Die Vor- und Nachteile der GmbH-Gründung für Versicherungsmakler

Die Vor- und Nachteile der GmbH-Gründung für Versicherungsmakler

von Stephan Michaelis LL.M.

Warum sich eine GmbH-Gründung als Makler lohnen kann

(Hamburg, den 21.04.2017) Viele Versicherungsmakler scheuen die Gründung einer GmbH. Gründungsaufwand, höhere Steuerbelastung, Rechtsanwalts- und Notarkosten, das sind im Wesentlichen die Gründe dafür.

Aber was ist mit dem Haftungsrisiko der Versicherungsmakler? Die Haftung des Maklers geht bekanntlich weit. Üblich ist es, das eigene Maklerunternehmen als Einzelkaufmann (e.K.)[1] zu gründen. Daraus folgt eine persönliche und unbeschränkte Haftung mit dem Privatvermögen.

Vermögensschadenhaftpflichtversicherungen können dabei nur teilweise Sicherheit bieten. Sie sind auf eine maximale Deckungssumme beschränkt und die Haftungsklauseln decken nicht immer alle Bereiche der Maklertätigkeit ab. Die Rechtsform GmbH bietet die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.

Welche Vorteile bringt die GmbH-Gründung als Versicherungsmakler mit sich?

1.) Das Haftungsrisiko trägt die GmbH

Die GmbH gilt als juristische Person und verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie ist als Trägerin von Rechten und Pflichten direkter Vertragspartner des Kunden und haftet daher für etwaige Beratungspflichtverletzungen. Gegenüber den Gläubigern haftet die GmbH nur mit dem Gesellschaftsvermögen, aber nicht mit dem Vermögen des Geschäftsführers oder der Gesellschafter. Das Privatvermögen (z.B. Eigenheim, Altersvorsorge) ist daher wesentlich besser geschützt.

2.) Seltene Ausnahmefälle

Von dieser Haftungsbeschränkung gibt es besondere Ausnahmefälle, die sogenannte „Durchgriffshaftung“. In diesem Ausnahmefall greift die Haftung auf den oder die Gesellschafter „durch“. Dies betrifft Fälle, in denen der Versicherungsmakler nicht zwischen seinem privaten und dem Vermögen der GmbH trennt. Oder bei einem Fremdgeschäftsführer als Gesellschafter aktiv die Geschäfte der GmbH betreibt oder der GmbH dessen Vermögen entzieht, sodass die GmbH nicht mehr überlebensfähig ist (bestandsvernichtender Eingriff). Auch soll dadurch vermieden werden, dass der Geschäftsführer eine zweite GmbH gründet, nur um damit das Wettbewerbsverbot zur ersten GmbH zu umgehen.

Eine weitere Ausnahme ist der im Gesetz verankerte Regressanspruch, den die GmbH selbst hat. Dieser besteht gegenüber dem Geschäftsführer, sofern dieser seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat. Die Gesellschafter sind von diesen Forderungen nicht betroffen. Der Haftungsmaßstab ist der eines „ordentlichen Geschäftsmannes“. Dieser Maßstab wird bei kleineren Maklerunternehmen regelmäßig angewendet, da hinter dem Maklerunternehmen meiste ein höchsteigenes Vermögensinteresse steht.

Die GmbH kann im Falle einer Forderung des Kunden, aufgrund einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers, den entstandenen Schaden vom Geschäftsführer zurückverlangen. Beispielsweise durch Falschberatung oder durch das Versäumnis rechtzeitig Rechtsrat einzuholen.

3.) Fortbestand des Unternehmens – auch nach dem eigenen Tod

Für viele Versicherungsmakler stellt sich irgendwann die Frage der Fortführung des eigenen Unternehmens. Wird es durch einen Nachkommen oder durch einen nach einem Verkauf durch einen Dritten fortgeführt.

In der Regel hat ein Makler mit der Zeit umfangreiche Beziehungen, sowohl zu seinen Kunden als auch zu den Versicherern, aufgebaut. Entfällt der Makler als Bezugsperson, sollten die rechtlichen Bedingungen für den Nachfolger bereits im Vorhinein gesichert sein.

Das ist im Falle von Versicherungsmaklern leichter gesagt als getan. Nicht selten sind die rechtlichen Beziehungen zu den einzelnen Kunden sehr unterschiedlich. Mitunter bestehen keine schriftlichen Maklerverträge oder nur sehr oberflächlich verfasste. In jedem Fall enthalten viele Verträge keine oder nicht wirksame Bestimmungen zu einer Rechtsnachfolge des Maklers.

Die Folgen können schwerwiegend sein. Bestehende Kundenbeziehungen können mitunter nicht fortgesetzt werden, was zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden führt.

Am Beispiel des (plötzlichen) Maklertodes wird dies besonders deutlich. Gegenüber vielen Kunden kommen beim Tod des Maklers die gesetzlichen Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung[2] zur Anwendung. Egal ob schriftlich oder mündlich verfasst, durch den Tod des Maklers erlischt die Vollmacht des Kunden. Die Nachfolger haben somit keine oder nur eine eingeschränkte Handhabe, um für den Kunden aktiv zu werden.

In der Folge übernehmen viele Versicherer die Bestände des Maklers in die „Direktbetreuung“. Eine Auszahlung von „echten“ Betreuungscourtagen an die Hinterbliebenen erfolgt, aufgrund der ausbleibenden Betreuung, nicht. Lediglich die „echten“ Abschlussfolgecourtagen werden noch ausgezahlt, da der Vermittlungserfolg vom Makler noch zu seinen Lebzeiten erbracht worden ist.

Grundlage einer möglichen Fortführung der Maklertätigkeit durch einen Hinterbliebenen, wäre in jedem Fall eine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO. Ohne diese ist eine Zusammenarbeit zwischen Versicherer und Hinterbliebenen rechtlich nicht möglich.

De facto können die Hinterbliebenen dann das Unternehmen des verstorbenen Maklers nicht mehr weiterführen. Zudem erhalten sie keine Ausgleichszahlungen vom Versicherer.

Sollten die Hinterbliebenen über eine Gewerbeerlaubnis verfügen und der Versicherer gewillt sein die Zusammenarbeit fortzusetzen, bestehen weitere Probleme. Aus datenschutzrechtlichen Gründen wäre die Kontaktaufnahme mit dem Kunden durch die Hinterbliebenen untersagt, da deren Einwilligung erloschen sein dürfte.

Auch diese Hürden könnten gemeistert werden. Aber wie lange würde dies dauern und wie viele Verträge würden verloren gehen, weil der Makler nicht vorgesorgt hat?

Eine Form der Vorsorge bzw. der geordneten Übergabe an die nächste Generation bietet die GmbH. Als juristische Person kann sie nicht wie eine natürliche Person sterben. Der Tod des Geschäftsführers oder des einzelnen Gesellschafters hat keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Fortbestand der GmbH. Bei Tod des Geschäftsführers können die Gesellschafter einen neuen Geschäftsführer bestellen, welcher die Geschäfte der GmbH fortführt. Bei Tod eines Gesellschafters rücken dessen Erben in die Gesellschafterstellung[3] nach, ohne dass sie eine eigene Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO benötigen. Inhaber der Gewerbeerlaubnis wäre stets die GmbH. Diese Gewerbeerlaubnis würde fortbestehen, genauso wie die Maklerverträge oder die Courtageanbindungen zu den Versicherern. Insbesondere würde der Versicherer weiterhin zur Courtagezahlung verpflichtet sein!

Die GmbH hilft den wirtschaftlichen Wert des Maklerunternehmens über den Tod des Maklers hinaus zu bewahren.

4.) Geordnete Nachfolge – Übergabe der GmbH

Es muss jedoch nicht gleich der Tod sein, der den Makler zwingt seine berufliche Tätigkeit zu beenden. Auch die geregelte Übergabe an die nächste Generation oder der geplante lukrative Unternehmensverkauf sollte gut geplant sein.

– Die nächste Generation

Bei der Übergabe des Unternehmens an die nächste Generation ist eine langsame Einarbeitung in das Unternehmen von Vorteil. Auch hier eignet sich die GmbH in besonderem Maße. Der nächsten Generation kann Gesellschaftsanteile übertragen werden und es können Steuervorteile gesichert werden. Auch können Gesellschaftsanteile an mehrere Personen vergeben werden, wenngleich nur eine Person den Makler als Geschäftsführer „beerben“ soll.

Der Makler kann auch im Ruhestand noch von dem wirtschaftlichen Erfolg seines Unternehmens profitieren. Dasselbe gilt für etwaige Erben, ohne dass sie selbst aktiv das Maklerunternehmen lenken. Hier bietet die GmbH die Möglichkeit einen Geschäftsführer einzusetzen und sich selbst auf die Gesellschafterstellung zurückzuziehen. Dadurch würde den Gesellschaftern weiterhin der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens zugutekommen.

– Verkauf des Unternehmens

Bei einem Verkauf an einen Dritten wirkt sich die Stellung des Maklers zwischen Kunden und Versicherer problematisch aus. Der Käufer muss sowohl die Rechtsbeziehung des Maklers zum Kunden als auch die Rechtsbeziehung zum Versicherer übernehmen. Rechtlich erfolgt dies durch Abtretung nach § 398 BGB und Schuldübernahme nach § 415 BGB.

Die Schuldübernahme ist nur nach Zustimmung des Vertragspartners, dem einzelnen Kunden und dem Versicherer, möglich. Die Zustimmung der einzelnen Kunden ist schwierig zu erlangen und mit großem Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden. Schriftliche Maklerverträge bieten im Rahmen des § 309 Nr. 10 BGB Gestaltungsspielraum. Besteht dieser nicht muss, auch unter datenschutzrechtlichen Gründen, jeder Kunde gesondert kontaktiert und seine ausdrückliche Zustimmung eingeholt werden. Eine stillschweigende Zustimmung des Kunden reicht nicht aus.[4]

Genauso soll der Käufer die Stornohaftung für die vom Versicherer gezahlten Courtagevorschüsse übernehmen, den Bestand weiterhin betreuen und die Courtage zukünftig erhalten. Dazu soll er das Courtagekonto und das Stornoreservekonto übernehmen. Auch hier ist eine Zustimmung des Versicherers erforderlich.

Der Erwerber läuft dabei Gefahr, dass der Versicherer die Zustimmung nur erklärt, wenn der Käufer die neuen Courtagebestimmungen akzeptiert. Der Erwerber muss wirtschaftliche oder auch rechtliche Nachteile befürchten.

Die GmbH bietet den Vorteil, dass lediglich die GmbH-Gesellschaftsanteile an den Käufer übertragen werden müssen. Eine Zustimmung des Versicherers oder des einzelnen Kunden ist nicht erforderlich. Für die Kunden und den Versicherer ändert sich nichts. Für sie bleibt die GmbH als Vertragspartner bestehen. Dadurch kann die Veräußerung des Maklerunternehmens auch kurzfristig erfolgen.

Durch den ersparten Arbeitsaufwand und die Zeitersparnis ist die Übernahme des Unternehmens für den Käufer lukrativer. Somit kann der Makler einen höheren Preis verlangen, im Vergleich zu einer Veräußerung als Einzelkaufmann. Der Käufer kann das erworbene Maklerunternehmen mit seinem eigenen Unternehmen verschmelzen lassen ohne im Vorwege zu jedem Kunden und Versicherer Kontakt aufnehmen zu müssen.

Unternehmergesellschaft – echte Alternative?

Neben der GmbH kommt für viele Makler eine Umfirmierung zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), zur UG [5] in Betracht. Sie kann mit ihrem (theoretischen) Mindeststammkapital von nur EUR 1,- pro Gesellschafter seit 2008 in Deutschland gegründet werden. Die Vor- und Nachteile der UG im Vergleich zur GmbH liegen auf der Hand.[6] Solange das Mindeststammkapital von EUR 25.000,- nicht einbezahlt ist, gilt die UG als (noch) nicht verlässlicher Geschäftspartner. Dennoch gilt für die UG die gleichen Vorteile wie für die GmbH. Auch hier ist die persönliche Haftung der Gesellschafter ausgeschlossen.

Beim Aufbau eines eigenen Maklerunternehmens, mit anfänglich geringem Kapitaleinsatz, bringt auch die UG die gewohnten Vorteile einer GmbH mit sich. Ein weiterer Vorteil der UG. Sie wandelt sich automatisch in eine GmbH um, sobald die Stammeinlage von EUR 25.000,- eingezahlt worden ist.

Hinsichtlich der Haftung der UG ist zu beachten, dass es wegen der Unterkapitalisierung viel schneller zu einer Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter führen kann. Deshalb ist bei der UG zu raten, dass das Stammkapital an eine mögliche Haftung der Gesellschaft abgepasst sein sollte.

6.) Fazit:

Die Vorteile der GmbH für Versicherungsmakler überwiegen die Nachteile bei Weitem. Im Einzelfall kommen auch andere juristische Personen in Betracht, wie die UG bei Neugründungen. Wer aber aufgrund betriebswirtschaftlichen Wachstums umfirmieren will, sollte sich insbesondere die Haftungsvorteile einer GmbH gegenüber den Personengesellschaften OHG und KG genauer anschauen. Denn die GmbH & Co. KG bietet eine sehr gute Alternative. Gerade mit Blick auf die nächste Generation, die im Regelfall der persönlichen Haftung wesentlich kritischer gegenübersteht als der oder die Unternehmensgründer(in). Denn der Makler will doch nicht nur seine persönliche Haftung den Erben hinterlassen!

Die Kanzlei Michaelis berät Sie gerne bei der Klärung der Frage, ob die GmbH-Gründung in Ihrem Fall sinnvoll ist. Sollten Sie sich bereits für die GmbH-Gründung entschieden haben, unterstützen unsere Spezialisten aus dem Bereich Gesellschaftsrecht und Maklerrecht gerne bei der Überführung Ihres Unternehmens in die Rechtsform der GmbH und berät zu den möglichen Alternativen.

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