewelle, die auf die Versicherungsmakler zurollen könnte. Denn die „Umschichtung“ in andere Altersvorsorgeprodukte erfolgt häufig. Weniger häufig wird ein Vergleich dieser beiden Altersvorsorgemodelle angestellt und eine konkrete Vergleichsbetrachtung vorgenommen. Vermutlich wird auch kaum der Hinweis erteilt, dass eine solche Vergleichsbetrachtung sinnvoll wäre.

Nach dieser Entscheidung kann der Versicherungsnehmer sich relativ leicht Ansprüche offen halten, ob er im Alter mit seiner Rente „glücklich“ ist. Über den Schadenersatzanspruch gegenüber dem Versicherungsmakler könnte er zu seiner ursprünglichen Altersversorgung optieren, sollte diese dann wirtschaftlich, zumindest hypothetisch, besser gelaufen sein.

Da häufig auch Verträge mit garantierter Verzinsung in fondsgebundene Anlage umgeschichtet wurden, kann man nur hoffen, dass der Fonds-Verlauf positiv ist und sich wirtschaftliche Nachteile im Vergleich für den Kunden nicht ergeben.

Sobald aber eine Wahrscheinlichkeit besteht, dass – weil eine wirtschaftliche Vergleichsbetrachtung fehlte – sein neues Produkt nicht erwartungsgemäß performt, ist der „Sündenbock“ leicht zu finden. Würden Verbraucherschutzorganisationen erst einmal dem Kunden anraten, über die allgemeine künfige Feststellung die Ansprüche zu „sichern“, dann müssen wir wohl bei den rechtschutzversicherten Kunden von einer Klagewelle ausgehen.
Die Rettung des Maklers liegt hier nicht in der Argumentation, er habe keine Pflicht verletzt. Die Rettung besteht wohl vielmehr darin, dass kein ursächlicher kausaler Schaden entstanden ist. Dies wird aber für den Makler sehr schwierig in der Argumentation!

Fazit:

Bei „Umschichtungen“ nehmen Sie einen Vergleich der Rentabilität und Wirtschaftlichkeit vor! Dies sind die Mindestanforderungen der jüngsten BGH-Entscheidungen.

„Haftungsfalle für Versicherungsmakler: Ausschlussfristen“ – Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit(er)…

BGH, Urteil vom 30.11.2017 – I ZR 143/16

1.

Lars Krohn

Lars Krohn

In konsequenter Fortschreibung der „Sachwalter-Rechtsprechung“ (vgl. BGH, NJW RR 2007, 503) hat der BGH mit der hier besprochenen Entscheidung eine weitere Konkretisierung des weiten Pflichtenkreises des Versicherungsmaklers im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Regulierung am vorliegenden Fall der Versäumung einer Ausschlussfrist in der privaten Unfallversicherung vorgenommen:

Gegenstand des Verfahrens ist eine Klage, mittels derer eine Versicherungsnehmerin eine Versicherungsmaklerin, Beklagte zu 1., sowie die für die Maklerin als selbstständige Handelsvertreterin, Beklagte zu 2., wegen erheblicher Pflichtverletzung aus dem Maklervertrag auf Schadensersatz in Anspruch nimmt.

2.
Eine Besonderheit des Sachverhalts liegt in der Person der Klägerin, die nämlich selbst geprüfte Versicherungsfachfrau ist und von 2008 bis Ende 2010 für die beklagte Versiche-rungsvermittlerin tätig war. Innerhalb dieses Zeitraums vermittelte sich die Klägerin selbst einen Unfallversicherungsvertrag, welcher ihren nunmehrigen Ehemann als versicherte Person miteinschloss.

Nach den Angaben der Klägerin hat sie allerdings bei Beendigung ihrer Tätigkeit für die Beklagte zu 1. sämtliche in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen über die von ihr vermittelten Versicherungsverträge der Beklagten zu 2.) zur Weiterbetreuung übergeben.

3.
Nachdem der Ehemann einen schweren Verkehrsunfall erlitten hatte, wurde das Formular für die Unfallanzeige wie auch später der Entlassungsbrief der Klinik vom Büro der Beklagten zu 2. aus an den Versicherer gefaxt.

Der Versicherer wies sodann die Klägerin schriftlich darauf hin, dass ein Anspruch auf Versicherungsleistungen nach dem geltenden Bedingungswerk nur bestehe, wenn die unfallbedingte Invalidität innerhalb von 12 Monaten nach dem Unfall eintrete und innerhalb von 18 Monaten nach dem Unfall ärztlich festgestellt werde.

4.
Über zwei Jahre später lehnte der Versicherer sodann einen Antrag der Klägerin auf eine Invaliditätsleistung mit der Begründung ab, die Invalidität sei nicht innerhalb der 18-Monats-Frist ärztlich festgestellt worden.

Für eben diese Fristversäumung macht die Klägerin die Beklagten verantwortlich, denn nach ihrer Auffassung hätten sie die Klägerin aufgrund des Maklervertrages – unabhängig von der Versicherung – auf die 18-monatige Ausschlussfrist zur ärztlichen Feststellung einer Invalidität hinweisen müssen. Überdies beruft sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2. darauf, dass mit ihr ausdrücklich vereinbart worden sei, dass sich jene um die gesamte Schadensabwicklung kümmern solle, woraus die Verpflichtung der Beklagten zu 2. erwachse, dafür Sorge zu tragen, dass die Invalidität innerhalb der bedingungsgemäßen Frist ärztlich festgestellt und dem Versicherer angezeigt worden wäre.

II.

1.
Nachdem die auf Ersatz entgangener Versicherungsleistungen und vorgerichtlicher An-waltskosten gerichtete Klage in beiden Vorinstanzen (LG Osnabrück, Urteil vom 14.12.2015 – 9 O 1585/15 und OLG Oldenburg, Urteil vom 09.06.2016 – 14 U 11/16) erfolglos geblieben war, hatte die Klägerin mit ihrer zugelassenen Revision Erfolg, die angefochtene Entscheidung wurde mit dem hier besprochenen Urteil vom BGH aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif war.

2.
Eingangs seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die geltend ge-machten Pflichtverletzungen und die sich daraus ergebenden Ansprüche eine Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen vorgenommen; da keine Pflichtverletzung der Beklagten bei einer Vertragsanbahnung, sondern eine Pflichtverletzung bei der Abwicklung eines Versicherungsfalls in Rede stehe, kämen als Anspruchsgrundlage nicht die § 60ff., 63 VVG, sondern die allgemeine Vorschrift des § 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Danach könne, wenn der Versicherungsmakler eine nicht in den § 60, 61 VVG geregelte Pflicht aus dem Maklervertrag mit einem Versicherungsnehmer verletze, jener Ersatz des ihm hierdurch entstanden Schadens verlangen (§ 280 Abs. 1 BGB), wenn der Makler die Pflichtverletzung zu vertreten habe (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Deutlich häufiger sind die Fälle des Vorwurfes zeitlicher, sachlicher oder wertmäßiger De-ckungslücken des Versicherungsschutzes gegenüber Versicherungsmaklern wegen Fehlern bei Abschluss eines Versicherungsvertrags mit der Folge vertraglicher und sich nach den §§ 63 Satz 1, 60, 61 Abs. 1 VVG richtender Haftung im Rahmen der sog. „Quasideckung“, so Rixecker NJW 2018, 1160 (1162). Seltener sind Entscheidungen zur Haftung des Versicherungsmaklers bei Abwicklung eines Versicherungsfalls, die sich nach § 280 BGB richtet, Rixecker a.a.O.

Das Oberlandesgericht Oldenburg habe als Berufungsgericht unterstellt, so der BGH, dass sich die als selbstständige Handelsvertreterin für die Versicherungsmaklerin tätige Beklagte zu 2. gegenüber der Klägerin vertraglich verpflichtet hatte, die gesamte Abwicklung des Schadensfalls zu übernehmen. Dem klägerischen Vorbringen habe sich die Beklagte zu 2. insoweit verpflichtet, die Klägerin hinsichtlich sämtlicher mit der Schadensabwicklung in Zusammenhang stehender Fragen umfassend zu beraten und dafür zu sorgen, dass innerhalb der 18-Monats-Frist die ärztliche Invaliditätsfeststellung erfolgen und der Versicherung angezeigt werden würde. Da dies nicht geschehen sei, wäre die Klage nach Auffassung des BGH jedenfalls dem Grunde nach ohne weiteres gegen beide Beklagte begründet, weil nach entsprechender Behauptung der Klägerin ein Maklervertrag mit der Beklagten zu 1. bestand, in den die Beklagte zu 2. „eingeschaltet war.“

3.
Auf diese von dem Berufungsgericht unterstellte vertragliche Vereinbarung mit der Beklagten zu 2. komme es allerdings nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht an, denn der weite Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers (vgl. NJW 2014, 1655; BGH, NJW 2014, 2038; BGH, NJW 2016, 3366 jeweils m.w.N.) umfasse ohnehin grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens (vgl. BGH, NJW RR 2009, 1688). Der BGH macht an dieser Stelle zutreffend deutlich, dass bereits nach seiner bisherigen Rechtsprechung, unabhängig von einer vereinbarten Wahrnehmung der Schadensabwicklung, zu dem weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als „treuhänderischer Sachwalter“ des Versicherungsnehmers gilt (BGH, NJW – RR 2007, 503; zu den Pflichten vgl. Langheid/Rixecker, VVG, 5. Auflage § 61 Rn. 7 ff.), dass hierzu auch die Hilfestellung bei der Regulierung, der Wahrung von Fristen oder Obliegenheiten, gehört, Rixecker a.a.O.

Hieran ändere sich nach dem BGH auch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts dadurch, dass die Klägerin vom Versicherer genau den Hinweis erhalten habe, den die Beklagten ebenfalls geschuldet hätten, wodurch nach Ansicht des Berufungsgerichts die zugunsten der Klägerin streitende Vermutung, dass sie sich auf einen Hinweis der Beklagten zur rechtzeitigen ärztlichen Feststellung der unfallbedingten Invalidität und Anzeige gegenüber dem Versicherer beratungsgerecht Verhalten hätte, entkräftet sei.

4.
Insoweit stehe die Rechtsprechung des BGH entgegen. Danach könne nämlich von einem Versicherungsmakler ein Hinweis auf den drohenden Verlust des Versicherungsanspruchs wegen Nichteinhaltung der Frist zur ärztlichen Feststellung und Geltendmachung einer eingetretenen Invalidität erwartet werden und ist eine Belehrungsbedürftigkeit des Versicherungsnehmers regelmäßig anzunehmen, wenn für den Versicherungsmakler erkennbar ist, dass Ansprüche wegen Invalidität gegen die Unfallversicherung ernsthaft in Betracht kommen. Den Einwand, dass es doch ohnehin zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehöre, sich über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren, will der BGH in diesem Zusammenhang nicht gelten lassen, weil es dem Versicherungsmakler zu seiner Verteidigung verwehrt sei, sich auf diese Obliegenheit des Versicherungsnehmers zu berufen, da sie lediglich das Verhältnis des Versicherungsnehmers zum Versicherer betreffe. Der Versicherungsnehmer bediene sich aber gerade des Versicherungsmakler als sachkundigen Fachmanns, um seine Ansprüche zu wahren und durchzusetzen, so der BGH unter Verweis auf seine Entscheidung NJW-RR 2009, 1688.

Schließlich könne vorliegend die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens der Klägerin für den Fall eines ordnungsgemäßen Hinweises der Beklagten bereits deshalb nicht entkräftet werden, weil nach pflichtgemäßer Beratung für die Klägerin im Hinblick auf den drohenden Rechtsverlust, der bei Versäumung der Frist von 18 Monaten für die Geltendmachung der unfallbedingten Invalidität unter Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Feststellung eintreten würde, keine sachgerechte Handlungsalternative zur fristgerechten Geltendmachung bestünde. Steht dem Versicherungsnehmer nur ein vernünftiger Weg – wie hier – zur Verfügung einen Anspruchsverlust zu vermeiden, greift die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhalten, Rixecker a.a.O.

5.
Nicht im Zusammenhang mit der Frage nach dem grundsätzlichen Bestehen einer Bera-tungspflicht, sondern erst im Zusammenhang mit der Diskussion über ein etwaiges Mitverschulden der Versicherungsnehmerin kommt der BGH auf den Umstand zu sprechen, dass die Klägerin selbst als ausgebildete Versicherungskauffrau sachkundig ist. Hieraus lässt sich ersehen, dass der BGH eine Beratungspflicht unabhängig von der eigenen Sachkunde des Versicherungsnehmers sieht.

Soweit der BGH also die grundsätzliche Beratungspflicht durch die eigene Sachkunde des Versicherungsnehmers oder dessen Möglichkeit sich sachkundig zu machen nicht zu dessen Nachteil beeinflusst sieht, weist er jedoch darauf hin, dass sich das Berufungsgericht im Rahmen der Zurückverweisung der Frage einer Anspruchsminderung gem. § 254 BGB wegen Mitverschuldens widmen muss. In diesem Zusammenhang könne der zu beratenden Person allerdings bei Vorliegen eines Beratungsvertrages regelmäßig nicht als mitwirkendes Verschuldens vorgehalten werden, sie hätte das, worüber sie ihr Berater hätte aufklären oder unterrichten sollen, bei entsprechenden Bemühungen ohne fremde Hilfe selbst erkennen können, was auch für rechtlich und wirtschaftlich erfahrene Personen gelte (BGH, WM 2010, 993; WM 2011, 1529; BGH NJW 2012, 3165; BGH NJW 2012, 3165).

Der Bundesgerichtshof formuliert weiterhin den von ihm ausgebildeten Grundsatz, dass der Berater, der seine Vertragspflicht zur sachgerechten Beratung verletzt habe, gegenüber dem Schadensersatzanspruchs des geschädigten Mandanten nach Treu und Glauben regelmäßig nicht geltend machen könne, diesen treffe ein Mitverschulden, weil er sich auf die Beratung verlassen und dadurch einen Mangel an Sorgfalt gezeigt habe (BGH WM 2010, 993; WM 2011, 1529); denn selbst eine sach- und fachkundige Person müsse darauf vertrauen können, dass der von ihr beauftragte Berater, die anstehenden Fragen fehlerfrei bearbeitete, ohne dass eine Kontrolle notwendig sei (BGH WM 2010, 993; BGH WM 2011, 1529; BGH NJW 2012, 3165).

Eine den Mandanten treffende Pflicht zur Schadensabwehr komme allerdings dann in Betracht, wenn er sichere Kenntnis von der Gefährdung seiner eigenen Interessen hat (BGH NJW 2011, 2138). Auch könne sich der Mandant auf den vorstehenden Grundsatz nicht berufen, wenn er Warnungen oder ohne weiteres erkennbare Umstände, die gegen die Richtigkeit des vom Berater eingenommen Standpunkts sprechen, nicht genügend beachtet oder den Berater nicht über eine fundierte Auskunft unterrichtet, die er selbst von einer sachkundigen Person erhalten hat (BGH WM 2011, 1529).

6.
Klarstellend hat der BGH darauf hingewiesen, dass diese Grundsätze regelmäßig entspre-chend für die Frage eines anspruchsmindernden Mitverschuldens des Versicherungsneh-mers bei Beratungspflichtverletzung des Versicherungsmaklers gelten und die Annahme eines hälftigen Mitverschuldens bei vom Versicherungsnehmer verspäteter Mitteilung der mangelnden Regulierung und eines Schreibens der Versicherung hinsichtlich der Ergänzung der Unfallschaden-Anzeige als nicht rechtsfehlerhaft angesehen wurde (vgl. BGH NJW RR 2009, 1688). Ein Mitverschulden des Versicherungsnehmers könne aber zu verneinen sein, wenn der Versicherungsmakler im Rahmen der ihm obliegenden Aufgabe den Versicherungsbedarf beim Versicherungsnehmer nicht nachgefragt hat, welche konkreten Tätigkeiten dieser im Rahmen seinem Betriebs tatsächlich ausübte (vgl. BGH NJW 2014,2038).

Allerdings ist einschränkend anzumerken, dass die Annahme eines Mitverschuldens im vorliegenden Fall lediglich dann in Betracht kommen kann, wenn die Beklagten ihre ohnehin nach dem weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers grundsätzlich bestehende Pflicht zur Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens verletzt haben sollten – läge eine nach dem Eintritt des Versicherungsfalls vertraglich übernommene Pflicht zu dessen Abwicklung vor und sei diese durch die Beklagten verletzt worden, bliebe für ein Mitverschulden der Klägerin kein Raum.

III.

1.
Zusammenfassend ist auszuführen, dass § 280 Abs. 1 BGB die einschlägige Norm für einen Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherungsvermittler wegen Pflichtverletzung bei der Abwicklung eines Versicherungsfalles darstellt, wohingegen die § 60 ff., 63 VVG den Schadensersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegen den Versicherungsvermittler wegen einer Pflichtverletzung bei einer Vertragsanbahnung bzw. beim Vertragsschluss regeln.

2.
Festzuhalten gilt es ferner: ohne dass es hierzu einer besonderen Regelung oder Absprache neben dem allgemeinen Maklervertrag bedarf, umfasst der Pflichtenkreis des Versiche-rungsmaklers grundsätzlich auch die Hilfestellung bei der Regulierung eines Versicherungsschadens.

Weil sich der Versicherungsnehmer gerade des Versicherungsmaklers als sachkundigen Fachmanns bedient, um seine versicherungsvertraglichen Ansprüche zu wahren und durchzusetzen, kann sich der Versicherungsmakler nicht darauf berufen, dass es zur eigenen Verantwortung des Versicherungsnehmers gehört, sich nach einem Versicherungsfall über Ausschlussfristen nach den Versicherungsbedingungen zu informieren.

3.
Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens gilt grundsätzlich ohne Einschränkungen und zunächst unwiderleglich, wenn für die zu beratende Person bei ordnungsgemäßer Beratung nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte.

4.
Eigene Sachkunde des Versicherungsnehmers oder die Fähigkeit und/oder Gelegenheit sich sachkundig zu machen, ändert nichts an der grundsätzlichen Beratungspflicht auf Grundlage des Maklervertrags. Allenfalls ein Mitverschulden der zu beratenden Person kommt in Betracht.

5.
Mit der vorstehend behandelten Entscheidung hat der BGH den weiten Pflichtenkreis des Versicherungsmaklers als „treuhänderischer Sachwalter“ des Versicherungsnehmers sogar im Hinblick auf eine fachkundige Versicherungsnehmerin, eine ausgebildete Versicherungsfachfrau abermals und ausdrücklich bestätigt, obgleich sie sich den in Rede stehenden Versicherungsvertrag seinerzeit sogar selbst vermittelt hatte.

Insoweit ist im Rahmen der Hilfestellung bei der Regulierung eines hier gegenständlichen privaten Unfallversicherungsvertrages besondere Sorgfalt des Maklers hinsichtlich der Einhaltung der Fristen zur Feststellung und Geltendmachung einer Invalidität geboten. Unabhängig von der den Versicherer treffenden Hinweispflicht muss der Makler seinen Kunden ausdrücklich beraten, auf die Fristen und die Gefahr eines Anspruchsverlusts sowie die Geltendmachung – also auf alle Anspruchsvoraussetzungen – hinweisen und auf deren Einhaltung achten.

Honorareinnahmen vom Kunden? Geht das?

von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht


Darf ein Versicherungsmakler überhaupt ein Honorar von seinem Kunden nehmen? Und wenn ja, wofür darf er ein solches Honrar nehmen?

Um sich der Thematik „Honorarvergütungen“ ein wenig anzunähern, sollten wir zunächst zwei rechtliche Bereiche unterscheiden.

Den ganzen Artikel lesen

Vorsorgevollmacht & Patientenverfügung

Allgemeine Hinweise sowie Informationen 2018

Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Hamburg


A. Vorwort

Die Verbreitung von Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen nimmt in der Bundesrepublik stetig zu.1 Hieran lässt sich erkennen, dass die rechtliche Vorsorge für den Ernstfall rasant an gesellschaftlicher Bedeutung gewinnt. Hierauf hat auch die Politik reagiert; dies äußert sich beispielsweise in dem gesetzlichen Vorrang der Vorsorgevollmacht gegenüber einer gerichtlich angeordneten Betreuung (vgl. § 1896 Abs. 2 S. 2 BGB) oder dem neuen Notvertretungsrecht für Ehegatten2. Dieser Entwicklung möchten wir uns selbstverständlich auch als Kanzlei nicht verschließen. Wir verstehen, dass es unseren Mandanten – gerade an der Schnittstelle zwischen Beruflichem und Privatem – ein Anliegen ist, für etwaige Schicksalsschläge gewappnet zu sein. Dementsprechend ist es uns eine Freude, Ihnen auch bei der Errichtung von Vorsorgevollmachten und Patientenverfügungen beratend zur Seite zu stehen. […..]

Den ganzen Artikel lesen

Datenschutzverstöße, die weh tun

Der Schmerzensgeldanspruch aus Art. 82 DSGVO

von Rechtsanwalt Sebastian Karch (Kanzlei Michaelis)

SebastianKarch

SebastianKarch

In aller Munde waren und sind die hohen Bußgelder, welche Art. 83 DSGVO mit sich gebracht hat und damit den bis Mai diesen Jahres wenig beachteten Datenschutz aus dem Schattendasein ins Rampenlicht gezogen hat. Was dabei aber gerne übersehen wird, ist die andere finanzielle Sanktionsnorm aus der DSGVO:

Der Schadensersatzanspruch für Jedermann. Der Art. 82 DSGVO.

Zunächst, was steht im Art. 82 DSGVO?

Art. 82 DSGVO ist eine eigenständige datenschutzrechtliche Haftungsnorm für zivilrechtlichen Schadensersatz, welche selbständig neben vertraglichen, deliktischen oder sonstigen Ansprüchen steht. Gemäß Absatz 1 der Norm „hat jede Person, die wegen eines Verstoßes gegen die DSGVO ein materieller oder immaterieller Schaden entstanden ist, Anspruch auf Schadenersatz gegen den Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter.“

Im Vergleich zum alten § 7 BDSG ermöglicht die DSGVO dem Betroffenen also jetzt neu auch die Geltendmachung von nicht bezifferbaren immateriellen Schäden.

Was bedeutet das konkret?

Der Anwendungsbereich der Norm ist extrem weit. Es wird lediglich die Geltendmachung eines Schadens aus einem schuldhaften datenschutzrechtlichen Pflichtenverstoß vorausgesetzt. Die allermeisten deutschen Unternehmer haben dieses Jahr früher oder später die Erkenntnis gewonnen, dass sie wohl aktuell noch nicht vollständig DSGVO-konform agieren.

Diesbezüglich wird noch einmal auf die Rechenschaftspflicht (Art. 5 Abs. 2 DSGVO und Art. 24 DSGVO) hingewiesen, wonach jeder, der über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet, also Verantwortlicher ist, die Einhaltung der in Art. 5 Abs. 1 DSGVO genannten Grundsätze nachweisen können muss. Die Nachweispflicht für ein datenschutzrechtlich richtiges Verhalten ist auch noch einmal explizit in Art. 82 Abs. 3 DSGVO selbst genannt.

Das Vorliegen eines Datenschutzverstoßes und das Verschulden des Verantwortlichen / Auftragsverarbeiters, ist schnell behauptet. Ob sich dann seitens des Unternehmens exkulpiert werden kann, hängt von dessen DSGVO-Konformität ab. Kann er dies nicht und weist der Betroffene, dessen Daten der Verantwortliche oder Auftragsverarbeiter nicht DSGVO-konform verarbeitet hat, nach, dass daraufhin ein konkreter bezifferbarer Schaden entstanden ist (materieller Schaden), so kann er diesen in Geld ersetzt verlangen. Soweit so klar. Aber was blüht dem Verantwortlichen / Auftragsverarbeiter, wenn der Betroffene einen immateriellen Schaden, sprich Schmerzensgeld, geltend macht?

Beispiele für „emotional distress“:

Als ein Beispiel ist die Pflicht zur Verschlüsselung auf Webseiten zu nennen. Dies hat nichts mit der Einführung der DSGVO zu tun, sondern ist schon seit Jahren Pflicht in Deutschland (§ 13 Abs. 7 TMG). Der Webseitenbetreiber muss also eine Verschlüsselung auf seiner Webseite installiert haben, insbesondere wenn er ein Kontaktformular oder Newsletter anbietet, welches vom Webseitenbesucher die elektronische Übermittlung seiner personenbezogenen Daten verlangt. Ist hier keine entsprechende Schutzmaßnahme getroffen worden, wie etwa durch die Verwendung eines anerkannten Verschlüsselungsverfahrens (SSL oder TLS), so stellt dies einen erheblichen Datenschutzverstoß dar. In solchen Fällen sollen bereits zwischen EUR 6.500,- bis 12.500,- an Schmerzensgeld verlangt worden sein. Völlig losgelöst davon wäre bei einem derart gravierenden Datenschutzverstoß auch ein Bußgeld fällig, was vermutlich noch deutlich höher ausfallen dürfte. Derartigen Abmahnungen kann man aus Unternehmersicht noch relativ entspannt gegenübertreten, da meist schon nicht sauber begründet wurde, worin denn eigentlich der Seelenschmerz liegen soll, wenn der Betroffenen selbst sehenden Auges das unverschlüsselte Kontaktformular mit seinen Daten gefüttert hat. Je mehr Abmahnungen dieser eine Betroffene daraufhin verschickt hat, desto leichter ist nachzuweisen, dass dies nur eine Masche vom Betroffenen ist, um Geld einzufordern. Erste Gerichtsentscheidungen hierzu werden Klarheit verschaffen, was dem Betroffenen an Ausgleich zusteht bei derart offensichtlichen Datenschutzverstößen.

Als weiteres Beispiel sind fehlerhafte oder nicht vorhandene Löschkonzepte und der falsche Umgang mit Löschanfragen der Betroffenen zu nennen. Hierbei gilt es gewisse Fristen zu beachten. Antwortet der Verantwortliche nicht innerhalb von längstens einem Monat, so verstößt er gegen die DSGVO.

Auch wenn den Informationsrechten (Art. 13 und 14 DSGVO) nicht nachgekommen wird, begeht der Verantwortliche / Auftragsverarbeiter schnell einen DSGVO-Verstoß. Dieser ist auch leicht nachgewiesen, wenn es dem Unternehmen nicht gelingt, zu beweisen, dass ein entsprechender Datenschutzhinweis spätestens „bei Erhebung der Daten“ zugesandt wurde. Dann kann der Betroffene geltend machen, dass er nicht darüber informiert wurde, was mit seinen Daten geschieht und damit die Herrschaft über seine Daten verloren hat.

Aus diesen wenigen Beispielen wird deutlich, weshalb die DSGVO konsequenterweise auch einen Anspruch auf Ersatz immaterieller Schäden gewährt. Der Betroffene, dessen Daten an Dritte weitergegeben worden sind, soll nicht schlechter gestellt werden, nur weil ihm durch diese Art des Datenschutzverstoßes kein bezifferbarer materieller Schaden entstanden ist. Das ist beispielsweise in den USA schon lange geltendes Recht, wo unter dem Begriff „emotional distress“ der Kontrollverlust über die eigenen Daten zum Schadensersatz berechtigt.

In welcher Höhe nun Schadensersatzansprüche aus Art. 82 DSGVO geltend gemacht werden und wann ein Kontrollverlust eingetreten sein soll und wann nicht, lässt sich nur schwer vorhersehen. Die DSGVO selbst sagt, dass sich die Höhe des Schmerzensgeldes für immaterielle Schäden an der Genugtuungs- und Abschreckungsfunktion des Schmerzensgeldes orientieren soll. Ob die deutsche Rechtsprechung auch bei diesem Schmerzensgeldanspruch eher restriktiv urteilen wird, bleibt zunächst abzuwarten.

Fazit und Handlungsempfehlungen

Art. 82 DSGVO stärkt die Rechte der Betroffenen, indem er es Ihnen ermöglicht, mit einer sehr effektiven Schadensersatznorm Ansprüche wegen angeblicher oder tatsächlicher Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Verantwortlichen und Auftragsverarbeiter tragen die Beweislast dafür, dass sie die Daten des Betroffenen datenschutzrechtlich einwandfrei verarbeitet haben. Gelingt der Nachweis nicht, sieht es schlecht aus und man kann sich eigentlich nur noch um die Schadenshöhe streiten. Wenn es sich bei dem beanstandeten Datenschutzverstoß auch nicht nur um einen Einzelfall gehandelt hat, sondern um einen sogenannten Strukturverstoß, dann kann es auch schnell existenzbedrohend werden.

Es gilt daher weiterhin im Unternehmen einen DSGVO-Datenschutzstandard zu etablieren. Das ist viel Arbeit und kostet Zeit, ist aber die einzige Möglichkeit enorme wirtschaftliche Risiken, wie die hohen Bußgelder von Behördenseite oder etwaige Schadenersatzansprüche der Betroffenen, später abwehren zu können.

Der Datenschutz sollte daher nicht als einmalige Anstrengung verstanden werden, sondern als fortlaufender Prozess.

Darüber hinaus sollten Verantwortliche und Auftragsverarbeiter weiterhin daran arbeiten, dass Sie einen Überblick darüber gewinnen, welche personenbezogenen Daten einzelner Betroffener im Betrieb auf welche Weise und für welchen konkreten Zweck verarbeitet werden. Nur, wer dies organisatorisch und technisch „im Griff hat“ und dokumentiert hat, kann seiner Nachweispflicht nachkommen.

Verordnung zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb

Verordnung des Bundesministeriums für Wirtschaft und EnergieA

Problem und Ziel

Mit Artikel 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung weiterer Gesetze vom 20. Juli 2017 (BGBl. I S. 2789) wurde § 34d der Gewerbeordnung (Versicherungsvermittler, Versicherungsberater) neu gefasst. Einzelheiten über das Erlaubnisverfahren und die Pflichten der Gewerbetreibenden sind durch Rechtsverordnung auf der Grundlage des ebenfalls neu gefassten § 34e der Gewerbeordnung zu regeln.

B. Lösung

Mit der Verordnung über Versicherungsvermittlung und –beratung (Artikel 1) wird von der Verordnungsermächtigung in § 34e der Gewerbeordnung Gebrauch gemacht. Das Erlaubnisverfahren einschließlich der Berufshaftpflichtversicherung und das Registrierungsverfahren werden näher ausgestaltet. Zudem werden die Pflichten der Gewerbetreibenden, insbesondere die Pflicht zu einer regelmäßigen Weiterbildung, ausgestaltet. In der Finanzanlagenvermittlungsverordnung (Artikel 2) und der Immobiliardarlehensvermittlungsverordnung (Artikel 3) werden notwendige Folgeänderungen vorgenommen.

weiterlesen

Muss der Makler eine Auftragsdatenverarbeitung mit Maklerpools schließen?

von Rechtsanwälten Sebastian Karch/ Stephan Michaelis (Kanzlei Michaelis)

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

„Nein, der Makler muss in der Regel keinen Vertrag über Auftragsverarbeitung mit Maklerpools schließen, jedenfalls nicht mit den allermeisten“, sagt Rechtsanwalt Stephan Michaelis (Fachanwalt für Versicherungsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht).

Viele Makler fragen sich daraufhin: „Wie kann das sein? Der Pool erhält doch von mir personenbezogene Daten meiner Kunden zur Verarbeitung.“

Diese einfach anmutende Fragestellung, welche derzeit in der Branche heiß diskutiert wird, weil viele Pools jetzt eine AVV anbieten, sollte man sich datenschutzrechtlich Stück für Stück nähern, um die Abgrenzung von Auftragsverarbeitung zu eigener Verantwortlichkeit des Pools nachvollziehen zu können.

Zunächst, wer ist Auftragsverarbeiter?

Ein Vertrag über Auftragsdatenverarbeitung (im Folgenden „AVV“ genannt) ist zwischen einem Verantwortlichen und einem (oder mehreren) Auftragsverarbeiter(n) gemäß Art. 28 DSGVO zu schließen. Folglich ist die entscheidende Frage, ob ein Maklerpool als Auftragsverarbeiter anzusehen ist? Denn nur dann wäre eine AVV mit dem Makler als Verantwortlichen abzuschließen.

Ob eine Auftragsverarbeitung vorliegt, ist mittels einer sachbezogenen, funktionalen Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse zwischen Verantwortlichem und Auftragsverarbeiter festzustellen.

SebastianKarch

SebastianKarch

Die Datenverarbeitung muss selbstverständlich im Auftrag des Verantwortlichen stattfinden. Das zentrale Element der AVV ist darüber hinaus die Weisungsgebundenheit des Auftragsverarbeiters.[1] Der Verantwortliche legt allein Zwecke und Mittel der Verarbeitung fest und gibt dem Auftragsverarbeiter weisungsgebunden die von diesem vorzunehmenden Verarbeitungen vor. Davon darf nicht abgewichen werden. Fehlt es an der strengen Weisungsgebundenheit, so liegt keine Auftragsverarbeitung vor.

Typisches Beispiel für eine Auftragsverarbeitung ist die Auslagerung der Datenspeicherung bei einem Maklerverwaltungsprogramm (MVP). Typische Beispielsfälle für das Nichtvorliegen einer erforderlichen Auftragsverarbeitung sind auch die Datenübertragung an Rechtsanwälte, Steuerberater, weil hier eine gesetzliche Schweigepflicht besteht.

 

Wonach erfolgt also die Abgrenzung der Auftragsverarbeitung zur eigenen Verantwortlichkeit?

EXKURS: Früher wurde die weisungsgebundene Auftrags(daten)verarbeitung abgegrenzt zur sogenannten „Funktionsübertragung“. Eine Funktionsübertragung lag vor, wenn eine eigene Entscheidungsbefugnis des Dritten hinsichtlich des „Wie“ der Datenverarbeitung oblag. Dies ist nunmehr überholt, da die DSGVO dem Auftragsverarbeiter mehr Gestaltungsspielraum bei     der Wahl der Mittel, also wie er den Auftrag umsetzt, lässt, ohne an seiner Rolle als Auftragsverarbeiter zu rütteln. Die DSGVO geht insoweit davon aus, dass in der heutigen Zeit die Aufgabenteilung selbstverständlich ist. Nicht jedes Unternehmen macht alles, um ihren Kunden zufriedenzustellen, sondern bedient sich dafür wiederum spezialisierter Unternehmen, dem potenziellen Auftragsverarbeiter.

Aus diesem Grund kann es sich bei der Datenverarbeitung jetzt nur noch entweder um einen Auftragsverarbeiter oder einem Verantwortlichen handeln.

Für die Abgrenzung ist festzustellen, wann der Verantwortliche nicht mehr (allein oder gemeinsam mit anderen Verantwortlichen) die Entscheidung über Zwecke und Mittel der Verarbeitung trifft, sondern dem (vermeintlichen) Auftragsverarbeiter so viel Entscheidungskompetenz hinsichtlich der Verarbeitung überlässt, dass dieser selbst zum Verantwortlichen wird. Mit anderen Worten, der Auftragsverarbeiter ist, im Gegensatz zum Verantwortlichen derjenige, der nicht „allein oder gemeinsam mit anderen über Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet“.

Ausschlaggebend ist demnach, wer von beiden tatsächlich über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung entscheidet. Bei den allermeisten Maklerpools ist diese Waagschale eindeutig zur eigenen Verantwortlichkeit des Pools „hin gekippt“, denn dieser verarbeitet in der Regel freiwillig und eigenverantwortlich die Daten aus den Versicherungsvertragsverhältnissen, ohne großartig gegenüber dem akquirierenden Makler selbst ausschließlich Weisungsgebunden zu sein.

Zur Untermauerung dessen sollen die tatsächlichen Verhältnisse im üblichen Poolgeschäft einmal näher beleuchtet werden:

 

Tatsache 1

Rechtlich gesehen zieht der Pool die Versicherungsverträge an sich. Diese „gehören“ dann also nicht mehr dem akquirierenden Makler. Am ehesten ist das am Insolvenzfall eines Pools nachvollziehbar. Dann kann der Pool dem Makler im Vorfeld noch so viele (schuldrechtliche) Versprechungen gemacht haben, um ihn an sich zu binden. Im Pool-Insolvenzfall wird der Insolvenzverwalter die Vergütungen aus den Versicherungsverträge so schnell er nur kann in die Insolvenzmasse bringen. Der Makler hat dann keine Chance mehr, an vermeintlich „seine“ Verträge heranzukommen. Das vertragliche Versprechen, dass der Makler jederzeit seine Bestände haben kann, greift nicht mehr. Der Makler müsste zu seinem Kunden gehen und sich eine neue Vollmacht holen und den Kunden erneut umdecken. Dann ist aber meist die eine Hauptfälligkeit an Courtage weg, also in der Insolvenzmasse.

Zudem ist der Maklerpool in aller Regel umsatzsteuerbefreit. Nach dem hierfür einschlägigen § 4 Nr. 11 UStG sind die Umsätze steuerbefreit, welche aus der Tätigkeit von Versicherungsvermittlern (und Bausparkassen- und Versicherungsvertreter) stammen. Das heißt, die Tätigkeiten des Maklerpools entsprechen denen eines Versicherungsvermittlers.

Somit liegt dann aber denklogisch eine Eigenverantwortlichkeit des Pools (als Vermittler) vor, da er die Verträge an sich zieht und die Rolle des Vermittlers selbst ausfüllt und selbst zumindest mit-entscheidet. Wer selbst vermittelt, entscheidet auch selbst. Auch wenn es nur um das Entscheidungsrecht geht, nicht zu vermitteln. Aber ein Pool würde mit Sicherheit nicht eine Weisung des Maklers ausführen, die zu einer späteren Haftung führen könnte. Pools folgen also nicht allen Weisungen strikt und müssen es nach den Kooperationsverträgen mit den Maklern i.d.R. auch nicht.

 

Tatsache 2

Noch einleuchtender wird die Argumentation, dass der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, wenn man sich vor Augen führt, dass der Pool in aller Regel eigenverantwortlich entscheidet, ob der vom Makler avisierte Versicherungsvertrag am Ende tatsächlich bei dem vom Makler ausgewählten Versicherer eingereicht wird. Der Pool kann also, zumeist vertraglich vereinbart, allein darüber entscheiden, ob der Auftrag des Maklers überhaupt umgesetzt wird. Manchmal entscheidet der Pool auch, dass ganze Kundenbestände auf einen anderen Versicherer umgedeckt werden. Hat der Pool aufgrund seiner Expertise eine bessere Möglichkeit für den Kunden gesehen, so kann er auch bei einem anderen Versicherer den Vertragsabschluss zum Wohle des Kunden herbeiführen. Oder es werden die Konditionen, der Versicherungsumfang oder die Versicherbarkeit von dem Pool mit dem Versicherer verhandelt. Wenn folglich der Pool eigene Deckungskonzepte anbietet, so ist er quasi selbstProduktgeber. Diese Tatsachen machen deutlich, dass der Makler es in aller Regel nicht einmal fest in der Hand hat, ob der Pool seinen Auftrag, so wie er es angetragen hat, strikt umsetzt, sondern der Pool ist der aktive Helfer!

 

Tatsache 3

Maklerpools bieten umfangreiche Dienstleistungen an, die er dem Makler nicht auf Geheiß erbringt, sondern von sich aus anbietet. Die allermeisten Maklerpools bieten dabei nicht nur bloße Unterstützungsdienstleistungen an, wie die Stellung eines Vergleichsrechners für die Internetseite des Maklers oder ein Back-Office, sondern eine sehr lange Liste an Dienstleistungen. Dazu gehören:

Bestandsoptimierung; Neukundenakquise mit Leads; Datenoptimierung; App-Lösungen; Stellung eines Maklerverwaltungsprogramms; persönliches Back-Office; Abrechnungsmodelle; Fortbildungen für Berater; Recherchetätigkeiten; Schadenfallunterstützung etc. etc.

Dem Makler geht es natürlich zuvorderst um die Teilnahme an den Konditionen, welche dieser Pool mit diesen und jenen Versicherungsgesellschaften ausgehandelt hat, oder um überhaupt den Marktzugang zu manchen Versicherern zu bekommen. Aber er bekommt zusätzlich eben noch weit mehr Dienstleistungen, völlig ohne, dass er dahingehend eine Weisung an den Pool ausgesprochen hätte. Geschweige denn, dass er diese Prozesse irgendwie steuert.

Wenn der Pool sogar über das „Ob“ entscheiden kann, dann ist die Weisungsgebundenheit so sehr eingeschränkt, dass nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr von einer Auftragsverarbeitung gesprochen werden kann.

Im Übrigen gibt auch die Größe und damit Verhandlungsstärke das Ergebnis nicht vor. Denn es kann auch Auftragsverarbeiter sein, wer kraft seiner Größe / Verhandlungsstärke nur einen vorgegebenen, standardisierten Leistungskatalog anbietet, von dem es kein Abrücken gibt. Entscheidend ist diesbezüglich nur, dass der Verantwortliche die Wahl hat, die vom Auftragsverarbeiter angebotenen Leistungen anzunehmen und nicht zum Vertragsschluss gedrängt wird. Da es am Markt genügend Maklerpools gibt und der einzelne Makler theoretisch immer wechseln könnte, ist die Marktgröße des Pools also kein Argument dafür, dass keine AVV abzuschließen ist.

 

Wenn der Pool kein Auftragsverarbeiter ist, was ist er dann?

Die DSGVO sieht ein neues Instrument vor, die sogenannte „gemeinsame Verantwortlichkeit“ nach Art. 26 DSGVO. Läge diese vor, so müsste der Makler mit dem Pool eine „Vereinbarung“ abschließen, in der sie gemeinsam festlegen, wer von ihnen welche DSGVO-Verpflichtung erfüllt. Verlangt wird für dieses Instrument also eine gemeinsame Entscheidung über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten. Jeder der gemeinsam Verantwortlichen muss einen steuernden und kontrollierenden Einfluss auf die gemeinsamen Verarbeitungen nehmen können.

Nach den oben dargestellten tatsächlichen Verhältnissen kann davon in den allermeisten Fällen nicht gesprochen werden. Der Pool stellt dem Makler eine Plattform zur Verfügung, z.B. eine Bestandsverwaltung mit Abrechnungssystem. Das kann der Makler natürlich nutzen, aber er hat keinen steuernden Einfluss auf die Inhalte. Zudem benutzen die Maklerpools in aller Regel ihr MVP selber zu eigenen weiteren Zwecken. Ohne steuernden Einfluss, wird dem Makler nur die Entscheidung über Nutzen oder Nicht-Nutzen gewährt. Es ist kein „Miteinander“ im Sinne von Art. 26 DSGVO. Demzufolge dürfte auch Art. 26 DSGVO in den allermeisten Maklerpool-Fällen nicht einschlägig sein.

 

Der Maklerpool ist eigener Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO

Wenn alle anderen Möglichkeiten nach oben Gesagtem ausgeschlossen sind, bleibt konsequenterweise nur noch eine Möglichkeit übrig. Der Maklerpool ist als eigenständiger Verantwortlicher i.S.v. Art. 4 Nr. 7 DSGVO anzusehen, mit allen damit verbundenen Pflichten.

 

Maklerpool in Einwilligungserklärung benennen

„Wichtig ist, dass der Makler in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag die Einwilligung des Kunden in die Datenweitergabe an den Maklerpool einholt. Der Pool ist dabei mit Namen zu benennen, damit der Kunde transparent darüber informiert wird, wohin seine personenbezogenen Daten im Rahmen des Maklervertrages weitergegeben werden.“ (Rechtsanwalt Stephan Michaelis).

Damit sich der Makler nicht schadensersatzpflichtig macht, sollte in jedem Fall darauf geachtet werden, dass er in seiner Datenschutzerklärung zum Maklervertrag den Maklerpool, an welchen er angebunden ist, namentlich vollständig benennt. Dies gilt selbstverständlich auch dann, wenn der Makler eine AVV mit seinem Pool geschlossen haben sollte. Denn es ist nicht das eine oder das andere zu tun. Eine AVV befreit den Makler nicht davon, dass er einen Datenschutzverstoß begeht, wenn er im Poolgeschäft keine nachweisliche Einwilligung einholt und den Kunden nicht über die Einbindung des Pool informiert.

 

Fazit

In den allermeisten Fällen muss der Makler keine AVV mit dem Maklerpool abschließen. Wenn der Makler nicht aufpasst, entstehen auch noch nachteilige vertragliche Pflichten. Nur wenn der Pool sich auf reine Back-Office-Dienstleitungen, wie etwa  nur die Zurverfügungstellung eines MVP beschränkt und rechtlich auch keine Versicherungsverträge an sich gezogen hat, ist vielleicht eine AVV zu schließen. Dann liegt die Konstellation zugrunde, dass der Pool strikt die Weisungen des Maklers umzusetzen hat. Denn aus Sicht des Pools wird dieser ansonsten immer freiwillig und eigenverantwortlich tätig, ohne entscheidend und vollständig nach den Vorgaben des Maklers weisungsgebunden zu sein.

Viel wichtiger ist es, dass der Makler seine Kunden transparent darüber informiert, dass er personenbezogenen Daten des Kunden, insbesondere die besonderen personenbezogenen Daten, an den Maklerpool weitergeben wird. Dazu hat er sich die Einwilligung des Kunden einzuholen, auch wenn eine AVV vereinbart wurde!

[1] In diesem Artikel werden die neuen Begrifflichkeiten aus der DSGVO verwendet; legaldefiniert in Art. 4 DSGVO. Zur besseren Nachvollziehbarkeit: Verantwortlicher entspricht dem „alten“ Auftraggeber und Auftragsverarbeiter dem Auftragnehmer. Die „alten“ Begrifflichkeiten werden auch noch weiterhin in vielen neuen AVV verwendet.

„Zeitbombe“ in Arbeitsverträgen mit Arbeitnehmern mit Provisionsvergütung?

Hohe legale Gehaltserhöhung für Arbeitsnehmer im Versicherungsbereich, die (mit Stornoreservekonten abgesicherte) Provisionen vom Arbeitgeber erhalten, durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes in  BAG 10 AZR 84/14 ?

Dr. Jan Freitag

Dr. Jan Freitag

Das Bundesarbeitsgericht hat nach der Revision des Unterzeichners am 21.01.2015 unter dem Aktenzeichen BAG 10 AZR 84/14 insoweit ein Stück deutsche Rechtsgeschichte geschrieben, als dass sich die in der Überschrift gestellte Frage stellt.

Sie stellt sich jetzt, Anfang des Jahres 2017, noch vehementer, weil es, nach der Zurückverweisung vom Bundesarbeitsgericht und nach dem zwischenzeitlichen Abschluss des Verfahrens nach Zurückverweisung durch das BAG zum vorinstanzlichen Landesarbeitsgericht und vieler Parallelverfahren auf Ebene der Landesarbeitsgerichtsbarkeit, zwar im Ergebnis, nicht aber in der Interpretation des BAG-Urteiles Rechtsklarheit gibt:

In manchen Arbeitsvertragskonstellationen könnte die Konsequenz aus dem genannten Urteil des Bundesarbeitsgerichtes sein, dass es für alle Arbeitnehmer, die solche laufenden Arbeitsverträge haben, um eine saftige Gehaltserhöhung geht.

Aus Arbeitgebersicht gilt es daher, gründlich zu prüfen, ob man nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes solche „Zeitbomben“ in den eigenen Arbeitsverträgen hat. Hierauf sollte dringend im Sinne der Personalkosten geachtet und ggf. gegengesteuert werden.

Aus Arbeitsnehmersicht stellt sich die Frage, ob man legal das Urteil des Bundesarbeitsgerichtes nutzt und um eine entsprechende Gehaltserhöhung kämpft.

Arbeitsrechtlich geht es um folgendes:

Das Bundesarbeitsgericht hat, neben einer deutlichen Erhöhung der Bearbeitungs- und Dokumentationslast für Arbeitgeber bei Stornierungen für von Arbeitnehmer vermittelten Versicherungen, zwei bisher nicht unübliche Klauseln in Arbeitsverträgen für unwirksam erklärt.

  1. Provisions- und Provisionsrückzahlungsklausel, BAG 10 AZR 84/14, RN 43-48

 Dem Bundesarbeitsgericht ging es um folgende, gleichlautende oder ähnliche Klauseln:

Voraussetzung für die (vorschüssige) Zahlung von Superprovision und Provision für Eigengeschäft ist, dass der Mitarbeiter die Provisionsbedingungen, insbesondere die Stornohaftungsbedingungen der einzelnen Gesellschaften anerkennt und als vertragsgemäß akzeptiert. Gleiches gilt für die Allgemeinen Provisionsbestimmungen der Gesellschaft. Die Gesellschaft wird das Prozedere hierzu noch festlegen und dem Mitarbeiter mitteilen.

Dem Bundesarbeitsgericht ging es ersichtlich um Transparenz von Arbeitsverträgen. Die Entscheidung, dass solche Klauseln unwirksam sind, ist eindeutig. Über die rechtliche Konsequenz wird jedoch noch gestritten:

Die Konsequenz aus dem Wortlaut der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes muss nach einer Ansicht sein, dass die Rückforderungsklauseln in Arbeitsverträgen dann, wenn sie unwirksam sind und der Arbeitgeber eben die Provisions- und Stornohaftungsbedingungen dem Arbeitnehmer nicht vorgelegt hat, keine Rechtsgrundlage für die Rückforderung von Arbeitsvergütung im Falle einer Stornierung bieten.

 In der Konsequenz hätte der Arbeitnehmer also einen Provisionsanspruch, aber er wäre (wegen der unwirksamen Rückforderungsklausel und weil der Arbeitgeber keine Provisions- und Stornohaftungsbedingungen vorgelegt hat) nicht gefährdet, nach Stornierungen  Provisionen zurückzahlen zu müssen.

Die andere Auffassung vertritt die Ansicht, dass für den Arbeitgeber andere gesetzliche Rechtsgrundlagen zur Rückforderung der Provisionen bestünden, z.B. aus dem HGB (§ 87 Absatz 3 i.V.m. § 92 Absatz 2 und 3 HGB, § 87a Absatz 3 und § 92 Absatz 4 HGB seien zu beachten bzw. Grundlage) oder aus dem BGB (§ 812 BGB). Diese bestünden, als klare gesetzliche Regelungen, unabhängig von der Vorlage und Kenntnisnahme der Provisions- und Stornohaftungsbedingungen auf Arbeitnehmerseite.

Der Verfasser dieses Artikels vertritt die Auffassung, dass das zitierte Urteil des Bundesarbeitsgerichtes nur dann vollständig Sinn ergibt, wenn man der ersten Auffassung folgt. Sonst hätte das Urteil keine rechtliche Konsequenz. Zwar sind gesetzliche Rückforderungsansprüche, z.B. über das Bereicherungsrecht, nicht ausgeschlossen. Hier wird es aber nur um Ausnahmefälle, wie Missbrauch des Arbeitnehmers in der Vermittlung, gehen.

So führte auch das Bundesarbeitsgericht nach einer Frage des Unterzeichners in der mündlichen Verhandlung am 21.01.2015  aus, dass es davon ausginge, dass der Arbeitgeber bei einer Rückforderung von Vergütung vom Arbeitnehmer auch darlegen und beweisen müsse, wie er konkret die Provisions- und Stornohaftungsbedingungen dem Arbeitnehmer näher gebracht habe. Die Vorlage und Kenntnisnahme (inklusive Einverständnis) der Provisions- und Stornohaftungsbedingungen sind also offensichtlich für das Bundesarbeitsgericht Teil der geforderten Transparenz, wenn der Arbeitgeber Provisionsvergütung vom Arbeitnehmer zurückerlangen möchte.

Die Landesarbeitsgerichte (das Bundesarbeitsgericht hatte nach seinem zitierten Urteil zurückverwiesen bzw. war naturgemäß Grundlage für Entscheidungen von Landesarbeitsgerichten in Parallelverfahren) haben jedoch die Unbegründetheit der Rückforderung von Provisionen durch den Arbeitgeber nicht so begründet, wie der Verfasser es erwartet hatte. U.E. wäre naheliegend gewesen, die Klagen des Arbeitgebers nach dem BAG-Urteil abzuweisen, weil der Arbeitgeber die Provisions- und Stornohaftungsbedingungen dem Arbeitnehmer nicht vorgelegt hat. Die Landesarbeitsgerichte, die nach dem hier besprochenen Urteil des BAG entschieden haben, haben aber die Rückforderungsklagen des Arbeitgebers an den hohen Schlüssigkeitsforderungen, die das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil aufgestellt hat, scheitern lassen („deutlichen Erhöhung der Bearbeitungs- und Dokumentationslast für Arbeitgeber bei Stornierungen für von Arbeitnehmer vermittelten Versicherungen“).

  1. Stornoreservekonten in Arbeitsverträgen, BAG 10 AZR 84/14, RN 58, 60

Das Bundesarbeitsgericht hat außerdem folgende Klausel bezüglich Stornoreservekonten für unwirksam erklärt, die ebenfalls in der Praxis nicht unüblich sein dürften:

„Es werden 10 % der vom Mitarbeiter erwirtschafteten Provisionen – gleich welcher Art – einem unverzinslichen Sicherheitskonto gutgeschrieben, welches von der Gesellschaft verwaltet wird. Über diese Ansprüche kann der Mitarbeiter erst verfügen, wenn sich kein Vertrag mehr in der Stornohaftungszeit befindet und auch sonst keine Rückforderungsansprüche der Gesellschaft bestehen oder entstehen können.“

In diesem Punkt waren sich alle Prozessbeteiligten einig, dass die Konsequenz aus dem Urteil des Bundesarbeitsgerichtes bei solchen Klauseln sein dürfte, dass der Arbeitsnehmer, jedenfalls nach seiner letzten Abrechnung des Stornoreservekontos, das dort ausgewiesene bestehende Guthaben ausgezahlt bekommen muss.

So lauteten auch die dem BAG-Urteil folgenden Landesarbeitsgerichtsentscheidungen, die der Unterzeichner widerklagend erwirkt hat.

  1. Rechtliche Konsequenzen ?

Der „erste Zünder der Bombe“ wäre, sich auszumalen, dass der Arbeitnehmer Provisionsvergütung unabhängig von späteren Stornierungen immer voll behalten darf, weil (siehe Ziffer 1) wegen Unwirksamkeit der arbeitsvertraglichen Klausel der Arbeitgeber die Provision nicht mehr zurückfordern darf, sogar wenn er nachweisen könnte, dass es zu korrekten Stornierungen gekommen sei. Denn er hat wegen Nichtvorlage der Provisions- und Stornohaftungsbedingungen keine Rechtsgrundlage mehr (siehe oben).

Im Grunde wären Rückforderung von Provisionsvergütung von Arbeitnehmern ohne Vorlage und Einverständnis von Provisions- und Stornohaftungsbedingungen in der Sphäre des Arbeitnehmers immer unwirksam.

Im laufenden Arbeitsverhältnis würde dies für die Zukunft gelten und im Rahmen der Verjährungs- oder arbeitsvertraglichen Verfallfristen auch für bestimmte Zeiten in der Vergangenheit.

Dies wäre schon eine ordentliche Gehaltserhöhung, und zwar in der Höhe der Storno-Quote der vom Arbeitnehmer für den Arbeitgeber vermittelten Versicherungen.

Der „zweite Zünder der Bombe“ geht jedoch noch weiter:

Stornoreservekonten werden in der Praxis in laufenden Arbeitsverhältnissen im Kontokorrent geführt. Ein bestimmter Anteil des Gehaltes des Arbeitsnehmers (im BAG-Fall 10 %) wird in das Stornoreservekonto gebucht, davon werden laufend Stornierungen abgezogen, so dass sich ein Saldo zu Gunsten oder zu Lasten des Arbeitnehmers ergibt.

Wenn aber nun auch das Stornoreservekonto nach dem Bundesarbeitsgericht unwirksam ist (und wie im hier besprochenen BAG-Fall beide Klauseln vorhanden und unwirksam sind), hat der Arbeitnehmer denklogisch nicht nur Anspruch darauf, ein ggf. vorhandenes Guthaben sofort ausgezahlt zu bekommen und zukünftig weder Stornoreserve noch tatsächliche Stornierungen abgezogen zu bekommen, sondern der Arbeitgeber wäre auch bezüglich des in der Vergangenheit einbehaltenen Gehaltes im Stornoreservekonto ungerechtfertigt bereichert.

Im besprochenen BAG-Fall ginge es also um 10 % Gehaltserhöhung für die Zukunft und um eine sehr hohe Einmalzahlung (10 Prozent des Gehaltes seit Beginn des Arbeitsvertrages !), wenn die Storno-Quote höher wäre, sogar um noch mehr.

Denn die rechtliche Konsequenz wäre zusätzlich, dass der Arbeitnehmer für Jahre (denn durch das Kontokorrent dürfte auch die Verjährung oder ein arbeitsvertraglicher Verfall keine Rolle spielen) das einbehaltene Gehalt voll zurückbekommt, unabhängig von der Berechtigung jeder Stornierung.

Praktische Konsequenz wäre die vielleicht ein wenig provokativ bzw. martialisch klingende Überschrift und Zwischenüberschrift zu diesem Artikel.

Fazit:

Jedenfalls das Risiko der rechtlichen Konsequenz einer sehr hohen Gehaltserhöhung für alle Vertriebsangestellten im Versicherungsbereich, die arbeitsvertraglich in der vom Bundesarbeitsgericht kritisierten, in der Praxis aber nicht unüblichen Weise Vermittlungsprovisionen zugesichert bekommen haben, liegt auf der Hand.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Klauseln für unwirksam erklärt. Der Eindruck des Verfassers ist, dass dem Bundesarbeitsgericht die rechtliche Konsequenz nicht vollständig bewusst war, was er auch aus den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundearbeitsgericht in Erfurt schließt.

Hintergrund war ersichtlich, dass es in dem vorliegenden Fall nicht darauf ankam, da es um ein lange (jenseits der Verjährungsfristen) beendetes Arbeitsverhältnis ging. Die rechtlichen Überlegungen des Bundesarbeitsgerichtes insgesamt (Unwirksamkeit derartiger Klauseln und „hohe Hürden“ für die Rückforderung von Provisionsvergütung) sind nach Überzeugung des Verfassers dieses Artikels in jedem Fall arbeitsrechtlich überzeugend. Von uns wurde in der Revisionsbegründung in eine ähnliche Richtung argumentiert.

Ob dieses Urteil des Bundesarbeitsgerichtes eine Dimension erhält, wie z.B. die Unwirksamkeit von Widerrufsklauseln in Darlehensverträgen, ist sicher noch nicht abzusehen. Jedoch ist jedem Arbeitnehmer und jedem Arbeitgeber dringend anzuraten, die eigenen Arbeitsverträge auf diesen Aspekt hin zu prüfen und Rechtsklarheit zu schaffen.

Dr. Jan Freitag, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Glockengießerwall 2, 20095 Hamburg, 040 88888 777, www.Kanzlei-Michaelis.de

Unsere Kanzlei, die ihren Mandanten-Schwerpunkt im Versicherungsbereich hat, bietet über ihre Rechtsanwälte anwaltliche Beratung in unterschiedlicher juristischen Disziplinen. Denn es gibt bei den Firmen-Mandanten nicht nur rechtlichen Fragestellungen zur eigenen Versicherungsvermittlung. Jede Firma kann rechtliche Probleme, z.B. mit ihren Arbeitnehmern oder im Wettbewerb, jede Firma kann z.B. arbeitsrechtliche oder gesellschaftsrechtliche Gestaltungswünsche haben.

Viele dieser Firmen nutzen die Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte über eine monatliche Beratungspauschale als „externe Rechtsabteilung“.

Bewerberdatenschutz

Auf unserer Webseite bieten wir Ihnen die Möglichkeit, sich mittels eines Kontaktformulars direkt Online auf unsere Stellenausschreibungen zu bewerben. Im Folgenden informieren wir Sie darüber, welche personenbezogenen Daten wir dabei von Ihnen als Bewerber verarbeiten und erläutert den Umgang mit Ihren persönlichen Daten im Laufe des Bewerbungsverfahrens.

a) Welchen Zweck hat die Erhebung personenbezogener Daten?

Für die Onlinebewerbung benötigen wir Ihre persönlichen Daten zur Bearbeitung Ihrer Bewerbung. Die Daten, die Sie uns im Zuge Ihrer Bewerbung übermitteln, werden nur für den Zweck der Bewerberauswahl verwendet und verarbeitet. Zur Bearbeitung Ihrer Bewerbung verwenden wir nur die Informationen, die Sie uns direkt übermittelt haben. Hierzu können auch Informationen gehören, die Sie in Online-Karriere-Netzwerken oder anderen Job-Portalen angegeben haben.

Darüber hinaus ist es unser Ziel, den Bewerbungsprozess für Sie so einfach wie möglich zu machen. Wir berücksichtigen Ihre Bewerbung auch gerne für weitere Positionen bei uns im Haus. In diesem Fall würden wir Sie kontaktieren und Sie einladen, sich auf eine andere Position zu bewerben, wenn Ihr Profil passt. Sie entscheiden dann, ob Sie sich bewerben möchten. Dasselbe gilt für Initiativbewerbungen, die Sie uns übermitteln.

b) Welche personenbezogenen Daten erfassen wir?

Wir erfassen Ihre persönlichen Daten, die für das Bewerbungsverfahren relevant sind oder die Sie uns im Zuge des Bewerbungsverfahrens übermitteln (darunter zum Beispiel Nachname, Vorname, Anschrift, E-Mail, die Position, auf die Sie sich bewerben, und Angaben zu Ihrer persönlichen Bewerbung). Um Ihre Bewerbung sorgfältig zu beurteilen, benötigen wir eventuell auch zusätzliche Angaben, z.B. zu Ihrem bisherigen beruflichen Werdegang.
Bei der Online-Bewerbung tragen Sie Ihre persönlichen Daten in die Online-Formulare ein und laden die zugehörigen Unterlagen hoch. Bei Bewerbungen über andere Kanäle erfassen wir die relevanten Informationen aus Ihrer Bewerbung und speichern Ihre Bewerbungsunterlagen in unserem System.

c) Auf welcher Rechtsgrundlage und wie erheben wir Ihre persönlichen Daten im Rahmen einer Bewerbung?

Wir erheben Ihre persönlichen Daten zum Zweck der Durchführung des Bewerbungsverfahrens auf der Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 b), Art. 88 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. Bundesdatenschutzgesetz (BDSG).Bei einer Onlinebewerbung auf eine konkrete Stelle oder einer Initiativbewerbung geben Sie Ihre Daten selbständig in das entsprechende Onlineformular ein. Aus Sicherheitsgründen schicken wir Ihnen nach Ihrer Onlineanmeldung eine Bestätigungsnachricht. Bei einer Email-Bewerbung erfassen wir alle relevanten Daten in unserem Rekrutierungssystem und laden Ihre Dokumente inkl. Ihrer Email hoch. Ihre Email wird im Anschluss aus unserem Postfach gelöscht.


d) Wer wird über Ihre Bewerbung informiert?

Ihre persönlichen Daten werden streng vertraulich behandelt und nur den zuständigen am Bewerbungsverfahren beteiligten Personen zur Verfügung gestellt. Falls Sie für eine Beschäftigung in Betracht kommen, ist die nachfolgende Verwendung bzw. Weitergabe Ihrer persönlichen Daten auf rein beschäftigungsbezogene Zwecke und auf die Personengruppe beschränkt, die im Rahmen der Einstellung Kenntnis darüber erlangen muss.


e) Welche Daten erheben wir im Rahmen Ihrer Bewerbung?
Wir verpflichten uns im Rahmen Ihrer Bewerbung nur diejenigen Daten zu verwenden, die unmittelbar und persönlich von Ihnen stammen. Hierzu können auch solche Daten gehören, die Sie zum Zwecke der beruflichen Darstellung (z.B. in sozialen Netzwerken) online zur Verfügung stellen. Eine darüber hinaus gehende Recherche zu Ihrer Person, z.B. mittels Online-Suchmaschinen, nehmen wir nicht vor. Die Angabe Ihres Alters bzw. die Eingabe Ihres Geburtsdatums ist dadurch begründet, dass für einige unserer Tätigkeiten gesetzlich ein Mindestalter vorgesehen ist.


f) Wie werden Ihre persönlichen Daten übermittelt?

Die Internet-Server unseres Providers erfüllen aktuelle Sicherheitsstandards. Wir versuchen damit Ihre persönlichen Daten gegen Verlust, Missbrauch, unbefugten Zugriff, Bekanntwerden, Änderung und Löschung zu schützen. Die Übermittlung Ihrer persönlichen Daten an die Server erfolgt nach den Sicherheitsstandards der TLS-Methode.


g) Wann werden Ihre personenbezogenen Daten gelöscht?
Im Rahmen einer Onlinebewerbung auf eine konkrete Stelle können Sie jederzeit Ihre Daten sowie die beigefügten Anhänge (wie z.B. Ihren Lebenslauf) selbst löschen. Zusätzlich haben Sie die Möglichkeit, uns um die Löschung Ihrer Daten zu bitten. Wenn Sie die sofortige Löschung Ihres Bewerberprofils wünschen, wenden Sie sich bitte an die in der Datenschutzerklärung angegebene Kontaktadresse.

Unsere Regellöschfrist für eine Bewerbung beträgt nach Abschluss des Bewerberverfahrens (Absage bzw. Einstellung erfolgt) oder nach Abschluss der Recruiting-Veranstaltung vier Monate.