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Innovatives Denken zwischen Recht und Markt – Aktuelle Neuerscheinung

Innovatives Denken zwischen Recht und Markt - Festschrift für Hans-Peter Schwintowski

Innovatives Denken zwischen Recht und Markt – Festschrift für Hans-Peter Schwintowski

Innovatives Denken zwischen Recht und Markt

Festschrift für Hans-Peter Schwintowski

Herausgegeben von Prof. Dr. Christoph Brömmelmeyer, PD Dr. Martin Ebers und Dr. Mirko Sauer

2017, 1.006 S., geb., 179,– €
ISBN 978-3-8487-4482-4
eISBN 978-3-8452-8726-3
nomos-shop.de/30655

 

Mit dieser Festschrift wird der Rechtswissenschaftler Hans-Peter Schwintowski anlässlich seines 70. Geburtstages geehrt.

Verfasst von namhaften Kollegen, Schülern und Weggefährten enthält das Werk insgesamt 49 Beiträge zu aktuellen Themen aus dem Versicherungsrecht, dem Bank- und Kapitalmarktrecht, dem Vertrags- und Verbraucherrecht, dem Kartell-, Energie- und sonstigen Regulierungsrecht, dem Handels- und Gesellschaftsrecht sowie dem allgemeinen deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht. Die thematische Breite spiegelt die beeindruckende Vielfalt der Forschungsschwerpunkte des Jubilars wider.

 

Mit Beiträgen von Gregor Bachmann, Jürgen Basedow, Ulrich Battis, Hans-Peter Benöhr, Michael Bergmann, Alexander Blankenagel, Oliver Brand, Edmund Brandt, Stephan Breidenbach, Christoph Brömmelmeyer, Patrick Büscher, Martin Ebers, Sandra Flemming, Martin Geipel, Stefan Grundmann, Christian von Hammerstein, Christian Hampel, Philip Härle, Martin Heger, Hans Heller, Helmut Heiss, Christian Hofmann, Christian Huber, Siegfried Klaue, Johann Klinge, Michael Kloepfer, Kai-Oliver Knops, Robert Koch, Christian Köhler, Torsten Körber, Dirk-Fabian Lange, Theo Langheid, Leander D. Loacker, Dirk Looschelders, Stephan Michaelis, Hans-W. Micklitz, Florian Möslein, Friedrich Preetz, Peter Reiff, Udo Reifner, Peter Rott, Doron Rubin, Mirko Sauer, Frank Schäfer, Bettina Schleicher, Andreas Schuler, Eberhard Schwark, Reinhard Singer, Andreas W. Tilp, Klaus Tonner, Bettina Tugendreich, Artur-Axel Wandtke, Andreas Weitbrecht

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Der Honorarversicherungsberater im Lichte des Verbraucherschutzes

Der Honorarversicherungsberater Stephan Michaelis

Stephan Michaelis, Hamburg*

  1. Einleitung

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Es ist eine große Ehre, für den Jubilar, welcher sich nicht nur als herausragender Versicherungsrechtler hervorgetan hat, sondern vor allem auch als anerkannter Verbraucherschützer, diesen Beitrag verfassen zu dürfen. Der Jubilar war schon gelernter Versicherungskaufmann, als der Verfasser das Licht der Welt erblickte. Prof. Dr. Schwintowski war nicht nur unter anderem im Versicherungsbeirat der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht eingebunden, als Berater des Bundesjustizministeriums zur Jahrhundertreform des VVG berufen, sondern er ist darüber hinaus auch aktueller Herausgeber des Praxiskommentars zum Versicherungsvertragsrecht. Hierrüber lernte der Verfasser den Jubilar kennen und schätzen. Der Prof. Dr. Schwintowski/Brömmelmeyer hat sich nun mehr in der dritten Auflage zu einem bekannten und vielzitierten VVG Kommentar entwickelt. Dem Autor dieses Aufsatzes ist es daher eine Ehre, gefragt worden zu sein, ob er für den hochgeschätzten Kollegen, welcher auch als Berater für die Kanzlei Michaelis gewonnen werden konnte, einen Festschriftbeitrag verfassen zu dürfen.

Knapp zehn Jahre nach der Umsetzung der ersten Vermittlerrichtlinie[1] ist der deutsche Gesetzgeber gerade dabei, eine erneute Richtlinie[2] über den Versicherungsvertrieb in das deutsche Recht zu übertragen. Die Insurance Distribution Directive, auch kurz IDD genannt, sorgt seit einiger Zeit für reges Aufsehen unter den Versicherungsvermittlern. Die IDD-Richtlinie muss dabei bis Ende Februar 2018 in nationales Recht umgesetzt werden. Mit einer Umsetzung ist aufgrund der Bundestagswahlen im Herbst 2017 noch vorher zu rechnen.

Im November 2016 wurde durch das Bundeswirtschaftsministerium ein Referentenentwurf[3] vorgelegt, welcher nach kleineren Änderungen am 18.1.2017 von der Bundesregierung beschlossen wurde. Dieser Gesetzesentwurf sorgte in der Folge für eine kurzweilige juristische Auseinandersetzung über die grundlegenden Vermittlerstrukturen in Deutschland. Auch Prof. Dr. Schwintowski beteiligte sich an der Diskussion. In seiner Stellung als Professor für Bürgerliches Recht an der Humboldt-Universität zu Berlin veröffentlichte er ein juristisches Gutachten, welches Anlass dieser Ausarbeitung ist. Dabei bescheinigte Prof. Dr. Schwintowski dem Gesetzesentwurf eine Verfassungswidrigkeit. Dieser Vorwurf stellt sicherlich die größtmögliche Schelte dar, welche einem Gesetzgebungsorgan gegenüber erhoben werden kann.

Dabei geht der Gesetzesentwurf an einigen Stellen deutlich über die notwendigen Änderungen, welche die IDD vorsehen, hinaus. Insbesondere die kritischen Punkte der Einführung des Honorar-Versicherungsberaters, des Honorarannahmeverbotes für Versicherungsmakler sowie das Provisionsabgabeverbot finden sich in der IDD-Richtlinie überhaupt nicht wieder. Es ist hierbei vielmehr der deutsche Gesetzgeber gewesen, der auf Grundlage des Koalitionsvertrages die Stärkung der Honorarberatung fördern möchte. Dies solle zum Wohle des Verbraucherschutzes führen. Ob dies dem Gesetzgeber gelingen wird, kann lediglich die Zukunft zeigen.

  1. Versicherungsvermittlung vor IDD

Die Vermittlung von Versicherungsverträgen liegt gemäß § 59 Abs. 1 VVG in den Händen des Versicherungsvertreters und des Versicherungsmaklers. Versicherungsvertreter im Sinne des § 59 Abs. 2 VVG ist, wer von einem Versicherer oder einem Versicherungsvertreter damit vertraut ist, gewerbsmäßig Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Versicherungsmakler ist hingegen gemäß § 59 Abs. 2 S. 1 VVG, wer gewerbsmäßig für den Auftraggeber die Vermittlung für den Abschluss von Versicherungsverträgen übernimmt, ohne von einem Versicherer oder von einem Versicherungsvertreter damit betraut zu sein. Neben diesen klassischen Versicherungsvermittlern gibt es darüber hinaus auch die Figur des Versicherungsberaters, welcher in § 59 Abs. 4 VVG definiert ist. Versicherungsberater im Sinne dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein.

Anders als die erste Vermittlerrichtlinie richtet sich die IDD nicht nur an den Versicherungsvermittler, sondern auch an Versicherungsunternehmen. Die IDD gibt hier anders noch als die IMD auch den Versicherungsunternehmen verbindliche Vorgaben bezüglich der Versicherungsvermittlung.

  1. Versicherungsmakler

Wer gewerbsmäßig Versicherungsverträge vermitteln will, der bedarf der Erlaubnis. Diese Erlaubnispflicht für den Versicherungsmakler ist in § 34d Abs. 1 S. 1 GewO normiert.

  1. a) Stellung

Der Versicherungsmakler ist jedoch weit mehr als der bloße Makler im Sinne des § 93 Abs. 1 HGB. Der klassische Handelsmakler hat es allein zur Aufgabe, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs zu übernehmen.

Zum Aufgabengebiet des Versicherungsmaklers gehört es gleichermaßen, dem Versicherungsnehmer Versicherungsverträge mit Versicherungsunternehmen zu vermitteln. Die Tätigkeit des Versicherungsmaklers im absoluten Regelfall geht dabei über die reine Vermittlung eines Versicherungsvertrages weit hinaus. Ohne an dieser Stelle bereits im Einzelnen auf die vielseitigen und umfangreichen Pflichten und Tätigkeitsbereiche des Versicherungsmaklers einzugehen, kann festgehalten werden, dass der Versicherungsmakler vor allem auch eine umfassende, der Vermittlung vorhergehende Beratung sowie in der Regel auch eine dauerhafte Betreuung des Versicherungsnehmers schuldet.[4] Alle jene Tätigkeitsaspekte des Versicherungsmaklers finden im klassischen Maklerrecht keinen Niederschlag. Nicht zuletzt deshalb ist das Versicherungsmaklerrecht völlig zu Recht vor allem auch wesentlich durch die Rechtsprechung geprägt.[5]

Der Versicherungsmakler ist treuhänderischer Sachwalter des Versicherungsnehmers.[6] Inhalt und Umfang seiner Pflichten sind durch Vertragsauslegung des Versicherungsmaklervertrages unter Berücksichtigung des Handelsbrauchs zu ermitteln. Der Vertrag begründet ein Dauerschuldverhältnis, durch das der Versicherungsmakler nicht nur zu einmaligen Bemühungen um die Beschaffung von geeignetem Versicherungsschutz, sondern auch zur anschließenden umfassenden und dauerhaften Betreuung der Interessen des Versicherungsnehmers mit der erforderlichen Beratung über Anpassung und Veränderung des Versicherungsschutzes während der gesamten Vertragslaufzeit verpflichtet wird.[7]

  1. b) Vergütung

Die Tätigkeit des Versicherungsmaklers wird nach aktuellem Stand durch drei Möglichkeiten vergütet. Zum einen ist der absolute Regelfall, dass der Versicherungsmakler für die von ihn an einen Versicherer vermittelten Verträge eine Courtage erhält. Der Versicherungsmakler kann sich jedoch auch vom gewerblichen Versicherungsnehmer vergüten lassen (vgl. § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO). Dies kann zum einen durch ein Vermittlerhonorar geschehen oder durch ein Beraterhonorar.

  1. aa) Courtage

In den meisten Fällen wird der Versicherungsmakler für seine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit vom Versicherer bezahlt. Diese Courtage vom Versicherer wird in die dem Versicherungsnehmer in Rechnung gestellte Prämie einkalkuliert („Bruttopolice“). Die Übertragung der Zahlungsverpflichtung von dem nach §§ 675 Abs. 1, 611 BGB vertraglich verpflichteten Versicherungsnehmer zur Zahlung der Vergütung auf den Versicherer setzt voraus, dass der Versicherungsmakler mit dem Versicherer eine Zahlungsvereinbarung geschlossen hat und gleichsam der Versicherungsnehmer durch seine Zahlung von möglichen (gesetzlichen) Ansprüchen des Versicherungsmaklers befreit wird. Diese Ausgestaltung findet sich in nahezu sämtlichen Versicherungsmaklerverträgen und ist von der Vertragsfreiheit der Beteiligten gedeckt, wenngleich sich diese Vergütungsstruktur sehr weit von dem – vermeintlichen – gesetzlichen Leitbild des Handelsmaklers gem. § 99 HGB bzw. §§ 675, 611, 612 BGB entfernt. Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Praxis kommen nicht auf. Kritik herrscht an dieser Vergütungsform und gibt es zuweilen massig. Angeführt wird zumeist, dass diese Vergütungsstruktur intransparent sei, da der Versicherungsnehmer nicht erkennen kann, was „der Service“ kostet. Provisionen und Courtagen, obwohl diese vom Versicherungsnehmer in vollem Maße (indirekt) gezahlt werden, werden für viele Produkte, also z. B. alle Sachverträge, nicht offengelegt.[8]

  1. bb) Vermittlerhonorar (Provision)

Mit Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages ist von Gesetzes wegen die Vergütung grundsätzlich vom Auftraggeber zu zahlen. Dass dies in der Praxis meist abbedungen wird, ändert nichts an der gesetzlichen Grundlage. Eine Vergütung des Versicherungsmaklers für seine Maklertätigkeit muss vom Auftraggeber bezahlt werden dürfen. Der Versicherungsmakler vereinbart hier mit dem Versicherungsnehmer, dass dieser bei Abschluss des Versicherungsvertrages selbst zur Provisionszahlung verpflichtet sein soll.[9] Der Versicherungsmakler vermittelt dem Versicherungsnehmer dann Verträge, bei denen der Versicherer keine Vermittlungskosten einberechnet hat (sog. „Nettopolice“).[10] Die Höhe der vom Versicherungsnehmer zu zahlenden Vergütung an den Vermittler ist dabei den Parteien vorbehalten. Die Provision wird mit der erfolgreichen Vermittlung fällig. Die Pflicht zur weiteren und vollständigen Vergütung trifft den Versicherungsnehmer in der Regel auch dann, wenn der Versicherungsvertrag durch den Versicherungsnehmer frühzeitig gekündigt wird. Der „Schicksalsteilungsgrundsatz“ gilt hier nicht.[11] Der Versicherungsnehmer hat hier volle Kostenkontrolle und weiß genau, wie hoch die Vergütung für die bereits vollständig erbrachte Vermittlungsleistung des Versicherungsmaklers ist.

  1. cc) Beratungshonorar

Sofern der Versicherungsmakler an gewerbliche oder freiberufliche Kunden, also Kunden, welche keine Verbraucher sind, eigenständige Beratungsleistungen zu versicherungsrechtlichen Fragen berät, so kann er dafür ein erfolgsunabhängiges Beraterhonorar verlangen. Dieses Beraterhonorar wird im Gegensatz zur Courtage/Provision nicht nur für die Vermittlung fällig, sondern stellt eine (vermittlungs-)erfolgsunabhängige Vergütung dar. Das Beraterhonorar wird mit Erbringung der Dienstleistung fällig. Spezielle Vorgaben bezüglich der Höhe und der Ausgestaltung der Vergütungsvereinbarung bestehen neben den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht.

  1. Versicherungsberater

Der Versicherungsberater wurde im Zuge der Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts 2007 neu in das VVG eingefügt. Versicherungsberater im Sinn dieses Gesetzes ist, wer gewerbsmäßig Dritte bei der Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen oder bei der Wahrnehmung von Ansprüchen aus Versicherungsverträgen im Versicherungsfall berät oder gegenüber dem Versicherer außergerichtlich vertritt, ohne von einem Versicherer einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder in anderer Weise von ihm abhängig zu sein. Der Versicherungsberater erhält hierbei seine Vergütung ausdrücklich nicht vom Versicherer. Der Versicherungsberater arbeitet für ein vom Versicherungsnehmer zu zahlendes Beratungshonorar. Zwischen dem Versicherungsberater und dem Versicherungsnehmer liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde. Je nach Inhalt dieses Vertrages kann der Versicherungsberater zu nahezu jeglichen Aufgaben rund um den Versicherungsschutz verpflichtet sein. So kann der Versicherungsberater verpflichtet sein, Risikoanalysen für den Versicherungsnehmer zu erstellen oder aber den Versicherungsnehmer bei der Abwicklung eines komplizierten und umfangreichen Versicherungsfalls gegenüber der Versicherung außergerichtlich unterstützen. Lediglich die Vermittlung von Versicherungsverträgen obliegt nicht dem Versicherungsberater. Die Vergütung des Versicherungsberaters richtet sich zum einen nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) oder nach individuellen Honorarabsprachen mit dem Versicherungsnehmer.

III.        Aussagen der IDD bezüglich der Versicherungsvermittler

Die IDD ist bemüht, das Vermittlerrecht europaweit auf einheitliche Standards zu bringen. Die Richtlinie ist dabei als Mindestharmonisierung ausgestaltet, sodass es den nationalen Gesetzgebern obliegt, strengere Regelungen zu treffen.

Die wohl in der Praxis relevanteste Neuerung ist die Einführung einer Fortbildungspflicht. Die Richtlinie beinhaltet eine Fortbildungspflicht von 15 Stunden pro Jahr. Einzelheiten hierfür sollen später in der Versicherungsvermittlerverordnung geregelt werden.

Art. 17 der IDD stellt allgemeine Grundsätze für jeden Versicherungsvertreiber dar. Nach Abs. 1 müssen alle Versicherungsvertreiber gegenüber dem Versicherungsnehmer „stets ehrlich, redlich und professionell in deren bestmöglichen Interesse handeln.“ Diese Regelung sorgt für einigen Sprengstoff. Diese unscheinbare Floskel, im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln, wirft ihren Schatten erst beim zweiten Blick weit. Nach aktuellem Recht ist schon umstritten, ob der Versicherungsmakler einen bestmöglichen Rat (best advice) oder aber einen geeigneten Rat (suitable advice) schuldet. Diese Rechtsfrage wird dem Anwender nun abgenommen und für sämtliche im Versicherungsvertrieb tätigen Personen ausgeweitet. Das es hierbei zu Verunsicherungen kommen kann, wenn dem Versicherer aufgetragen wird, im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln, leuchtet sofort ein.[12]

Die IDD äußert sich ferner zur Frage der Vergütung von Versicherungsvertreibern. Nach Art. 17 Abs. 3 IDD haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass Versicherungsvertreiber nicht in einer Weise vergütet werden, die mit ihrer Pflicht, im bestmöglichem Interesse ihrer Kunden zu handeln, kollidiert. Demnach müssen Versicherungsvertriebler jeder Art, Versicherer, Vertreter, Makler und auch Honorar-Versicherungsberater, dafür Sorge tragen, dass keine Anreize für ihn selbst oder seine Angestellten geschaffen werden könnten, einem Versicherungsnehmer eine bestimme Versicherung zu empfehlen, obwohl eine andere Versicherung den Bedürfnissen und Anforderungen des Versicherungsnehmers viel eher entsprechen würde.

Ferner hat der Versicherungsvermittler nach Art. 19 Abs. 1 lit. d) dem Versicherungsnehmer die Art der zu erhaltenen Vergütung vor Abschluss des Versicherungsvertrages mitzuteilen. Der Versicherungsvermittler muss also offenlegen, wie er vergütet wird. Die anfängliche Sorge von Versicherungsvermittlern, die Höhe der Courtage offenzulegen oder ein komplettes Verbot der Annahme von Courtagen waren daher unbegründet.

  1. Vermittler nach der „IDD-Umsetzung“

Der deutsche Gesetzgeber hat einen Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2016/87 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb und zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes veröffentlicht. Der Entwurf sorgte für gewaltiges Aufsehen auf dem Markt der Versicherungsvermittler. Dies liegt im Besonderen daran, dass einige Regelungen deutlich über das hinausgeht, was die IDD fordert.

  1. Versicherungsmakler

Neben den allgemeinen Regelungen, wie der Fortbildungspflicht, hat die „Umsetzung“ der IDD für den Versicherungsmakler einige Neuheiten mit sich gebracht.

Die schwerwiegendste Änderung wäre sicherlich die Vergütungspflicht des Versicherungsmaklers durch den Versicherer. Nach jetziger Rechtslage kann sich der Versicherungsmakler – wie zuvor dargestellt – sowohl vom Versicherungsnehmer, in Form einer Vermittlungsprovision oder aber in Form eines Beraterhonorars, vergüten lassen. Sofern der Versicherungsmakler dem Versicherungsnehmer eine Bruttopolice vermittelt, erhält er dafür eine Courtage vom Versicherer. Lange Zeit sah es so aus, als zaubere der Gesetzgeber nun zur großen Verwunderung aller ein Honorarannahmeverbot des Versicherungsmaklers gegenüber dem Versicherungsnehmer aus dem Hut. Der Gesetzgeber war tatsächlich der Auffassung, hier mag die später folgende Kritik unter anderem schon anklingen, dass der Versicherungsmakler sich nicht mehr vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf, sondern ausschließlich vom Versicherer. Nur gegenüber dem „Nicht-Verbraucher“, also der Gruppe der Firmenkunden, sollte die alte Ausnahme des § 34d Abs. 1 Satz 3 GewO zugunsten einer Honorarvereinbarung mit dem Firmenkunden erhalten bleiben. Die Vereinbarung einer Vermittlungsvergütung zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmakler wäre somit wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB unwirksam. Nach der Entwurfsbegründung sollte dies zu einem kompletten Honorarannahmeverbot für Versicherungsvermittler führen. Es sollte damit eine klare Trennung zwischen den Versicherungsvermittlern und dem Versicherungsberater gewährleistet werden. Nach Ansicht des Gesetzgebers wäre ansonsten zu befürchten, dass Vermittler für Beratungsleistungen zusätzlich noch eine „Unabhängigkeit suggerierende Honorarvereinbarung“[13] mit dem Versicherungsnehmer abschließen. Der Gesetzgeber hatte befürchtet, dass der Versicherungsnehmer dann nicht mehr zwischen Versicherungsvermittler und -berater unterscheiden könne.

Weiter wurde ein Provisionsabgabeverbot niedergeschrieben. Demnach dürfen Versicherungsvermittler künftig Versicherungsnehmern, versicherten Personen oder Bezugsberechtigten aus einem Versicherungsvertrag Sondervergütungen nicht mehr gewähren oder versprechen. Gem. § 48b Abs. 2 VAG-E ist eine Sondervergütung jede unmittelbare oder mittelbare Zuwendung neben der im Versicherungsvertrag vereinbarten Leistung. Eine Ausnahme wird für geringwertige Zuwendung bis 15 Euro pro Versicherungsvertrag und Kalenderjahr gemacht. Eine Provisionsabgabe soll hingegen ferner erlaubt sein, wenn diese zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung verwendet wird.

  1. Versicherungsberater

Die wohl bedeutendste Änderung für den Versicherungsberater ist die Einführung einer Vermittlungserlaubnis. Der Versicherungsberater, welcher bisher in § 34e GewO geregelt war, ist nunmehr in § 34d Abs. 2 GewO-E eingefügt worden. Nach § 34d Abs. 2 S. 2 Nr. 3 GewO-E ist der Aufgabenbereich des Versicherungsberaters auch auf die Vermittlung und den Abschluss von Versicherungsverträgen ausgeweitet worden. Zu beachten ist hier jedoch, dass sich der Versicherungsberater lediglich vom Versicherungsnehmer vergüten lassen darf. Sofern der Versicherungsberater eine Bruttopolice vermittelt, hat er die Courtage an den Versicherungsnehmer durchzuleiten. Der Versicherungsberater soll also im Gegensatz vom Versicherungsnehmer ebenso zur Vermittlung berechtigt sein, seine Vergütung hingegen ausschließlich vom Versicherungsnehmer erhalten. Bezweckt werden soll damit eine klare Trennung zwischen der Versicherungsmaklertätigkeit und der Tätigkeit als Versicherungsberater. Der Versicherungsberater soll hierbei völlig unabhängig vom Versicherer sein. Im Ergebnis soll der Versicherungsberater dazu angehalten werden, immer bevorzugt Nettopolicen zu vermitteln. Wenngleich es am Markt vereinzelt schon Nettopolicen zu vermitteln gibt, so bleibt dennoch die Frage offen, ob aufgrund der Anzahl von 311 Versicherungsberatern die Versicherer nun vermehrt Nettopolicen anbieten werden. Für den Versicherungsberater ändern sich ansonsten lediglich Kleinigkeiten.

  1. Kritik

Die „Umsetzung“ der IDD bietet reichlich Angriffsfläche zur Kritik. Zum einen, da die spürbaren Änderungen sich in der IDD-Richtlinie nicht wiederfinden und zum anderen, da der Gesetzesentwurf die Rechtslage nur noch undurchsichtiger macht. Nicht umsonst hat der Jubilar in einem Gutachten die Umsetzung der IDD schon im Vorwege als verfassungswidrig eingestuft. Federführend hat der Jubilar bereits als erster die eklatanten und nicht zu rechtfertigenden Änderungen kritisiert.

  1. a) Verfassungswidrigkeit

Der Jubilar hat in einer rechtswissenschaftlichen Stellungnahme[14] zur Provisionsbindung und Doppelberatung nach dem Gesetz zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD) den Gesetzesentwurf als mit der Verfassung unvereinbar erklärt. In seinem Gesamtergebnis stellte dieser fest, dass die vom Gesetzgeber geplante Provisionsbindung des Versicherungsvermittlers, und damit auch des Versicherungsmaklers, an die Versicherungsunternehmen (§ 34d Abs. 1 S. 6 GewO-E) verfassungswidrig ist. Das totale Verbot, Honorarvereinbarungen mit den Verbrauchern zu schließen, sei der schwerstmögliche Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Versicherungsmaklers.

Nach Ansicht des Jubilars gibt es auch nach Umsetzung der IDD keine Pflicht zur Doppelberatung durch den Versicherungsmakler als auch durch den Versicherer. Eine solche Pflicht würde zu Missverständnissen und Funktionsdefiziten zwischen Versicherungsunternehmen und Vermittler führen. Der Gesetzgeber dürfe in der Folge nicht wie beabsichtigt den § 6 Abs. 6 VVG teilweise streichen.

  1. aa) Provisionsbindung des Versicherungsmaklers

Dass die Provisionsbindung in der Verbraucherberatung gegenüber den Versicherungsunternehmen in die Berufsausübungsfreiheit des Versicherungsmaklers eingreift, steht außer Frage. Mithin kommt es im Ergebnis auf eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dieses Eingriffes in die Berufsfreiheit an. Die vom Grundgesetz geschützte Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG müsste nach der sogenannten neuen Verhältnismäßigkeitsformel[15] noch ausreichend geschützt sein. Je intensiver die Berufsfreiheit eingeschränkt wird, desto schwerer müssen die Gründe dafür wiegen und desto strenger ist die Kontrolle des BVerfG im Rahmen des Prüfungsprogramms der Verhältnismäßigkeit.[16] Bei der Regelung von Totalverboten in Rahmen der Berufsausübungsfreiheit bedarf es zu deren Rechtfertigung nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls.[17] Bei der Kollision zweier von verfassungsrang gegenüberstehender Rechte sind die im Wege der praktischen Konkordanz aufzulösen. Der Gesetzgeber hat im Ergebnis einen Ausgleich zu finden, welche beide Rechte in ihren größtmöglichen Bereich schützt. Dies ist dem Gesetzgeber mit dieser Regelung nicht gelungen.

Der Versicherungsmakler, welcher seinen Ursprung genauso wie sämtliche anderen Maklerberufe im klassischen Zivilmakler findet, soll es nun verwehrt sein die immerfort währende historische Möglichkeit zu erhalten, seine Vergütung vom Auftraggeber einzufordern. Dem Maklerwesen ist es immanent, dass dieser die Interessen seiner Auftraggeber zu schützen hat. Daher ist es auch folgerichtig, dass der Makler, ganz gleich ob Immobilien- oder Versicherungsmakler, zumindest auch von seinem Auftraggeber vergütet werden muss. Der Gesetzgeber schafft mit dieser Regelung eine Interessenlage, wie sie dem Verbraucherschutz nicht entsprechen sollte. Der Versicherungsmakler, Sachwalter des Versicherungsnehmers, sollte nicht alleinig auf die Vergütung durch das Versicherungsunternehmen angewiesen sein. Es wird bei dem freien Versicherungsmakler eine Abhängigkeit generiert, die den Interessen des Versicherungsnehmers zuwiderlaufen. Der Versicherungsmakler wird ab dann dazu verpflichtet sein, sämtliche Vergütungen über das Versicherungsunternehmen zu generieren. Dies birgt sicherlich die latente Gefahr, dass der Versicherungsmakler, anders als sein Leitbild, nicht mehr allein die Interessen des Versicherungsnehmers vertritt, sondern sich vor allem dem Versicherungsunternehmen zuwendet, welches die für ihn höchste Courtage zahlt. Der Versicherungsmakler, welchem es freisteht, bei unzureichender Vergütung mit dem Versicherungsnehmer eine zusätzliche Vergütungsvereinbarung zu treffen, erhält so erst einen wirtschaftlichen Anreiz, nicht mehr im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln. Genau diese Argumentation will jedoch der Gesetzgeber dafür nutzen, das Gesetz zu begründen. Nach Auffassung des Gesetzgebers bestehe andernfalls das Risiko, dass der Versicherungsmakler für Beratungsdienstleistung zusätzlich noch eine „Unabhängigkeit suggerieren der Honorarvereinbarung“ mit dem Kunden abschließt. Es ist jedoch genau diese Möglichkeit des zusätzlichen Honorars, die die Unabhängigkeit des Versicherungsmaklers von den Versicherern garantiert. Der Gesetzgeber versucht, hier Freiheit mit gesetzlichen Verboten zu erkaufen. Ohne Notwendigkeit differenziert der Gesetzgeber nicht zwischen versichererabhängigen Vertretern und gesellschaftsunabhängigen Maklern. Die Literatur und Rechtsprechung hat darüber hinaus in jahrzehntelanger Arbeit Versicherungsmakler mit einem derart strengen Haftungsmaßstab versehen, dass derjenige Versicherungsmakler, welcher nicht versicherungsunabhängig arbeitet, auf dem Markt nicht bestehen kann. Besonders nach der Umsetzung der in den IDD vorgesehenen Regelungen „stets ehrlich, redlich und professionell in deren bestmöglichen Interesse handeln“, besteht keine Gefahr mehr, dass durch eine gesonderte Honorarvereinbarung mit dem Kunden eine Unabhängigkeit von Versicherungsunternehmen (und den zur Verfügung stehenden Produkten) suggeriert wird. Der Versicherungsmakler ist schlicht und einfach unabhängig von einzelnen Versicherungsunternehmen und kann nicht mit einem Versicherungsvertreter gleichgestellt oder verglichen werden. Es ist die Pflicht und Aufgabe des Versicherungsmaklers, stets im bestmöglichen Interesse des Versicherungsnehmers zu handeln und diesen unabhängig von eigenen Courtageinteressen zu beraten.

Die von der Gesetzgebung ferner angeführte Argumentation, dass die Gefahr bestünde, bei Abschluss einer Honorarvereinbarung mit einem Versicherungsmakler würde es für den Kunden zusätzlich erschwert werden, zwischen Versicherungsvermittler und Versicherungsberater zu differenzieren, schlägt nicht durch. Gemäß § 11 VersVermV ist der Versicherungsvermittler dazu verpflichtet, seine Statusinformation, mithin also auch um welchen Vermittlertypus es sich handelt, dem Versicherungsnehmer mit Aufnahme des ersten geschäftlichen Kontaktes mitzuteilen. Der Jubilar erkennt hier gleichsam vollkommen richtig, dass durch die neue Einführung eines Honorarverbotes des Versicherungsmaklers eine solche Differenzierung nicht gestärkt wird.[18] Vielmehr ist es absurd, dass, sofern der Versicherungsberater auch vermitteln darf, es in der Zukunft nicht zu großer Verwechslungsgefahr kommen soll. Mit der Gesetzesänderung wird der Versicherungsberater an den Versicherungsmakler angeglichen, mit dem einzigen Unterschied, dass der Versicherungsberater dazu verpflichtet ist, seine Vergütung lediglich über den Versicherungsnehmer zu generieren und dies dem Versicherungsmakler versagt werden soll. Dieser Kritik musste sich der Gesetzgeber letzten Endes beugen und hat das Honorarannahmeverbot aus dem Gesetz gestrichen.

  1. bb) Wegfall des Beraters

Ferner ist bedauerlich, dass der Versicherungsberater im engeren Sinne nach der Umsetzung des Gesetzentwurfes „wegfällt“. Der Versicherungsberater ist, Stand jetzt, ein Versicherungsfachmann, der den Versicherungsnehmer in sämtlichen Versicherungsangelegenheiten berät. Er berät dies objektiv, da er frei von einem Vermittlungsinteresse handelt. Dadurch, dass der Versicherungsberater für die Vermittlung von Versicherungsverträgen keine Vergütung beziehen durfte und darf, wird er auch nicht auf den Abschluss etwaiger Versicherungsverträge abzielen. An der Vergütungsstruktur des Versicherungsberaters ändert sich zum jetzigen Zeitpunkt nichts, ob der Versicherungsberater einen Versicherungsvertrag empfiehlt oder aber zur Beibehaltung des bisherigen Versicherungsvertrages rät.

Dem Versicherungsberater wird nun gestattet sein, Versicherungsverträge auch zu vermitteln. Aus dem bisherigen Versicherungsberater wird nun also ein weiterer Versicherungsvermittler. Die einzige Besonderheit, die dieser Vermittlertyp mit sich bringt, ist, dass dieser sich nicht vom Versicherungsunternehmen vergüten lassen darf. Weder mittelbar noch unmittelbar. Der Versicherungsberater hat also Courtagen, welche bei der Vermittlung einer Bruttopolice anfallen würden, an den Versicherungsnehmer „durchleiten“ zu lassen, in der Form, dass die (eigentliche) Vermittlungsvergütung zu 80 % auf die Versicherungsprämie des Kunden angerechnet werden muss. Die verbleibenden 20% könne der Versicherer für den erhöhten Aufwand der Abwicklung erheben. Dass der früher von Vertriebsinteressen freigestellte Versicherungsberater nunmehr auch vermitteln darf, wird in der Folge dazu führen, dass jeder Versicherungsberater einen Anreiz zur Vermittlung von Versicherungen erhält. Ihm steht es nämlich frei, ein zusätzliches erfolgsabhängiges – auch pauschaliertes –Vermittlungshonorar mit dem Kunden zu vereinbaren.

Dem Versicherungsmakler wird aber die Möglichkeit genommen, dem Kunden die Vor- und Nachteile einer Nettopolice zu erläutern, da der Makler nicht in der Lage sein wird, dem Verbraucherkunden eine Nettopolice zu vermitteln. Dies bedeutet eine weitere Einschränkung des Wettbewerbs und ist damit nicht im Interesse des Verbrauchers.

Mit Erschrecken muss festgestellt werden, dass die Zielsetzung des Gesetzgebers, „die Stärkung der Honorarberatung“ zu erreichen durch dieses Gesetz eher geschwächt wird. Der Gesetzgeber hat es verpasst, den Versicherungsmakler in seiner Position als unabhängiger Berater im Kundeninteresse zu stärken und klar und deutlich festzulegen, dass dieser auch die Beratung des Versicherungsnehmers – auch des Verbrauchers  – gegen ein gesondertes Honorar anbieten darf, um hierdurch den Wettbewerb zu stärken. Der Großteil der unabhängigen Vermittler ist schlicht und ergreifend bereits als Versicherungsmakler tätig und die Rechtsfigur des Versicherungsberaters stellt hierbei heutzutage lediglich eine unbedeutende Randerscheinung dar. Daher ist es umso verwunderlicher, warum auf das Knowhow des Versicherungsmaklers in Versicherungsfragen nicht zurückgegriffen werden soll. Den unabhängigen Versicherungsberater, der von den durchschnittlichen Kunden (also Verbraucher) gegen Honorar beauftragt wird, wird es voraussichtlich auch in Zukunft nicht geben. Der deutsche Versicherungsnehmer ist es nicht gewohnt, zuerst eine Vergütung für die Beratung in seinen Versicherungsangelegenheiten zu zahlen. Der durchschnittliche Kunde erkennt auch nicht selbst seinen Bedarf an Versicherungslösungen, sondern dieser muss erst erläutert werden. Der englische Markt hat bereits gezeigt, dass auch dort die Kunden ein Honorarmodell der Vergütung des Beraters nicht angenommen haben. Es ist also nicht nur das Versicherungsprodukt zu beraten, sondern auch die Kosten für ein solches Produkt sind in eine Gesamtbetrachtung einzubeziehen. Hierfür bedarf es immer einer vergleichenden Betrachtung von Netto- oder Bruttoprodukt und diese Verhandlungsoption sollte in einer freien Marktwirtschaft nicht durch gesetzliche Regelungen eingeschränkt werden. Offenbar will der Gesetzgeber, dass der normale Makler keine Nettopolicen berät und reduziert die Entscheidungsoptionen für den Verbraucher auf „schwarz oder weiß“. Entweder über den Versicherungsberater oder den Versicherungsmakler. Eine juristische Notwendigkeit oder ein Regelungsbedürfnis hierfür ist nicht zu erkennen, stehen doch beide Vermittlertypen uneingeschränkt im Lager des Versicherungsnehmers.

  1. Offene Fragen

Neben den vielen kritischen Punkten, die man gegen die Umsetzung der IDD anführen kann, gibt es auch noch eine Reihe von Rechtsfragen, deren Klärung man sich mit der Überarbeitung des Versicherungsvermittlerrechts erhofft hatte.

  1. a) Gleichsame Tätigkeit als Versicherungsmakler und -berater

In der Praxis ist momentan gar nicht selten, dass natürliche Personen Gesellschafter-Geschäftsführer sowohl eines Versicherungsmaklerunternehmens als auch eines Versicherungsberaters sind, um dem Verbraucher alle Vermittlungsoptionen und natürlich auch Kosten und Leistungen aufzeigen und vergleichen zu können. Einen solchen Fall hatte jüngst das OVG Berlin-Brandenburg[19] zu entscheiden.

Die Klägerin, deren Alleingesellschafter zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der „R GmbH“ und der „J GmbH“ – zweier Versicherungsmaklergesellschaften – ist, begehrt die Erlaubnis, auch als Versicherungsberater gemäß § 34e Gewerbeordnung (GewO) unter neuer Firmierung tätig zu werden. Diese war ihr von der Beklagten versagt worden, weil die von § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit der Klägerin infolge der Verbindung zu den beiden Versicherungsmaklergesellschaften nicht gegeben sei.

Der Klägerin fehle es nach Ansicht des OVG Berlin-Brandenburg an der für die Zulassung als Versicherungsberater erforderlichen Unabhängigkeit im Sinne von § 34e Abs. 1 S. 1 GewO. Das OVG führt dazu aus, dass eine maßgebliche Interessenkollision zwischen dem Kundeninteresse und einem etwaigen eigenen Verdienstinteresses des Beraters durch die ihm vom Versicherungsunternehmen in Aussicht stehende Provision bei Vertragsabschluss besteht. Durch das potentiell gegebene eigene Verdienstinteresse sei die latente Gefahr einer nicht mehr neutralen und objektiven Beratung gegeben, die das Berufsbild des Versicherungsberaters jedoch kennzeichnet und ihm abverlangt wird. Ein Gewerbetreibender darf nicht in unterschiedlichen Rechtsformen oder Stellungen einerseits einer Tätigkeit im Bereich der Versicherungsberatung und andererseits im Bereich der Versicherungsvermittlung nachgehen.

Dass dieses Urteil im Ergebnis praxisfern und (auch) den Verbraucherschutz zuwiderläuft, leuchtet sofort ein. Bereits jetzt haben die großen Versicherungsmakler neben dem Maklerunternehmen meist noch ein weiteres Versicherungsberaterunternehmen in die Konzernstruktur eingegliedert. Dies macht auch Sinn, da nur so gewährleistet werden kann, dass dem Versicherungsnehmer sämtliche Policen (Netto- und Bruttopolicen) zur Auswahl gestellt werden können, als auch der Versicherungsnehmer und der Versicherungsmakler die Vergütung letzteren frei verhandeln können.

Ob das OVG Berlin-Brandenburg diese Entscheidung auch so getroffen hätte, wäre die IDD schon umgesetzt worden, bleibt offen. Nach neuer Rechtslage dürfte der Versicherungsberater dann zwar auch vermitteln, aber eine Courtage würde er folglich nicht vom Versicherungsunternehmen erhalten, da er diese „durchzuleiten“ (besser anzurechnen) hat. Die Verdienstinteressen werden sich auch in Zukunft daher nicht ändern. Der Versicherungsnehmer – hier vor allem der Verbraucher – wird auch in Zukunft nicht in der Art und Weise transparent beraten werden können, als dass dieser die Vergütung mit dem Versicherungsvermittler bzw. -berater frei verhandeln kann. Dieses Transparenzdefizit gilt es vor allem durch den Gesetzgeber zu beseitigen.

  1. b) Haftung des Versicherungsberaters

Offen bleibt auch die Frage, wie der Haftungsmaßstab des Versicherungsberaters aussieht. Dieses insbesondere unter dem Hintergrund, dass der Versicherungsberater nunmehr auch Versicherungsverträge für den Versicherungsnehmer vermitteln darf. Der Versicherungsberater ist dem Leitbild des Versicherungsmaklers sehr ähnlich. Der Versicherungsberater soll nach der Intention des Gesetzgebers genau wie der Versicherungsmakler im Lager des Versicherungsnehmers stehen. Es wäre daher also folgerichtig, die Grundsätze der Maklerhaftung auch auf den Versicherungsberater zu übertragen. Der strenge Maßstab der Versicherungsmaklerhaftung müsste demnach auch auf die Betreuung, nicht nur allein auf die Vermittlung von Versicherungsverträgen übertragen werden. Durch den Abschluss eines Beratervertrages müsste entsprechend ein Dauerschuldverhältnis entstehen, sofern dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, bei denen den Versicherungsberater ebenso wie den Versicherungsmakler Betreuungspflichten treffen. Der Versicherungsberater hat dann – genau wie der Versicherungsmakler – dafür Sorge zu tragen und unter anderem Fristen und Verjährung zu beachten. In regelmäßigen Abständen müsste der Versicherungsberater darüber hinaus den Versicherungsschutz des Versicherungsnehmers erneut überprüfen und ggf. Anpassungen empfehlen. Für etwaige Pflichtverletzungen würde der Versicherungsberater dann genau wie der Versicherungsmakler haften. Eine Divergenz zwischen der Haftung des Versicherungsmaklers und der Haftung des Versicherungsberaters wäre aufgrund der systematischen Stellungen der Vermittlertypen systemwidrig. Die die strengen Maßstäbe aus der alten Sachwalterentscheidung, der jüngeren Ofensetzer-Entscheidung[20] sowie der Sprinkler-Entscheidung[21] müssen auf den Versicherungsberater ebenfalls angewendet werden. Sowohl § 63 VVG als auch der § 280 BGB sind auf den Versicherungsberater anzuwenden.

  1. c) Übernahme der Bestandscourtage aus vorheriger Maklertätigkeit

Umstritten ist nach jetziger Rechtslage bereits, ob ein ehemaliger Versicherungsmakler, nachdem dieser seine Zulassung nach § 34 d Abs. 1 Gewerbeordnung verloren hat, noch weiter Anspruch auf seine Bestandsprovision hat. Die Industrie- und Handelskammern[22] sehen dies durchaus als gegeben an, wohingegen der BGH[23] dies bei Sachprovisionen mit anschließender Betreuung durch den Versicherer anders sieht.

Es wird also zu fragen sein, ob der ehemals als Versicherungsmakler tätige, aber künftig als Versicherungsberater Zugelassener, weiter die Betreuung für den Versicherungsnehmer zu leisten hat und dennoch die „alten“ Vergütungen vom Versicherer beziehen darf. Dieses wird man in den allermeisten Fällen wohl zu bejahen haben, weil es der Gesetzgeber so ausdrücklich in seiner Begründung vorsieht. Dennoch sagt der Gesetzesentwurf in § 34d Abs. 2 GewO-E, dass der Versicherungsberater (grundsätzlich) keine Zuwendungen eines Versicherungsunternehmens im Zusammenhang mit der Beratung, insbesondere auf Grund einer Vermittlung als Folge der Beratungen, annehmen darf. Der Gesetzgeber betrachtet diese Ausnahmeregelung wohl aus „Bestandsschutzinteresse“ und will dem Makler einen Statuswechsel zum Berater erleichtern. Allerdings fehlt die Regelung, wie dem bestehenden Kunden nach einem Statuswechsel die „Innenvergütung“ des Versicherers offenzulegen ist. Soll ein Anrechnungszwang entstehen? Oder muss sogar eine Auszahlungspflicht an den VN dann angenommen werden? Dann würde das Provisionsabgabeverbot der Branche für den Versicherungsberater zu einer Provisionsabgabepflicht werden? Auch der Versicherer muss durch diese Ausnahme dem Versicherungsberater ein Courtagekonto einrichten und ggf. auszahlen. Kann aber ferner der Versicherungsberater sich auch bestehende Altverträge in die eigene Betreuung courtagepflichtig übertragen lassen? Umfasst dies auch die Ausnahmeregelung, wohl nein. Aber es zeigt, dass viele neue Rechtsfragen entstehen, die derzeit nicht durch die gesetzlichen Neuregelungen gelöst sind.

  1. d) Vertragsumstellung nach § 204 VVG

Ein weiterer offener Punkt ist die Befugnis und die Vergütungsstruktur bei Vertragsumstellungen nach § 204 VVG. Der Gesetzgeber hat mit Einführung des § 204 VVG dem Versicherungsnehmer in der privaten Krankenversicherung das Recht eingeräumt, bei dem gleichen Versicherer in einen anderen gleichartigen Tarif zu wechseln, ohne erworbene Rechte und Rückstellungen zu verlieren. Diese Regelung und das Prozedere der Tarifumstellung sind den meisten Versicherungsnehmern jedoch nicht bekannt, sodass es eine Vielzahl von Versicherungsmaklern und -beratern gibt, welche sich bereits auf die Tarifoptimierung im Verbraucherinteresse spezialisiert haben.

Die Vielzahl der Makler und Berater arbeitet dabei nach einem bestimmten Muster. Sie vereinbaren mit dem Versicherungsnehmer, die Einsparmöglichkeiten bei seiner privaten Krankenversicherung zu überprüfen. Zwischen der alten Prämie und der neuen Prämie ergibt sich meist eine Differenz zu Gunsten des Verbrauchers. Diese Differenz stellt die Ersparnis dar. Auf Grundlage der Ersparnis erhält der Versicherungsmakler oder -berater seine Vergütung. Meist wird vereinbart, dass sich der Makler bzw. Berater und der Versicherungsnehmer die erste Jahresersparnis teilen. Die Vergütung bildet dann die hälftige erste Jahresprämieneinsparung, obwohl der Prämienvorteil langfristig beim Verbraucher verbleibt.

Diese Vorgehensweise hat das LG Hamburg[24] mit Urteil vom 22.03.2013 dem Versicherungsberater unterbunden. Ein Versicherungsberater, der Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einem Tarifwechsel in der privaten Krankenversicherung gem. § 204 VVG regelmäßig gegen Erfolgshonorar anbietet, verstößt gegen § 4 Abs. 2 RDGEG. Der Versicherungsberater darf genau wie der Rechtsanwalt ein Erfolgshonorar nur in geringen Ausnahmefällen vereinbaren. Aufgrund dieses Urteils ist die Mehrzahl der Tarifoptimierer in den Status des Versicherungsmaklers gewechselt. Doch auch das LG Saarbrücken[25] hat mit Urteil vom 17.05.2016 dem Versicherungsmakler eine solche Vorgehensweise untersagt. Nach dem LG Saarbrücken sei die Vereinbarung, wonach ein Versicherungsmakler Einsparmöglichkeiten im Rahmen des bestehenden Krankenversicherungsvertrags recherchieren soll (§ 204 VVG), nicht auf den Nachweis oder die Vermittlung eines Versicherungsvertrags gerichtet und daher nicht als Maklerleistung, sondern als Rechtsdienstleistung einzuordnen. Dies stellt nach Auffassung des LG Saarbrücken eine unerlaubte Rechtsberatung dar, welche vom Versicherungsmakler so nicht geleistet werden darf. Zur ausführlichen Kritik bereits[26].

Auch jetzt hat es der Gesetzgeber verpasst, eine einheitliche, dem Verbraucherschutz angemessene Lösung dem Versicherungsnehmer zu präsentieren. Nach derzeitigem Stand ist es nur den Versicherungsberater gegen gesondertes Beratungshonorar, welches auch in den Fällen zu zahlen ist, bei denen keine Einsparmöglichkeiten bestehen, möglich, die Tarifumstellung nach § 204 VVG zu beraten. Da die Versicherer grundsätzliche keine Vergütung für eine Tarifoptimierung bezahlen, wird eine solche Beratungsleistung nur erbracht werden können, wenn der Versicherungsnehmer selbst die Möglichkeit hat, eine solche Beratungsleistung einkaufen zu können. Dieses soll aber dem großen Markt der Versicherungsmakler untersagt werden und nur der Versicherungsberater soll eine solche Befugnis erhalten. Dabei wird sich der Makler sicherlich nicht gern seine Kunden von einem Mitbewerber wegnehmen lassen. Warum wird aber hier der Wettbewerb unnötig gesetzlich eingeschränkt? Es ist doch der Versicherungsmakler, der aus seiner Betreuung heraus die Versicherungsverträge seiner Kunden kennt und auch die anderen Produkte des Versicherers. Soll damit eine Beratungspflicht des Maklers entfallen, oder soll er zur kostenlosen Beratung verpflichtet werden? Ist dies die gesetzlich gewollte Stärkung des Verbraucherschutzes im Rahmen eines freien Wettbewerbs?

  1. e) Grenzen des Beraterhonorars

Auch diskutiert werden wird die Vergütungshöhe des Versicherungsberaters. Gem. § 4 Abs. 1 S. 1 RDGEG gilt das Rechtanwaltsvergütungsgesetz für Versicherungsberater entsprechend. Das heißt, der Versicherungsberater hat zum einen entweder nach dem RVG oder aufgrund einer gesonderten Vergütungsvereinbarung abzurechnen. Dass die Vergütung nach dem RVG schnell für „kleine Angelegenheiten“ exorbitant hoch sein kann, leuchtet ein. Wie in Zukunft der angemessene Kostenrahmen für den Versicherungsberater aussehen wird, bleibt auch nach jetzigem Stand offen. Es wäre zu begrüßen gewesen, dass der Gesetzgeber klarstellt, dass der Versicherungsberater die Art und Weise seiner Vergütung transparent offenlegen muss. Die derzeitige Vergütungsstruktur ist intransparent und verbraucherfeindlich, weil die „streitwertorientierte Abrechnung“ eines Gegenstandswertes häufig nicht zum Beratungsaufwand passt. Damit würde der Versicherungsberater weit mehr an Honorar verlangen können, als es den derzeitigen Marktgegebenheiten entspricht. Die Vergütungshöhe muss sich daher an der Prämie und nicht an dem Gegenstandswert der Beratungsleistung orientieren, wenn es keine Vergütungsabreden gibt.

  1. Lösungsmöglichkeiten

Die einfachste Lösung wäre es, den Versicherungsberater und den Versicherungsmakler zusammenzuführen. Es würde sich hierbei um einen „Versicherungsfachmann“ handeln, welcher neben der Vermittlung von Versicherungen auch die Beratung von Versicherungsnehmer, auch Verbrauchern, übernehmen kann und darf. Der Versicherungsfachmann könnte dabei den Versicherungsnehmer auch gegen direkte Vergütung und damit versicherungsunabhängig – besser versichererunabhängig – vom Anfang bis zum Schadensfall beraten. Dies hätte weiter den Vorteil, dass der Versicherungsberater in seiner jetzigen Funktion wegfallen könnte. Somit hätte man anstelle von Versicherungsvertreter, Versicherungsmakler und -berater nur noch den Versicherungsvertreter und den „Versicherungsfachmann“. Der Versicherungsnehmer könnte sich darüber hinaus auch aussuchen, wie er beraten werden möchte. Er könnte dann zwischen Honorar- und/oder Courtageberatung wählen. Nur wenn ein Versicherungsfachmann auch wirklich sich der gesamten möglichen Palette an Policen und Vergütungsstrukturen bedienen kann, kann der Versicherungsnehmer aus den passenden Angeboten wählen und fair und transparent vergleichen, um die gesamtwirtschaftlichen Interessen des Kunden zu befriedigen.

  1. Ergebnis

Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die „Umsetzung“ der IDD missglückt ist. Das Ziel der Stärkung der Honorarberatung geht an der tatsächlichen Praxis vorbei. Die Umsetzung beschneidet den Versicherungsmakler unangemessen in seinen Rechten und schränkt diesen darüber hinaus stark in seiner Berufsfreiheit ein. Der Gesetzgeber sollte lieber aus dem Versicherungsmakler und -berater einen einheitlichen Versicherungsfachmann gestalten. Dies würde zu mehr Verbraucherschutz, Transparenz und Wettbewerb im Sinne einer freien Marktwirtschaft führen.

* Rechtsanwalt Stephan Michaelis, LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Hamburg.

[1] Richtlinie 2002/92/EG   über Versicherungsvermittlung (IMD).

[2] Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.1.2016 über Versicherungsvertrieb.

[3] Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie vom 21.11.2016.

[4] Hierzu bereits Michaelis, Versicherungsmaklerrecht, 2010, S. 7.

[5] Zinnert, VersR 2000, 399 (400); ders. Versicherungsmakler, 1996, S. 385.

[6] BGH, Urt. v. 14.6.2007 – III ZR 269/06, NJW-RR 2007, 1503; va BGH, Urt. v. 22.5.1985 – IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356; OLG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.2011 – I-16 U 133/10, IHR 2013, 36.

[7] Zinnert, S. 132; Dörner, in: Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 29. Auflage, 2015, VVG § 59 Rn. 72.

[8] Zinnert, S. 284 mwN.

[9] BGHZ 162, 67, 72; BGH VersR 2007, 1127.

[10] Dörner, in: Prölss/Martin, VVG § 59 Rn. 84.

[11] BGH, Urt. v. 20.1.2005 – III ZR 251/04, VersR 2005, 406; BGH, Urt. v. 20.1.2005 – III ZR 207/04, 2005, 404; Dörner, in: Prölss/Martin, VVG § 59 Rn. 86.

[12] Ausführlicher hierzu Reiff, VersR 2016, 1533, 1538.

[13] Vgl. BT-Ds. 18/11627, 38.

[14] Abrufbar unter http://www.afw-verband.de/wp-content/uploads/rechtswissenschaftliche-stellungnahme-IDD-Professor-Schwintowski.pdf (abgerufen am 12.7.2017).

[15] BVerfG, Urt. v. 30.7.2008 – 1 BvR 3262/07, BVerfGE 121, 317, 346; BVerfG, Beschl. v. 29.6.2016 – 1 BvR 1015/15, NZM 2016, 685.

[16] Schmidt, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Auflage 2017, Art. 12 GG Rn. 26.

[17] Vgl. nur BVerfG, Urt. v. 11.6.1958 – 1 BvR 596/56, NJW 1958, 1035.

[18] Schwintowski, Gutachten vom 21.03.2017, nicht veröffentlicht, S. 15.

[19] OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 31.3.2017 – OVG 1 N 41.15.

[20] BGH, Urt. v. 26.3.2014 – IV ZR 422/12, NJW 2014, 2038.

[21] BGH, Urt. v. 10.3.2016 – I ZR 147/14, NJW 2016, 3366.

[22] Vgl. nur https://www.ihk-lueneburg.de/produkte/unternehmensfoerderung_und_start/gewerberechtliche_erlaubnisse/EU_Versicherungsvermittler_Richtlinie/FAQ/862504#titleInText20 (abgerufen am 12.7.2017).

[23] BGH, Urt. v. 13.1.2005 – III ZR 238/04, VersR 2005, 550.

[24] LG Hamburg, Urt. v. 22.3.2013 – 315 O 76/12, VersR 2013, 1324.

[25] LG Saarbrücken, Urt. v. 17.5.2016 – 14 O 152/15, VersR 2016, 921.

[26] Michaelis, ZfV 2016, 567.

InformationsChampions gekürt: Wer sind die Gesellschaften mit der größten Leser-Akzeptanz?

Erstmalige Nutzerauswertung des wmd-brokerchannel über Zeitraum von 5 Jahren

Friedrich Andreas Wanschka (links im Bild), Chefredakteur des wmd-brokerchannel, bei der Übergabe der Auszeichnung an Harald Müller-Delius, der stellvertretend für die Kanzlei Michaelis vor Ort war

Das bereits seit 17 Jahren veröffentlichende, Vermittler- Informationsportal wmd-brokerchannel.de, hat zum Ende des Jahres 2017 erstmals eine Informations-Nutzer-Analyse über die letzten 5 Jahre durchgeführt.

Alle Infos unter:
InformationsChampions gekürt

PKV Ombudsmannverfahren

Wir begleiten unsere Mandanten auch bei PKV Ombudsmannverfahren (für die private Krankenversicherung) im Versicherungswesen. Hierfür brauchen wir neben allen Sachverhalts-Informationen auch bitte die beiden Unterlagen ausgefüllt zurück:

1) Vollmacht

2) Schlichtungsantrag

Wir danken für Ihre Unterstützung.

Tagung zur EU- DSGVO

Mit einer großen Beteiligung hatten wir eine interessante Tagung zur EU- DSGVO. Das neue Recht ist zum 25.5.2018 umzusetzen!

 

 

 

 

 

Wunschgemäß stellen wir die Vortragspräsentation hier ein: Hier klicken

Einladung Fachtagung für das Versicherungswesen am 22.02.2018

Sehr geehrte Vertriebsprofis,
geschätzte Freunde der Juristerei,

die Kanzlei Michaelis möchte Ihren Wissensdurst zu den neuen rechtlichen Vertriebsthemen befriedigen. Ausgezeichnete Referenten haben für Sie ausgewählte und aktuelle Vertriebsthemen interessant und verständlich aufbereitet.

Es ist nicht für jeden eine Freude, die neuen Gesetztestexte durchzuarbeiten und die veränderten gesetzlichen Rahmenbedingungen dann zeitnah im eigenen Unternehmen fachmännisch umzusetzen. Wir möchten mit Ihnen über folgende neue Gesetze in 2018 sprechen:

– IDD-Änderungen und VersVermV
– Betriebsrentenstärkungsgesetz
– Datenschutzgrundverordnung
– VAG-Neuerungen
– VVG-Neuerungen

Die für den Vertrieb maßgeblichen und wichtigsten Regelungen möchte unser Expertenteam Ihnen kurz darstellen und an Beispielen erläutern. Weitere interessante Themen runden das Bild selbstverständlich ab. Wir freuen uns, Sie in der Bucerius Law School am 22.02.2018 begrüßen zu dürfen. Natürlich werden wir auch für Ihr leibliches Wohl in den Pausen und nach der Veranstaltung sorgen. Seien Sie unser Gast.

Zwecks Planung der Teilnehmerzahlen möchten wir Sie ganz herzlich um Ihre verbindliche Anmeldung bitten. Kosten entstehen Ihnen keine.

Sofern Sie einen Fortbildungs-Nachweis wünschen, ist Ihre Anmeldung und Ihr Anwesenheitsnachweis (per Unterschrift) erforderlich, damit wir eine entsprechende Bestätigung für Sie ausstellen können.

Wir freuen uns, nicht nur unser 20-jähriges Firmenjubiläum mit Ihnen begehen zu können, sondern auch auf einen hoch informativen juristischen Nachmittag auf unserer nächsten Vertriebsfachtagung.

Melden Sie sich bitte gleich an ( fachtagung@kanzlei-michaelis.de ) oder per Fax.

Alle weiteren Infos finden Sie in unserem aktuellen Flyer

Stephanie Has ab sofort Fachanwältin für Arbeitsrecht

Stephanie Has

Stephanie Has

Wir gratulieren unserer Kollegin Frau Rechtsanwältin Has ganz herzlich zu der erworbenen Fachanwaltschaft.

Seit dem 4. Dezember 2017 ist Frau Rechtsanwältin Has berechtigt, die Berufsbezeichnung

Fachanwältin für Arbeitsrecht

zu führen.

Frau Rechtsanwältin Has verfügt nicht nur über die besonderen Kenntnisse im Arbeitsrecht, sondern ist ebenfalls sehr spezialisiert in der rechtlichen Beratung zum Handelsvertreterrecht. Das gesamte Team gratuliert Frau Rechtsanwältin Has zu ihrer Fachanwaltschaft.

Tarifoptimierer noch nicht aus der Schusslinie

BdV legt Berufung gegen MLP-Urteil ein / Aufwands- statt Erfolgshonorar zu empfehlen
Text: Eric Czotscher

Die Rechtslage für „Tarifoptimierer“ in der privaten Krankenversicherung (PKV) ist alles andere als glasklar. Aus einer Reihe von Gerichtsurteilen der jüngeren Vergangenheit lassen sich aber Empfehlungen ableiten, wie Makler und Versicherungsberater Krankenversicherten Unterstützung beim Wechsel von teuren in günstigere PKV-Tarife anbieten können. So scheint unter Juristen zumindest darüber Einigkeit zu bestehen, dass Versicherungsberater (§ 34e GewO) die Wechselberatung gegen Honorar anbieten dürfen. Allerdings sollte die Höhe des Honorars nicht von der eingesparten Prämie abhängen. So hat das Landgericht Hamburg 2013 das Erfolgshonorar eines Versicherungsberaters, das von der Höhe der Einsparung abhängig war, für unzulässig erklärt, da dies gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstoße. Das Urteil ist allerdings noch nicht rechtskräftig.

Ob auch Makler eine kostenpflichtige Wechselberatung anbieten können, hängt zumindest auch von der Gestaltung des Honorars ab. Ein Urteil des Landgerichts Heidelberg hat kürzlich das Geschäftsmodell von MLP bestätigt, das eine honorarbasierte Wechselberatung anbietet. MLP verlangt für die Recherche von Tarifoptionen und die anschließende Beratung eine fixe Vergütung bzw. Servicepauschale, sobald der Wechsel tatsächlich zustande kommt.

Rechtsanwalt und Maklerspezialist Stephan Michaelis begrüßt das Urteil in einem Interview mit „Der Neue Finanzberater“: „Dies ist für Makler und ihre Kunden eine gute Entscheidung und fördert den Wettbewerb und die Beratungsqualität. Jetzt haben schon mehrere Gerichte die Tarifoptimierung gegen Vergütung gestattet. Das ist gemeinsamer Konsens!“
Privat Krankenversicherte, die hohe Beiträge zahlen, nutzen die Dienste von Tarifoptimierern, um Geld zu sparen. Für Makler und Berater ein gutes Geschäft.

Der Bund der Versicherten, der als Kläger gegen MLP auftrat, hat beim Landgericht Heidelberg Berufung gegen das Urteil eingelegt. Nach Ansicht des Verbraucherverbands dürfen Versicherungsmakler eine Tarifwechselberatung nur als Nebenleistung einer Versicherungsvermittlung anbieten und nicht unabhängig davon. Darüber hinaus dürften sie mit einem Verbraucher kein gesondertes, vom Wechselerfolg abhängiges Honorar vereinbaren. „Nach unserer Einschätzung ist die Begründung des Urteils nicht überzeugend“, so Axel Kleinlein, Vorstandssprecher des BdV.

Kleinlein zieht in Zweifel, ob die Empfehlung eines neuen Tarifs überhaupt als zulässige Versicherungsvermittlung angesehen werden kann. Außerdem seien „Beratung“ und „Vermittlung“ im Urteil nicht klar voneinander abgegrenzt. MLP selbst qualifiziert sein Angebot nicht als Versicherungsvermittlung. Doch beraten im Sinne einer Rechtsberatung dürften allerdings nur Versicherungsberater und keine Makler ( 34d GewO), so Kleinlein.

Aus teuren Tarifen entkommen

Insbesondere Versicherte, die in geschlossenen Tarifen ihres Krankenversicherers „feststecken“ und wegen zunehmender Bestandsalterung wachsende Gesundheitskosten stemmen müssen, können durch den Wechsel in einen alternativen Tarif desselben Anbieters erheblich sparen. Der Gesetzgeber hat mit 204 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) diese „Fluchtmöglichkeit“ eröffnet.

Oft ist ein Tarifwechsel ohne Leistungseinbußen und ohne Erhöhung des Selbstbehalts möglich, manchmal muss der Versicherte aber eine Schlechterstellung in Kauf zunehmen, wenn er sparen will. Der Versicherungsberater Karl Eberhardt betont im Interview mit „Der Neue Finanzberater“: „Bei der Entscheidung für oder gegen einen Wechsel sollte zuerst der Leistungsumfang der Tarife und nicht die mögliche Beitragsreduzierung beachtet werden. Dies ist sinnvoll, weil es sich bei den Beitragsunterschieden immer um Momentaufnahmen handelt. Die Praxis zeigt, dass sich ehemals günstige Tarife durch ein oder zwei Beitragsanpassungen sehr stark erhöhen können, von einer Beitragsentlastung ist dann unter Umständen nichts mehr vorhanden. Vereinbarte Leistungseinschränkungen bleiben dagegen.“

Ein Wechsel in einen leistungsstärkeren Tarif erfordert in der Regel eine erneute Gesundheitsprüfung. Die Folge können Risikozuschläge bzw. Leistungsausschlüsse sein. Wechselt der Versicherte auch das Unternehmen, kann er nur den Teil seiner Altersrückstellungen mitnehmen, die einem Basistarif entsprechen. Er muss also beim neuen Versicherer seine Rückstellungen teils wieder aufbauen. Um einen großen Beitragsschnitt zu erreichen, kann der Versicherte auch in einen Basistarif wechseln.

Interessenkonflikte beachten

Krankenversicherer haben kein Interesse daran, den Wechsel in günstigere Tarife zu fördern. Deshalb bieten sie Vermittlern auch keine Courtage für die Vermittlung eines Alternativtarifs aus dem eigenen Haus. Zwar haben sich einige Versicherer auf Leitlinien geeignet, um ihren Versicherern den Tarifwechsel ohne externen Berater zu erleichtern. Doch es ist nicht klar, ob die vorgeschlagenen Tarife immer im besten Interesse der Kunden sind.

Wenn Makler zum Tarifwechsel beraten, müssen sie dies entweder kostenlos für Bestandskunden, oder sie lassen sich direkt vom Kunden vergüten. Vergleichbar ist die Tarifvermittlung mit der Vermittlung eines Nettotarifs. Auch hier erhalten Makler keine Courtage, sondern nehmen vom Kunden ein Vermittlungshonorar, das ihrem Zeitaufwand bzw. der vergleichbaren Provision entspricht. In diesem Fall fällt die Tarifoptimierung nicht unter das Rechtsdienstleistungsgesetz. So sieht es auch der DIHK, der 2014 die Tarifoptimierung durch Makler für zulässig erachtete: „Erfolgt ein Tarifwechsel beim gleichen Versicherungsunternehmen fällt diese Tätigkeit unter die Versicherungsvermittlung. Da das Versicherungsunternehmen für den Tarifwechsel keine Vergütung ausschüttet, sind die Grundsätze des Nettotarifs auf diese Fallkonstellation anwendbar.“

Problematisch wird es dann, wenn der Tarifoptimierer sich abhängig von den eingesparten Beiträgen honorieren lässt (Beispiel: das Zehnfache des eingesparten Monatsbeitrags). Empfiehlt der Optimierer aus Eigeninteresse einen Tarif, der zwar günstiger als der bisherige ist, aber weniger Leistungen enthält, kann er gegen das Interesse des Kunden handeln. Im Krankheitsfall muss der Versicherte möglicherweise auf Leistungen wie Heil- oder Hilfsmittel verzichten, oder mehr zuzahlen.

Um diesen Interessenkonflikt auszuräumen, sollten sich Makler – ähnlich wie Versicherungsberater – nach Aufwand bzw. pauschal vergüten lassen und auch nur dann, wenn der Versicherte den Tarif tatsächlich wechselt. So macht es MLP.

Noch alles offen

Das Landgericht Saarbrücken hat 2016 erstinstanzlich die Honorarforderung eines Maklers für eine Tarifoptimierung zurückgewiesen, die von der Einsparungshöhe abhängig war. Das Gericht sah es zum einen als erwiesen an, dass es sich um eine unzulässig Rechtsberatung für eine Tarifumstellung gehandelt habe, da kein neuer Vertrag vermittelt worden sei. Außerdem sei die Honorarvereinbarung unzulässig, da eine erfolgsabhängige Vergütung (zehnmal der eingesparte Monatsbeitrag) vereinbart wurde und der Verbraucher deshalb keine Information darüber hatte, was am Ende tatsächlich die Forderung sein würde. Der Fall ging in Berufung zum OLG Saarbrücken.

Rechtsanwalt Michaelis kritisierte das Urteil aus Saarbrücken: „Die Beratung zu einem Tarifwechsel ist natürlich als Versicherungsvermittlung zu qualifizieren. Denn der Kunde bekommt ganz neue Vertragsgrundlagen. Dementsprechend werden auch die Altersrückstellungen in den neuen Tarif übertragen“. Bleibt also abzuwarten, wie die Gerichte in Heidelberg und Saarbrücken entscheiden werden.