Stephan Michaelis LL.M.

Tätigkeit als Versicherungsberater und Versicherungsmakler – Beides geht nicht?

von Stephan Michaelis LL.M. Fachanwalt für Versicherungsrecht, Kanzlei Michaelis

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Oberverwaltungsgericht Berlin Brandenburg hat am 31.03.2017 (Az OVG I N 41.15) entschieden, dass es nicht zulässig sei, gleichzeitig Inhaber einer Versicherungsberatergesellschaft sowie einer Versicherungsmaklergesellschaft zu sein. Eine Erlaubnis für beide Unternehmen erhält man nicht.

OVG verlangt wirtschaftliche Unabhängigkeit des Versicherungsberaters

Die Klägerin, deren Alleingesellschafter zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer Versicherungsmaklergesellschaft war, hatte eine Erlaubnis als Versicherungsberater bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer (IHK) beantragt.

Die IHK hatte ihr die Erlaubnis, als Versicherungsberater tätig zu werden, verwehrt. Es fehle infolge der Verbindung zu der Versicherungsmaklergesellschaft an der nach § 34e I 1 GewO erforderlichen Unabhängigkeit des Versicherungsberaters. Gemäß § 34e Abs. 1 Satz 1 GewO ist Versicherungsberater, wer gewerbsmäßig Dritte über Versicherungen beraten will, ohne von einem Versicherungsunternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil zu erhalten oder von ihm in anderer Weise abhängig zu sein. Auch nach Ansicht des OVG führe die Tätigkeit für eine Versicherungsmaklergesellschaft wie auch für eine Versicherungsberatergesellschaft zu einer Interessenskollision zwischen dem Kundeninteresse und einem etwaigen eigenen Verdienstinteresse des Beraters durch die ihm vom Versicherungsunternehmen in Aussicht stehende Provision bei Vertragsschluss. Ein Versicherungsberater müsse versicherungsunabhängig sein und ein Makler sei nicht versicherungsunabhängig, da er vom Versicherer bezahlt wird.

Versicherungsberater dürften nur diejenigen sein, die frei von Provisionsinteressen sind und auch ansonsten in keine Vertriebsorganisationen eingegliedert seien. Versicherungsmakler könnten aber für erfolgreiche Vermittlungen grundsätzlich Courtagen gegenüber den Versicherern beanspruchen. Dass ein Versicherungsmakler zugleich eigene Verdienstinteressen verfolgt, weil ihm eine Abschlussprovision von Versicherungsunternehmen in Aussicht stehen kann, wird damit nicht ausgeschlossen. Dieses mögliche eigene Verdienstinteresse des Maklers birgt die Gefahr, dass eine neutrale und objektive Beratung, die das Berufsbild eines Versicherungsberaters kennzeichnet, ausgeschlossen ist. Gem. § 34e III 1 GewO besteht zwar ein Provisionsannahmeverbot, dieses sichert die Neutralität der Beratung jedoch nach Ansicht des Gerichts nicht ausreichend. Vielmehr bedarf es der umfassenderen, jede Begünstigung ausschließende, Versicherungsunabhängigkeit.

Kritik an der Sichtweise des OVG

Kritisch lässt sich anmerken, dass das OVG unberücksichtigt lässt, dass der Alleingesellschafter der Klägerin nicht als natürliche Person tätig sein wollte, sondern eine Makler-GmbH und gleichzeitig eine Berater-GmbH betreiben wollte. Die Trennung von Makler- und Beratertätigkeit sowie die notwendige Unabhängigkeit sind dadurch gesichert, dass es sich um unterschiedliche juristische Personen handelt. Beide Gesellschaften sind rechtlich selbstständig, in beiden Gesellschaften ist lediglich der gleiche Geschäftsführer tätig. Man kann davon ausgehen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft auch im Sinne dieser Gesellschaft handelt, vor allem da der Kunde ansonsten auch Ansprüche gegen diese Gesellschaft bzw. den jeweiligen Geschäftsführer geltend machen kann. Der Kunde wird von einer Makler-GmbH oder einer Berater-GmbH beraten. Die Personenidentität des jeweiligen Geschäftsführers führt nicht unbedingt zu einer Überschneidung beider Gesellschaften.

Der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD)

Sollte der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Vermittlerrichtlinie II (IDD) in der bisher vorgesehenen Form verabschiedet werden, verbleibt es bei der Interessenkollision bei einer Tätigkeit für eine Versicherungsmaklergesellschaft wie auch für eine Versicherungsberatergesellschaft. Der Versicherungsberater darf zwar, wie auch der Makler, dann an den Versicherer vermitteln, allerdings darf er eine Vermittlungsprovision vom Versicherer nicht verlangen. Bei Umsetzung der IDD in bisher geplanter Form ist eine „Mischtätigkeit“ von Versicherungsberater und Versicherungsmakler also weiterhin problematisch, nicht aber nur eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung.

Fazit

Sollten Sie in der Branche tätig sein, beachten Sie also die von § 34e I 1 GewO geforderte wirtschaftliche Unabhängigkeit und entscheiden sich, ob Sie als Makler oder als Versicherungsberater tätig sein wollen. Wir empfehlen Ihnen anderenfalls jeweils eine Gesellschaft für die Beratertätigkeit und eine Gesellschaft für die Maklertätigkeit mit personenverschiedenen Geschäftsführern zu gründen, so dass die notwendige Unabhängigkeit im Lichte der OVG Rechtsprechung sicherzustellen ist.

Keine Haftung des Anschlussinhabers für die Telefonnutzung Minderjähriger – Verbraucherschutz geht vor

von Julia Lueke, Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte, Hamburg

Grundsätzlich haftet gem. § 45i TKG der Inhaber eines Telefonanschlusses für die Kosten der darüber getätigten Anrufe, soweit dieser gem. § 45i IV S. 1 TKG nicht nachweist, dass ihm die Inanspruchnahme von Leistungen des Anbieters nicht zugerechnet werden kann. Durch diese Norm soll der Anschlussinhaber die Begleichung der Telefonrechnung gerade nicht durch Bestreiten der Nutzung entgehen können und somit dem Schutz des in Vorleistung gehenden Telekommunikationsanbieters dienen.

Problematisch sind hierbei die sogenannten Mehrwertdienste-Telefonnummern. Mehrwertdienste sind Dienstleistungen, die über die reine Telefonverbindung zwischen zwei Anschlüssen hinausgehen und mit der Telefonrechnung verrechnet werden. Bezahlt wird nicht nur für die Verbindung selbst (Telefongebühr), wie das bei einem normalen Telefongespräch der Fall ist, sondern auch für eine darüber hinausgehende andere Dienstleistungen. Der Nutzer wählt eine kostenpflichtige Mehrwertdienstnummer, die mit bestimmten Vorwahlen wie beispielsweise 0900 versehen sind. Der Anbieter eines Mehrwertdienstes ist nicht der Betreiber selbst, sondern ein anderes Unternehmen (Dienstanbieter). Durch dieses Pay by Call Verfahren bezahlt der Nutzer das Produkt mithin per Telefonanruf. Somit kann der Nutzer eines Telefonanschlusses im Wege des Pay by Call Verfahrens dem Anschlussinhaber erhebliche Kosten aufbürden. Fraglich ist daher, ob der Grundsatz der Haftung des Inhabers eines Telefonanschlusses aus § 45i TKG auch für die Anwahl von Mehrwertdienstnummern gilt.

Keine Anwendung von § 45i IV 1 TKG auf das Pay by Call-Verfahren

Mit dieser Problematik beschäftigte sich der Bundesgerichtshof in dem Urteil vom 06.04.2017 unter dem Aktenzeichen III ZR 368/16. Hier ging es um eines Dienstleistung eines Spieleunternehmens, das unter einer 0900er-Nummer Credits für ein zunächst kostenloses Computerspiel anbot. Alleine für den Telefonanruf wird von dem Spieleunternehmen über den Telefonanbieter eine feste Gebühr berechnet, die Abrechnung erfolgt über die Telefonrechnung. Der minderjährige Sohn der Klägerin hatte über den Telefonanschluss der Mutter 21-mal diese kostenpflichtige, auf der Internetseite des Spielebetreibers angegebene Pay by Call- Nummer angerufen, um die Credits für das Computerspiel zu erwerben. Somit wurde eine Rechnung in Höhe von 1.253,93 Euro verursacht. Nach den getätigten Anrufen konnte der Sohn das Computerspiel weiter nutzen. Da die Mutter sich weigerte zu zahlen, verklagte das Spieleunternehmen sie.

Der BGH sah die Vorschrift des § 45i TGK nicht als einschlägig an, da es sich nicht um eine Telefongebühr für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG handele, sondern um einen Zahlungsdienst im Sinne von §§ 675c f. BGB. Die Zustimmung des Zahlers zur Ausführung des Zahlungsvorgangs wird nach § 675c III BGB i.V.m. § 1 II Nr. 5 ZAG über das Telefon übermittelt und die Abrechnung erfolgt über die Telefonrechnung. Lediglich die Beauftragung erfolgt über die Telekommunikationsverbindung. Die inhaltliche Leistung des Dienstleisters wird nicht innerhalb der Telekommunikationsverbindung erbracht, sondern durch außerhalb der Telefonverbindung.

Vorliegend ist der Zahlungsdienst nach Ansicht des BGH nicht autorisiert, d. h. dem Inhaber des Telefonanschlusses auch nach den allgemeinen Vertretungsregeln nicht zuzurechnen. Die Mutter hatte von den Anrufen des Sohnes keine Kenntnis und dafür auch keine Erlaubnis erteilt, sodass die (etwaige) auf Abschluss eines Zahlungsdienstvertrages gerichtete konkludente Willenserklärung des Sohnes der Beklagten nicht zuzurechnen ist. Auch war der Sohn nicht von seiner Mutter bevollmächtigt, einen solchen Vertrag zu schließen bzw. ihrem Sohn nicht gestattet, ihren Telefonanschluss für die Bezahlung von Spielegewährung für das von ihm genutzte Computerspiel zu verwenden. Eine Zurechnung etwaiger Erklärungen aufgrund einer Anscheinsvollmacht scheidet ebenfalls aus. Gem. § 675u BGB haftet der Zahlungsdienstleister für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und hat keinen Anspruch auf Erstattung der Aufwendungen. Der für Zahlungsdienste geltende § 675u BGB dient dem Verbraucherschutz und darf nach Ansicht des BGH nicht durch § 45i IV TKG unterlaufen werden. Der Zahlungsdienstleister hat demnach gem. § 675u BGB keinerlei Anspruch auf die Zahlung der rund 1.250 € gegen die Mutter.

Nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs soll die Haftung des Inhabers eines Telefonanschlusses für die Kosten der darüber getätigten Anrufe mithin nicht gelten, wenn über dem Anschluss im so genannten Pay-by-Call-Verfahren kostenpflichtige Dienste erworben werden. Solange der Anschlussinhaber die Zahlung nicht autorisiert hat, haftet demnach der Dienstleister. Der Schutz der Eltern als Anschlussinhaber geht dem Interesse der Pay-by-Call- Anbieter vor. Diese verbraucherfreundliche Entscheidung gilt nicht nur für Eltern, sondern für jeden Anschlussinhaber, über dessen Anschluss teure Mehrwertdienste-Telefonnummern angerufen wurden, ohne dass er dazu zuvor sein Einverständnis erteilt hat.

Fazit

Sollten Sie als Anschlussinhaber mithin teure Mehrwertdienste-Telefonnummern nicht angewählt haben und kein Einverständnis gegeben haben, dass ein anderer Nutzer über Ihren Anschluss solche Telefonnummern anwählt, so brauchen Sie mithin auf etwaige Forderungen des Dienstanbieters nicht eingehen.

Sollten Sie als Dienstanbieter PayPal als Bezahlmöglichkeit verwenden wollen, ist dieses keine rechtssichere Möglichkeit an das für die Leistung geschuldete Entgelt zu gelangen, sofern nicht der Anschlussinhaber die Zahlung autorisiert. Auch die Rückabwicklung gestaltet sich als schwierig, da die Leistung –hier die Credits – als virtuelle Gegenstände nicht zurückerworben werden können.

Regierungsentwurf zur Änderung des Geldwäschegesetzes: Was ändert sich für den Makler?

– von RA Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht –

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Geldwäschegesetz (GwG) ist mittlerweile vielen Versicherungsmaklern ein Begriff, da es auch dem Makler Pflichten zur Identifizierung und Meldung aufgeben kann. Jetzt stehen Neuerungen im GwG an, denn das Finanzministerium hat einen Regierungsentwurf zur gänzlichen Neufassung des GwG veröffentlicht. Dieser dient im Wesentlichen der Umsetzung der vierten Gelwäscherichtlinie (EU) 2015/849. Die Europäische Union hat den Mitgliedsstaaten aufgegeben, die Richtlinie bis zum 26. Juni 2017 umzusetzen, sodass zeitnah Bewegung in die Umsetzung des Regierungsentwurfs kommen dürfte. Doch was ist/wird wirklich neu?

Zuerst einmal muss festgehalten werden, dass das GwG in seinem Umfang erheblich anwachsen wird. Während die zurzeit geltende Fassung nur 17 Paragraphen beinhaltet, so sieht der Regierungsentwurf ganze 59 Paragraphen vor. Schwerpunktmäßig werden dabei die Zielvorgaben der vierten EU-Geldwäscherichtlinie umgesetzt, nämlich die Stärkung des risikobasierten Ansatzes, die Einrichtung eines „Transparenzregisters“ und die Harmonisierung der Bußgeldvorschriften. Eine besondere Erweiterung des gesetzlichen Anwendungsbereichs besteht in Hinblick auf die Versicherungsbranche insoweit, als dass Versicherungsunternehmen nun auch bei der Vergabe von Darlehen die Pflichten aus dem GwG zu erfüllen haben. Bislang galt dies nur für bestimmte Lebensversicherungsprodukte und Unfallversicherungen mit Prämienrückgewähr. Dieselben Pflichten treffen auch stets den Versicherungsmakler, wenn dieser an der Vermittlung des einschlägigen Geschäfts beteiligt ist.

Risikomanagement im Fokus – Sorgfaltspflichten bleiben im Kern gleich

Der Regierungsentwurf sieht die Stärkung des risikobasierten Ansatzes vor, was vor allem den Ausbau des Risikomanagements beinhaltet. Bereits nach der aktuellen Fassung müssen Verpflichtete gem. § 9 GwG verschiedene interne Sicherungsmaßnahmen ergreifen. Der Regierungsentwurf sieht allerdings vor, dass sämtliche Verpflichtete eine Risikoanalyse zu erstellen haben, es sei denn, sie werden auf Antrag von dieser Verpflichtung befreit. Eine solche Risikoanalyse sieht die Ermittlung geschäftsbezogener Gelwäscherisiken, deren Dokumentierung und regelmäßige Überprüfung vor. Hinzu kommt, dass Mutterunternehmen eine Risikoanalyse für ihre gesamte Gruppe einzuführen haben und entsprechende Sicherungsmaßnahmen einheitlich umsetzen müssen.

Die Identifizierungs- und Sorgfaltspflichten aus dem GwG bleiben im Wesentlichen gleich, wobei sich jedoch Änderungen im Detail ergeben. So sieht der Entwurf beispielsweise vor, dass künftig auch die Vertretungsberechtigung von solchen Personen zu prüfen ist, die für den jeweiligen Vertragspartner auftreten. Daneben soll unter bestimmten Umständen künftig auch die qualifizierte elektronische Signatur als Mittel der Identitätsüberprüfung zugelassen sein.

Schaffung eines Transparenzregisters

Bereits nach der aktuellen Fassung des GwG ist im Rahmen der Identifizierung des Vertragspartners zu klären, inwiefern dieser für einen „wirtschaftlich Berechtigten“ handelt. Gemeint ist damit die Frage, ob der Vertragspartner auf eigene Rechnung oder für einen anderen handelt. Der neue Regierungsentwurf sieht in diesem Kontext die Errichtung eines „Transparenzregisters“ vor. Juristische Personen, eingetragene Personengesellschaften und Verwalter von Trusts haben künftig Vor- und Nachnamen, Wohnort, Geburtsdatum sowie Art und Umfang des Interesses ihres wirtschaftlich Berechtigten in das zu schaffende Transparenzregister einzuspeisen. Zuständige Behörden und Verpflichtete nach dem GwG können dann zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen auf dieses Register zugreifen. Die Mitteilungspflichten entschärfen sich dadurch, dass sich das Transparenzregister – nach Möglichkeit – aus vorhandenen Quellen wie etwa dem Handels-, Partnerschafts- oder Vereinsregister speisen soll.

Ferner werden die Bußgeldhöhen für die meisten Ordnungswidrigkeiten aus dem GwG angehoben. Nach bislang max. EUR 100.000,00 wird die übliche Maximalhöhe nun EUR 1.000.000,00 (in Worten: eine Million) oder das Zweifache des gezogenen Vorteils betragen. Bei Versicherungsunternehmen oder Versicherungsvermittlern kann die Höchstgeldbuße nach dem Entwurf sogar bis zu EUR 5.000.000,00 betragen.

Weiterhin soll der Ansatz des „naming and shaming“ eingeführt werden. Hiernach kann die zuständige Aufsichtsbehörde alle unanfechtbar gewordenen Maßnahmen und Bußgeldbescheide auf ihrer Internetseite veröffentlichen.

Alles in allem können die hier getätigten Ausführungen nur einen kleinen Überblick über wesentliche Neuerungen darstellen. Gerade für Versicherungsunternehmen wird die umfassende Neufassung einigen Aufwand verursachen, da verschiedene Systemanpassungen notwendig werden. Den Versicherungsmakler treffen die Neuerungen in der Regel nicht, da er mit seiner Tätigkeit schon nicht unter den Anwendungsbereich des GwG fällt. Vermutlich werden die Versicherer dem Versicherungsmakler weitere Anforderungen auferlegen. Im Einzelfall kann sicher aber auch hier ein erheblicher Mehraufwand entstehen.

Fazit:

Wir empfehlen Ihnen insbesondere bei Bargeldgeschäften von € 15.000,00 oder mehr eine Kundenidentifizierung nach dem Geldwäschegesetz vorzunehmen und diese Unterlagen zumindest in Textform zu verwahren. Eine Muster-Kundenidentifizierung finden Sie hier.

Sobald der Regierungsentwurf Gesetzescharakter erlangt, werden wir Sie selbstverständlich über die gesetzlichen Veränderungen informieren.

Onlinevermittlung von Versicherungsverträgen

Ein Kurz-Leitfaden von Stephan Michaelis LL.M. – Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte –

Stephan Michaelis

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Dieser Leitfaden dient als ein erster Überblick für die rechtlichen Anforderungen an eine Online-Vermittlung. Der Leitfaden geht dabei auf die Gestaltung der Website (I.), den Maklervertrag (II.), den Beratungsprozess (III.), die Ausfertigung der Dokumente (IV.) sowie die wettbewerbsrechtlichen Besonderheiten (V.) im Rahmen der Online-Vermittlung ein. Die Besonderheiten die der Onlinevertrieb mit sich bringt, werden daher jeweils an den entstehenden Stellen ausführlich dargelegt.

I. Gestaltung der Website

Den Grundbaustein für die Online-Vermittlung stellt immer Ihre eigene Internetpräsenz dar. Es ist daher unerlässlich, dass diese rechtssicher gestaltet ist. Neben den graphischen und visuellen Rahmenbedingungen sollten daher die rechtlichen Anforderungen eine übergeordnete Rolle spielen. Dabei sind auch gar nicht so viele rechtliche Besonderheiten zu beachten.

  1. Erstinformation, § 11 VersVermV

Die erforderliche Erstinformation sollte unbedingt schon auf Ihrer Startseite aufgeführt werden. § 11 VersVermV fordert die Angaben beim ersten Geschäftskontakt. Dabei müssen jedoch lediglich die „üblichen“ Angaben gemacht werden. Es empfiehlt sich daher die gesetzlich erforderlichen Informationen unter einem Link in das Impressum zu hinterlegen und die ausführliche Erstinformation im Impressum abzuspeichern, sofern es sich gestalterisch nicht lösen lässt, diese komplett auf der Startseite zu verorten. Ein ausdrücklicher und visuell hervorgehobener Link auf die Erstinformation muss die Startseite dennoch enthalten um den gesetzlichen Anforderungen zu genügen. Das LG München war bei seiner „Check-24“-Entscheidung dabei sehr streng. Das Gericht hat es nicht ausreichen lassen die Erstinformationen über einen mehr oder weniger versteckten Link aufzurufen.

Darüber hinaus fordert § 11 VersVermV auch noch, dass die Statusinformation in Textform übergeben wird. Es sollte also neben der Darstellung der Statusinformation auf der Website des Maklers die Statusinformation per Mail übersandt werden.

Es empfiehlt sich grundsätzlich immer, die in § 11 VersVermV aufgerufenen Informationspflichten jeweils unter jeder Mail zu platzieren. So kann man unangenehmen Ärger bereits im Vorfeld umgehen.

Ob nur ein Link in der Mail-Signatur ausreichend ist, wird in der Fachliteratur unterschiedlich bewertet. Vermutlich wird ein funktionsfähiger Link ausreichend sein. Dies ist aber leider noch „strittig“.

Sofern Sie Ihrer Verpflichtung aus § 11 VersVermV nicht nachkommen, kann dies zur Folge haben, dass Sie durch Mitbewerber abgemahnt werden könnten. Dies ist immer mit nicht unerheblichen Kosten verbunden.

  1. Gestaltung des Impressums

Ein Impressum ist gem. § 5 TMG für geschäftliche Websites vorgeschrieben. Auf Grund der nicht unerheblichen Bedeutung des Impressums empfiehlt sich daher einen sog. Impressums-Generator zu nutzen. Hierfür sind mehrere Anbieter auf dem Markt. Auch ein Vergleich mit anderen Makler-Homepages ist dabei empfehlenswert. Unbedingt enthalten muss das Impressum Namen und Anschrift sowie Rechtsform des Maklers, die Mail-Adresse unter denen mit Ihnen Kontakt aufgenommen werden kann und den Verweis auf die behördliche Zulassung bzw. Verweis auf die Erstinformation.

So könnte ein Muster aussehen:

Anbieterkennzeichnung nach § 5 TMG

Firma
Straße
PLZ Stadt
Deutschland

Tel: +49 40 123 456 789
Fax: +49 (0)40 234 567 891
E-Mail: kontakt(a)firma.de

Weitere Kontaktmöglichkeiten für Kunden, Interessenten, Bewerber und Geschäftspartner finden Sie hier.

Vorsitzender der Geschäftsführung: Max Mustermann

Handelregister-Nr.: XXX
Umsatzsteuer-ID-Nr.: XXX

Statusinformationen gemäß § 11 Versicherungsvermittlungsverordnung

Die registrierungspflichtigen Unternehmen der Firma in Deutschland haben die erforderliche Erlaubnis erhalten und sind entsprechend im Vermittlerregister eingetragen als Versicherungsmakler (§ 34d Abs. 1 GewO) bzw. Versicherungsberater (§ 34e Abs. 1 GewO).

Das Register ist im Internet einsehbar unter: www.vermittlerregister.org

Firma hält keine direkte oder indirekte Beteiligung von über 10% an den Stimmrechten oder am Kapital eines Versicherungsunternehmens. Kein Versicherungsunternehmen oder Mutterunternehmen eines Versicherungsunternehmens hält eine direkte oder indirekte Beteiligung von über 10% an den Stimmrechten oder am Kapital der Firma.

Schlichtungsstellen für außergerichtliche Streitbeilegung:

Ein fehlerhaftes oder gar fehlendes Impressum kann zur Folge haben, dass Sie von einem Mitbewerber abgemahnt werden, wodurch für Sie nicht unerhebliche Rechtsanwaltskosten entstehen würden. Es sollte also immer darauf geachtet werden, dass ein Impressum den aktuellen gesetzlichen Anforderungen entspricht.

  1. Datenschutzerklärung

Dem Nutzer der Website, also dem potentiellen Versicherungsnehmer, muss klar und deutlich signalisiert werden, dass die von der Website erhobenen Daten gespeichert und an den Versicherer weitergegeben werden. Es ist insofern gestalterisch auf der Website eine Möglichkeit einzurichten, in der der Nutzer die Datenschutzerklärung einsehen kann sowie auf Dauer auch abspeichern kann.

Außerdem muss sichergestellt werden, dass der Nutzer eine eindeutige Einwilligung zur Erhebung und Weitergabe seiner Daten abgibt. Diese Einwilligung braucht nicht schriftlich zu erfolgen, da andernfalls eine Onlinevermittlung kaum möglich wäre. Ein ausdrücklicher Hinweis, vergleichbar mit dem Hinweis auf AGB, empfiehlt sich hier. Auch sollte ein gesondertes Kästchen erscheinen, welches durch den Nutzer angeklickt werden sollte. Insgesamt sei hier zu beachten, dass gerade mit dem Umgang von Daten eine besonders hohe Transparenz hergestellt werden muss.

Eine Datenschutzerklärung kann sich der Makler ebenfalls unter www.app-riori.de erstellen lassen. Vergleichen Sie auch die beiliegende Anlage nach den Gesetzestexten.

Bei einem Datenverstoß gegen das BDSG drohen gem. §§ 43, 44 BDSG Ordnungsgelder bis zu 300.000 € oder sogar Haftstrafen bis zu zwei Jahren. Diese empfindlichen Strafen gilt es in jedem Falle zu vermeiden.

Ein Sonderthema sind die sog. „Cookies“, welche „pseudonymisierte Nutzungsprofile“ erlaubt. Diese Cookies sind letztlich für die personalisierte Werbung verantwortlich. Sofern Sie Cookies nutzen, haben Sie beim Setzen dieser gem. § 13 Abs. 1 S. 2 TMG den Nutzer darüber zu informieren. Ferner muss für das Setzen der Cookies eine Einwilligung vom Nutzer eingeholt werden. Wie diese Einwilligung zu erfolgen hat, ist bisher noch nicht geklärt. Empfohlen wir diesseits die sog. „Banner-Lösung“

  1. Einhaltung der §§ 312i + 312j BGB

Ferner stellt das BGB bei „Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr“ eine Vielzahl von kleineren Regelungen auf. Diese Pflichten sollten aber schon aus Gründen der Transparenz für die meisten Websites keine Probleme darstellen. Die

Regelungen sind hier im Einzelnen kurz skizziert und können anhand der angehängten „Checkliste“ einfach überprüft werden.

Gemäß § 312i BGB hat der Unternehmer dem Kunden angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe der Kunde Eingabefehler vor Abgabe seiner Bestellung erkennen und berichtigen kann (Nr. 1). Der Kunde muss also seine Eingabefehler berichtigen können.

Ferner hat der Unternehmer die in Artikel 246c des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen dem Kunden rechtzeitig vor Abgabe von dessen Bestellung klar und verständlich mitzuteilen (Nr. 2). Der Kunde ist nach Art. 246c EGBGB über die einzelnen Schritte, die zum Vertragsschluss führen zu informieren. Weiter muss darüber informiert werden, ob der Vertragstext nach dem Vertragsschluss von dem Unternehmer gespeichert wird und ob er dem Kunden zugänglich ist. Dem Kunden ist auch mitzuteilen, wie er mit den nach § 312i Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zur Verfügung gestellten technischen Mitteln Eingabefehler vor Abgabe der Vertragserklärung erkennen und berichtigen kann. Informiert werden muss weiter noch über die für den Vertragsschluss zur Verfügung stehenden Sprachen und den Vertragskodizes, welchen sich der Unternehmer unterworfen hat, sowie über die Möglichkeit eines elektronischen Zugangs zu diesen Regelwerken.

Der Unternehmer hat den Zugang von dessen Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen (Nr. 3).

Auch muss dem Kunden die Möglichkeit gegeben werden die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss abzurufen und in wiedergabefähiger Form zu speichern (Nr. 4).

Gemäß § 312j BGB sind auch noch weitere Regularien gegenüber Verbrauchern zu beachten. Der Unternehmer muss gem. Abs. 2 dem Verbraucher die Informationen gemäß Artikel 246a § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1, 4, 5, 11 und 12 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, unmittelbar bevor der Verbraucher seine Bestellung abgibt, klar und verständlich in hervorgehobener Weise zur Verfügung stellen. Der Verbraucher muss über die wesentlichen Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen in dem für das Kommunikationsmittel und für die Waren und Dienstleistungen angemessenen Umfang informiert werden (Nr. 1). Ferner muss der Kunde informiert werden über den Gesamtpreis der Waren oder Dienstleistungen einschließlich aller Steuern und Abgaben, oder in den Fällen, in denen der Preis auf Grund der Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden kann, die Art der Preisberechnung sowie gegebenenfalls alle zusätzlichen Fracht-, Liefer- oder Versandkosten und alle sonstigen Kosten, oder in den Fällen, in denen diese Kosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, die Tatsache, dass solche zusätzlichen Kosten anfallen können (Nr. 4). Dies gilt selbstverständlich nur soweit dem Kunden auch tatsächlich direkt Kosten gegenüber dem Versicherungsmakler entstehen. Ferner muss im Falle eines unbefristeten Vertrags oder eines Abonnement-Vertrags der Gesamtpreis angegeben werden; dieser umfasst die pro Abrechnungszeitraum anfallenden Gesamtkosten und, wenn für einen solchen Vertrag Festbeträge in Rechnung gestellt werden, ebenfalls die monatlichen Gesamtkosten; wenn die Gesamtkosten vernünftigerweise nicht im Voraus berechnet werden können, ist die Art der Preisberechnung anzugeben (Nr. 5). Auch muss gegebenenfalls über die Laufzeit des Vertrags oder die Bedingungen der Kündigung unbefristeter Verträge oder sich automatisch verlängernder Verträge informiert werden (Nr. 11). Sofern der Verbraucher eine Mindestdauer der Verpflichtungen eingeht, ist er darüber ebenfalls zu informieren (Nr. 12).

Der Unternehmer hat die Bestellsituation bei einem Vertrag nach § 312i Abs. 2 BGB so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers aus nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen” oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet ist.

Die Besonderheit und gleichzeitig auch die Schwierigkeit der Umsetzungen dieser Regeln liegt darin, dass es sich beim entgeltlichen Versicherungsmaklervertrag nicht um den typischen, dem Gesetz zugrunde gelegten, „Onlineshopvertrag“ handelt. Da Sie vielmehr eine Dienstleistung „verkaufen“ passen die Regelungen, wenn überhaupt nur mit sehr viel Kreativität. Ob hier eine Konkretisierung für das Angebot von Dienstleistungen vom Gesetzgeber zu erwarten ist, bleibt abzuwarten. Sofern Sie jedoch die angehängte Checkliste beachten, sind Sie auf der sicheren Seite. Ferner gilt auch zu beachten, dass diese Regelungen nur Anwendung finden, wenn der Vertrag ausschließlich – ohne individuelle Kommunikation – über die Website geschlossen wurde.

Auf Grund der Komplexität dieser Regelungen sollten Sie die angehängte Checkliste mit Hilfe Ihres Rechtsanwaltes einmal überprüfen. Werden diese Informationen nicht eingehalten, kann eine kostenpflichtige Abmahnung durch Mitbewerber die Folge sein.

II. Der Maklervertrag

Das Kernstück der Offline- sowie der Onlinevermittlung ist der Maklervertrag. Hinsichtlich der einzelnen Ausgestaltung des Maklervertrages ergeben sich grundsätzlich kaum rechtliche Unterschiede.

  1. Allgemeines zum Maklervertrag

Der Versicherungsmaklervertrag kommt zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Versicherungsmakler zustande. Er dient mithin als Grundlage dafür, dass der Versicherungsmakler die Tätigkeit für den Versicherungsnehmer, Versicherungsprodukte zu suchen, aufnimmt. Dabei braucht ein solcher Maklervertrag grundsätzlich nicht „schriftlich“ (oder in Textform) abgeschlossen werden. Ein schlüssiges Verhalten genügt für den Vertragsschluss. Es empfiehlt sich dennoch einen Vertrag „schriftlich“ festzuhalten, in welchem die Rechte und Pflichten der einzelnen Parteien näher ausgestaltet sind.

  1. Besonderheiten

Der Maklervertrag unterliegt keinem Schriftformerfordernis. Er kann mithin also auch formfrei geschlossen werden. Einem Vertragsschluss, ähnlich einem Shop-System wie Amazon oder eBay, steht also grundsätzlich nichts im Wege. Insbesondere treten kaum Probleme auf, da der Maklervertrag an sich unentgeltlich – mithin also ohne Verpflichtung zur Zahlung von Geld – entsteht. Dem potentiellen Kunden muss lediglich offen dargestellt werden, welche Schritte bis zu einem endgültigen Vertragsschluss des Maklervertrages, sei er auch unentgeltlich, führen.

Es ist jedoch auch unbenommen ein Muster des Maklervertrages auf Ihrer Website online zu stellen und sich diese ausgefüllt und per Mail oder per Post zusenden zu lassen. Sie können auf Grund der Formfreiheit damit verfahren, wie Sie es bevorzugen.

  1. Maklervollmacht

Eine Vollmacht kann grundsätzlich formfrei erteilt werden. Sie muss daher nicht zwingend schriftlich niedergeschrieben sein.

Es sollte jedoch beachtet werden, dass zum reibungslosen Ablauf bei den Versicherern die Maklervollmacht mit einer Unterschrift des Kunden im Original zu versehen ist, da der Versicherer andernfalls diese nicht akzeptieren wird. Bei den Vollmachtsurkunden muss sich somit um ein Schriftstück handeln, bei dem der Urkundeninhalt durch eine abschließende und den Text abdeckende Namensunterschrift oder ein notariell beglaubigtes Handzeichen vom Vollmachtgeber als Aussteller unterzeichnet ist (MüKo-BGB, Schubert, § 172 Rn. 13). Dabei kann die Schriftform gem. § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form ersetzt werden. Bei der elektronischen Form nach § 126a BGB handelt es sich um eine Erklärung, welche mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturengesetz versehen ist.

Da die wenigsten Versicherungsnehmer in der Lage sind ein elektronisches Dokument mit einer qualifizierten Signatur zu versehen, kann diesseits nur empfohlen werden sich eine unterschriebene Originalvollmacht per Post schicken zu lassen.

Die Folgen einer Zurückweisung seitens des Versicherers können schwerwiegend sein. Wenn gleich die fehlende Vorlage der Originalvollmacht beim Abschluss des Versicherungsvertrages keine allzu großen Bedenken beim Versicherer auslösen wird, wird im Falle der Kündigung der Versicherer die Kündigung ohne Originalvollmachtsurkunde gem. § 172 BGB zurückweisen. Dies wiederum hat zur Folge, dass die Kündigung nicht wirksam ist und der Versicherungsnehmer ggf. die Kündigungsfrist verpasst hat. Somit läuft der Vertrag weiter und dieser ist vom Versicherungsnehmer zu bezahlen. Gleichzeitig wird der verständige Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer schon einen Neuvertrag abgeschlossen haben. Der Versicherungsnehmer befindet sich nun in einer Situation, in welcher er zwei Mal eine Versicherungsprämie bezahlen muss. Da der Versicherungsnehmer dies nicht akzeptieren werden, wird er Sie als Makler in die Haftung nehmen. Bei Jahresprämien von mehreren Tausenden Euros, kann die Haftung weitreichend sein.

Arbeiten Sie also immer mit unterschriebener Originalvollmacht! Darüber hinaus sollten Sie Ihren Kunden darüber aufklären, dass für Neuverträge ab Oktober 2016 die Möglichkeit besteht diese auch per E-Mail zu kündigen. Darauf sollte in jedem Fall hingewiesen werden.

  1. Widerrufsrecht

 a.) Maklervertrag

Ein Maklervertrag, welcher über Fernkommunikationsmittel geschlossen wurde, unterliegt grundsätzlich nicht einem zwingenden Widerrufsrecht gem. § 312 Abs. 6 BGB. Demnach ist der Versicherungsmaklervertrag von einem Widerrufsrecht ausgenommen.

Selbstverständlich kann der Makler dem Kunden jedoch ein freiwilliges Widerrufsrecht zur Verfügung gestellt werden.

b.) Versicherungsvertrag

An dieser Stelle sei auch noch einmal darauf hingewiesen, dass dem Versicherungsnehmer gem. § 8 VVG ein Widerrufsrecht für den Versicherungsvertrag zusteht. Dies ist unabhängig von der Form des Vertragsschlusses. § 8 Abs. 4 VVG beginnt die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der in § 312i BGB geregelten Pflichten.

III. Beratungsprozess

Der Beratungsprozess kann eben so recht frei gestaltet werden. Dabei kann der Versicherungsmakler in Abstimmung mit seinem Kunden die „Art der Beratung“ festlegen.

  1. Beratungsnotwendigkeit

Immer wieder wird diskutiert, ob bei der Online-Vermittlung durch den Makler eine Beratung überhaupt stattfinden muss. Diese Diskussion tritt auf Grund von § 6 Abs. 6 VVG auf. Gem. § 6 Abs. 6 VVG ist ein Versicherungsunternehmen (noch, vgl. IDD) von der Beratungspflicht nach § 6 Abs. 1 VVG befreit.

Die Bereichsausnahme für Fernabsatzverträge wurde erst im Stadium des Regierungsentwurfs mit der Begründung eingefügt, dass bei ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln die Befragungs- und Beratungspflicht praktisch nicht erfüllt werden könne. Ein VN, der einen Vertrag im Fernabsatz schließt, sei sich zudem bewusst, dass er lediglich die Standardinformationen erhalten wird, eine Beratung aber nur, wenn er ein Bedürfnis hierfür gegenüber dem Versicherer, z. B. durch entsprechende Fragen, zum Ausdruck bringe. Es bestehe daher kein Vertrauen in eine umfangreiche Beratung. Stets eine Verzichtserklärung gem. § 6 Abs. 3 VVG einzuholen, widerspreche regelmäßig den Besonderheiten solcher Vertriebssysteme und der Interessenlage des VN (Langheid/Wandt, Armbrüster VVG § 6 Rn. 353).

Eine mit § 6 Abs. 6 VVG vergleichbare Regelung findet sich hingegen in den für die Versicherungsvermittler maßgebenden Normen der § 61 ff. VVG nicht. Eben jene Begründung lässt sich jedoch eins zu eins auf die Interessenlage zwischen Versicherungsvermittler und Versicherungsnehmer übertragen. Der Versicherungsnehmer, der bewusst das Medium „Internet“ wählt, wird nicht erwarten, dass er dabei so umfassend beraten wird, wie er bei einem persönlichen Gespräch beraten worden wäre. Der Großteil der Literatur sieht hier eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 6 VVG auf den Versicherungsvermittler sogar als gegeben an.

Anders sieht dies jedoch das LG München (Az. 37 O 15268/15) im „Check-24-Prozess“ sowie Teile der Literatur. Während Versicherungsunternehmen bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (§ 312b BGB: Telefon-, Internetvertrieb) nach § 6 Abs. 6 wegen der dabei zu erwartenden praktischen Schwierigkeiten von den Befragungs-, Beratungs- und Dokumentationspflichten des § 6 Abs. 1 dispensiert sind, sieht § 61 VVG eine solche Erleichterung für Vermittler nicht vor. Darin kann man eine Benachteiligung der Versicherungsvermittler gegenüber den Direktversicherer sehen (Terbille/Höra/Baumann § 4 Rn. 45) und daraus die Schlussfolgerung ziehen, dass § 6 Abs. 6 VVG  auf den Vermittlervertrieb analoge Anwendung finden müsse (MünchKommVVG/Reiff § 61 VVG Rn. 38; L/P/Baumann § 61 Rn. 4; vgl. auch Fischer BB 2012, 2773, 2775; anders RHSch/Münkel § 6 Rn. 53; Franz VersR 2008, 298, 299).

Indessen unterscheiden sich Direkt- und Vermittlervertrieb in einem zentralen Punkt, so dass es an der für eine Analogie erforderlichen Vergleichbarkeit der Interessenlage mangelt. Hier wie dort kann zwar der Versicherungsnehmer aufgrund der immanenten Beschränkungen des von ihm gewählten Vertriebsweges keine bis ins Detail gehende Bedarfsermittlung und möglicherweise auch keine so umfassende Produktberatung erwarten, wie sie im persönlichen Gespräch stattfindet. Eine via Internet an den Versicherer selbst gerichtete Anfrage beschränkt sich aber naturgemäß auf die Angebotspalette des betreffenden VR. An einen Vermittler wendet sich der Kunde – auch bei einer Kontaktaufnahme im Internet – jedoch gerade deswegen, weil er sich einen Produktvergleich verschiedener Anbieter erhofft. Dieses Interesse besteht unabhängig von der Art des Vertriebsweges. Ihm würde bei analoger Anwendung von § 6 Abs. 6 VVG nicht Rechnung getragen; die Interessen des VN werden also wesentlich nachhaltiger berührt als im unmittelbaren Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Dies spricht dafür, die für den Direktvertrieb vorgesehene Ausnahme nicht zu übernehmen (Prölls/Martin, Dörner, § 61 Rn. 4).

Ob eine Beratung für Versicherungsvermittler bei Fernabsatzverträgen notwendig ist, ist also umstritten. Meines Erachtens spricht mehr gegen eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 6 VVG auch auf den Vermittler, sodass eine Beratungspflicht nicht entfallen würde. Zum einen spricht dafür, dass bei den Beratungspflichten des Versicherers und des Vermittlers ein sogenannter „Gleichlauf“ erzielt werden sollte. Das heißt die Beratungspflichten, die ein Versicherungsvermittler zu erbringen hat, hat auch ein Versicherungsunternehmen zu erfüllen. Zum anderen handelt es sich hierbei um die gleiche Interessenlage. Es überzeugt nicht, dass damit argumentiert wird, ein Versicherungsnehmer wendet sich an einen Online-Makler nur deshalb, weil er über die Angebotspalette bei mehreren Versicherern beraten werden möchte. Der Versicherungsnehmer, der zum Beispiel über ein Vergleichsportal eine Versicherung abschließt, sucht eine Versicherung, nicht „die“ Versicherung.

Um sich jedoch nicht gegenüber Ihren Versicherungsnehmern schadensersatzpflichtig zu machen, sollte Sie eine Beratung vornehmen! Wie der BGH bei dieser Frage nach jetziger Rechtslage entscheiden wird, lässt sich aus jetziger Sicht nicht beantworten.

  1. Art der Beratung

Es kann eine „Onlineberatung“ wie etwa über Skype oder besondere Chaträume, eine telefonische Beratung sowie eine klassische Beratung im Vier-Augen-Gespräch im Büro des Maklers oder bei dem Versicherungsnehmer zuhause erfolgen. Es kommt bei der Beratung nicht auf die Art der Beratung an, wichtig ist lediglich, dass die Art der Beratung geeignet ist, die Inhalte verständlich und den Anforderungen angemessen zu erläutern.

  1. Intensität der Beratung

Die Intensität der Produktberatung durch einen Versicherungsmakler richtet sich gem. § 61 Abs. 1 S. 1 VVG nach der Komplexität des Produkts sowie der Person und Situation des Versicherungsnehmers. Es handelt sich hierbei um ein „bewegliches Modell“. Je komplexer oder je unerfahrener der Versicherungsnehmer ist, desto intensiver hat die Beratung stattzufinden. Es erscheint nur logisch, dass die Beratung für eine private Krankenversicherung nicht den gleichen Beratungsbedarf hat wie eine private Hausratversicherung. Der Schwerpunkt der Beratung eines Versicherungsmaklers liegt dabei auf einem Produktvergleich. Der Makler muss das für den Versicherungsnehmer passendste und damit dasjenige Produkt ermitteln, welches den Interessen und Wünschen des Versicherungsnehmers am ehesten entspricht. Wie dieses Ergebnis erzielt und präsentiert wird, ist dabei nicht zwingend vorgegeben. Der Bedarf kann beispielsweise auch über eine Reihe von anzukreuzenden Kästchen mit vorstehenden und nachstehenden Erläuterungen erfolgen. Ein anschließender Verweis auf pauschale Deckungslücken genügt jedoch laut dem BGH (BGH NJW 2016, 3366) ausdrücklich nicht. Da es zu den originären Pflichten des Versicherungsmaklers gehört zu ermitteln, wie die effektivste Deckung erreicht werden kann, bei welchem Risikoträger die Absicherung vorgenommen werden kann und zu welcher Prämienhöhe welche Risikoabdeckung erhältlich ist, muss sichergestellt werden, dass Sie als Makler diesen Verpflichtungen weiter gerecht werden können.

Diese Bedarfsermittlung und -beratung kann sicherlich durch die Erhebung von Kundeninformationen via Internet über Ankreuzkästchen oder ähnlichem vorbereitet werden. Eine endgültige Beratung sollte jedoch nach wie vor persönlich – per Telefon, Skype oder Videochat – erfolgen.

Sofern die Beratung des Versicherungsnehmers durch den Versicherungsmakler sich als unzureichend herausstellt, haftet der Versicherungsmakler. In dem oben angesprochenen „Sprinkler-Fall“ hat der Versicherungsmakler die Risiken des Versicherungsnehmers nach Auffassung des Gerichts nicht richtig ermittelt. Die Sprinkleranlage einer Industriehalle, welche nicht versichert war, löste aus einem unerklärlichen Grund aus und führte zur Unbrauchbarkeit der in der Halle lagernden Güter. Es entstand ein Schaden in Höhe von rund 10 Millionen Euro, welche der Versicherungsnehmer nun vom Versicherungsmakler erstattet bekommt.

IV. Ausfertigung und Übergabe der Dokumente

Gleichwohl der fortschreitenden Entwicklung bedarf es auch weiterhin der Übergabe bestimmter Dokumente an den Versicherungsnehmer.

  1. Zu übermittelnden Dokumente

Übermittelt werden müssen dem Versicherungsnehmer gem. § 11 VersVermV die Statusinformationen beim ersten Geschäftskontakt. Weiter sollten dem Versicherungsnehmer noch der Maklervertrag sowie die Maklervollmacht übermittelt werden.

Darüber hinaus ist zwingend vorgesehen, dass der Vermittler dem Versicherungsnehmer gem. § 62 Abs. 1 1. Alt. VVG die Informationen nach § 60 Abs. 2, mithin also den Informationen, auf welcher Markt- und Informationsgrundlage der Vermittler seine Leistung erbringen will und welche Versicherer er bei seiner Empfehlung zu Grunde legt, vor Abgabe dessen Vertragserklärung übermittelt.

Ferner ist der Versicherungsvermittler gem. § 62 Abs. 1 2. Alt. VVG dazu verpflichtet dem Versicherungsnehmer die nach § 61 Abs. 1 S. 2 VVG geschuldete Dokumentation von Bedarfserhebung, Beratung und Empfehlung dem Versicherungsnehmer vor Vertragsschluss mit dem Versicherer zu übermitteln. Dies ist auch technisch unbedingt sicherzustellen.

  1. Form der Übermittlung

Grundsätzlich sind sämtliche Informationen in Textform zu übermitteln. Dies setzt voraus, dass die jeweilige Erklärung in einer Urkunde oder auf andere, zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung z. B. durch Nachbildung

der Namensunterschrift erkennbar gemacht werden. Ohne Zweifel sind die genannten Voraussetzungen der „Textform“ bzw. eines „dauerhaften Datenträger“ erfüllt, wenn der Vermittler seine Informationen dem Adressaten schriftlich oder per Fax übersendet oder sie per E-Mail übermittelt, so dass dieser sie auf seinem Rechner abspeichern und ggf. ausdrucken kann. Unklar und streitig war dagegen, ob es ausreicht, dass die mitzuteilenden Informationen auf der Homepage des Vermittlers abrufbar sind. Nach h. M. (vgl. BGH VersR 2011, 269; VersR-Hdb/Dörner § 9 Rn. 76) genügt diese bloße Möglichkeit eines Downloads allein nicht. Die Form sei erst eingehalten, nachdem der Kunde die Informationen tatsächlich heruntergeladen oder ausgedruckt habe (Prölss/Martin/Dörner VVG § 62 Rn. 5f.). Sofern der Vermittler wirklich sichergehen will, dass er seiner Übermittlungspflicht nachgekommen ist, sollte er die Dokumente per E-Mail verschicken und gleichzeitig eine Empfangsbestätigung anfordern.

Die Übermittlung der zu übergebenden Dokumente sollte generell auch in der „analogen“ Versicherungsvermittlung per E-Mail erfolgen. Etwaige nicht digitalisierte Dokumente sollten dabei gescannt und versendet werden. So kann der Vermittler im Falle des Bestreitens des Erhaltens der Dokumente die Erfüllungen seiner Pflichten beweisen. Darüber hinaus sollten Sie beim Versenden dieser Dokumente auch immer Empfangsbestätigung schicken lassen. Tatsächlich liegt bei der Onlinevermittlung kein allzu großer Unterschied vor.

V. Onlinespezifisches Wettbewerbsrecht

Auch wenn es manche Vermittler nicht wahrhaben wollen, handelt es sich auch beim Internet nicht um einen rechtsfreien Raum. Das Wettbewerbsrecht dient dabei dem Zweck den Wettbewerb der einzelnen Vermittler untereinander zu regulieren und zu gewährleisten. Es lässt sich deshalb festhalten, dass das allgemeine Wettbewerbsrecht, welches insbesondere durch eine langjährige und umfangreiche Rechtsprechung konkretisiert wurde, grundsätzlich auch im Internet-Verkehr ohne Einschränkungen gilt. Deshalb konzentriert sich dieser Teil auf ausgewählte Probleme des onlinespezifischen Wettbewerbsrechts.

  1. Versendung von E-Mail-Werbung

Gerade die E-Mail ist im Wettbewerb ebenso beliebt, wie auch gefährlich. Mit Hilfe der E-Mail lassen sich schnell und kostengünstig eine Reihe von (potentiellen) Kunden erreichen und informieren.

Unaufgeforderte E-Mail-Werbung ist ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung des Empfängers gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG als unzumutbare Belästigung anzusehen (sog. Opt-In-Lösung). Der deutsche Gesetzgeber verzichtet hierbei auf eine Differenzierung zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden, mit der Begründung, dass die E-Mail-Werbung gerade im geschäftlichen Verkehr einen stark belästigenden Charakter hat (Martinek/Semler/Flohr, Krüger/Peintinger, § 36 Rn. 237). Es bedarf folglich grundsätzlich für jede E-Mail eine gesonderte vorherige Einwilligung.

Das Gesetz sieht in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme von der Einwilligungsbedürftigkeit für den Versand von Werbung per E-Mail an bestehende Kunden vor. Dabei soll den Unternehmen Gelegenheit gegeben werden, vom strengen Einwilligungsprinzip in bestehenden Kundenbeziehungen abzuweichen. Bestandskunden haben vielfach auch ein Interesse an neuen Angeboten. Die Anforderungen, welche die Norm für die ausnahmsweise Zulässigkeit der Werbung per E-Mail stellt, sind jedoch so hoch, dass sie kaum erfüllbar sind. Hinzu tritt eine äußerst restriktive Rechtsprechung insbesondere im Hinblick auf die Ähnlichkeit der Produkte, für die gem. Abs. 3 geworben werden darf. Es sollte also mit dieser Ausnahmevorschrift nur sehr eingeschränkt Gebrauch gemacht werden.

Die Versendung unaufgeforderter E-Mail-Werbung stellt ein Wettbewerbsverstoß dar, welcher durch Mitbewerber abgemahnt werden kann. Diese Abmahnung erzeugt in vielen Fällen nicht unerhebliche Rechtsanwaltskosten, welche gem. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG in berechtigten Fällen von der werbenden Person zu zahlen sind.

  1. Haftung für Hyperlinks

Mittlerweile kommt kaum eine Website mehr ohne Hyperlinks aus. Der Nutzer von Websites erwartet eine so umfassende Informationsbereitstellung, dass diese nicht mehr allein anhand einer Website abgebildet werden kann. Für die Haftung für Hyperlinks muss grundsätzlich unterschieden werden, ob sich der Verwender die Informationen „zu Eigen macht“ oder aber diese nur informatorisch zur Verfügung stellt.

Eine Haftung für die Inhalte einer über einen Hyperlink erreichbaren Internetseite wird nicht allein dadurch begründet, dass das Setzen des Links eine geschäftliche Handlung des Unternehmers i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Wer sich fremde Informationen zu Eigen macht, auf die er mit Hilfe eines Hyperlinks verweist, haftet dafür wie für eigene Informationen.

Darüber hinaus kann, wer seinen Internetauftritt durch einen elektronischen Verweis mit wettbewerbswidrigen Inhalten auf den Internetseiten eines Dritten verknüpft, aufgrund der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in Anspruch genommen werden, wenn er zumutbare eigene Prüfungspflichten verletzt hat.

Das Setzen eines Hyperlinks erhöht die Gefahr der Verbreitung etwaiger rechtswidriger Inhalte, die sich auf den Internetseiten Dritter befinden. Aus dieser Gefahrerhöhung resultieren wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten zur Eindämmung und Begrenzung dieser Gefahr. Der Umfang der Prüfungspflichten richtet sich insbesondere nach dem Gesamtzusammenhang, in dem der Hyperlink verwendet wird, dem Zweck des Hyperlinks sowie danach, welche Kenntnis der den Verwender von Umständen hat, die dafürsprechen, dass die Webseite oder der Internetauftritt, auf die der Link verweist, rechtswidrigem Handeln dienen, und welche Möglichkeiten er hat, die Rechtswidrigkeit dieses Handelns in zumutbarer Weise vorher zu erkennen.

Dabei ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass die sinnvolle Nutzung der unübersehbaren Informationsfülle im Internet ohne den Einsatz von Hyperlinks zur Verknüpfung der dort zugänglichen Dateien weitgehend eingeschränkt wäre (Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Goldmann UWG § 8 Rn. 523).

Zusammenfassend lassen sich also zwei Arten der Haftung unterscheiden. Sofern sich der Verwender die Informationen zu Eigen macht, haftet er streng wie für eigene Äußerungen. Handelt es sich jedoch um einen informatorischen Link treffen den Verwender „lediglich“ Prüfungspflichten. Auch das – immer wieder zu bestaunende – Setzen eines sog. „Disclaimers“ wonach für Inhalte von Hyperlinks keine Haftung übernommen wird, bedarf es nicht, da es hierdurch nicht zu einer Haftungserleichterung kommt.

Auch hier können sowohl Abmahnkosten als auch Schadensersatzansprüche derjenigen Person entstehen, welche durch die Verbreitung des Hyperlinks ein Schaden entstanden ist. Das Risiko eines solchen Schadens kann im Vorwege niemals eingeschätzt werden. Prüfen Sie daher immer die von Ihnen gesetzten Hyperlinks in regelmäßigen Abständen. Dies gilt insbesondere auch für Hyperlinks mit Verlinkungen auf Seiten von Versicherern. Es kann dann unter Umständen vorkommen, dass Makler für Ihre

  1. Kenntlichmachung von Bild-Urhebern

Immer wieder Gegenstand wettbewerbsrechtlicher Streitigkeiten ist die fehlende oder fehlerhafte Kenntlichmachung von Bild-Urhebern. Um Abmahnungen und Schadensersatzansprüche zu umgehen, sollten nur Bilder verwendet werden, deren Rechte man erworben hat. Abzuraten ist von sog. „gratis Bildern mit Kennzeichnungspflicht“. Diese Bilder werden meist direkt auf Erstellungsseiten für Homepages angeboten. Nicht selten – so scheint es aus der Praxis heraus zumindest – versuchen dann die Urheber der Bilder mit Hilfe Ihrer Anwälte sämtliche falsch gekennzeichneten Bilder aufzuspüren und abzumahnen. Es hat sich dazu mittlerweile ein ganzes Geschäftsfeld entwickelt. Meist ist der Abmahnende dabei auch noch im Recht, sodass ein falsch gekennzeichnetes Bild ganz schnell ganz teuer werden kann. Um den Ansprüchen aus § 97 UrhG zu entgehen, sollten also die Bildrechte im Vorwege geregelt werden. Es empfiehlt sich also nicht „irgendein Bild aus Google“ zu verwenden.

  1. Werbeaussagen auf Internetseiten

Zu den Werbeaussagen auf Internetseiten lässt sich das gleiche sagen wie zu generellen Werbeaussagen. Es ergeben sich hier keine wirklichen Besonderheiten. Beachtet werden muss, dass alles, womit Sie werben, der Wahrheit entsprechen muss.

Gerade mit Tradition und Allein- bzw. Spitzenstellung in der Branche wird vermehrt bei Vermittlern geworben. Dies ist im Internet umso gefährlicher, als dass sich diese Werbung auch durch jeden Mitbewerber abrufen lässt.

Eine Werbung mit dem Alter des Unternehmens erweckt gerade in den schnellen Zeiten des Internets und den „UGs“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen positive Assoziationen. Der potentielle Versicherungsnehmer misst dem Unternehmer dann viel Erfahrung, wirtschaftliche Leistungskraft, Zuverlässigkeit und langjährige Wertschätzung des Kundenkreises bei. Damit enthält die Alterswerbung versteckte Qualitätssignale, die geeignet sind, die Kaufentscheidungen der Verbraucher zu beeinflussen (BGH GRUR 2003, 628, 629 – Klosterbrauerei). Wer sein Unternehmen in der Werbung älter macht, als es in Wirklichkeit ist, verstößt daher grundsätzlich gegen § 5 UWG. Ebenso wenig darf sich ein Unternehmen als das „älteste am Platz“ (OLG Köln WRP 1996, 328) bezeichnen, wenn es nicht älter als ein Konkurrenzunternehmen ist (Köhler/Bornkamm, Bornkamm, § 5 Rn. 5.55).

Nicht selten werben Unternehmen, welche im Vertrieb tätig sind, damit eine Spitzenstellung einzunehmen. Dabei reiht sich ein Superlativ nach dem anderen ein. Hier sollte Vorsicht geboten sein. Die Grenze zwischen irreführenden Alleinstellungsmerkmalen und noch erlaubter Werbung ist fließend und auch nicht immer für den Juristen einschätzbar. Besonders Begriffe wie „unerreicht“, „unschlagbar“, „führend“, „die erfahrensten“ oder auch „sichersten“ sollte Vorsicht geboten sein. Hier ist immer anhand des Einzelfalls zu beurteilen, ob diese Art der Werbung noch erlaubt ist.

Eine Abmahnung ist hier oftmals die Folge. Die Kosten der Abmahnung werden dann Ihnen in Rechnung gestellt. Die Kosten können dabei schnell einmal mehrere Tausend Euro betragen.

IV. Zusammenfassung & Ausblick IDD

Bei der Gestaltung der Website sollte insbesondere auf eine ordentliche Mitteilung der Erstinformation geachtet werden. Ferner bedarf es eines ordentlichen Impressums. Ihre Website sollte zumindest einmal anhand der Checkliste überprüft werden. Der Maklervertrag unterscheidet sich dabei grundsätzlich kaum von einem herkömmlichen Maklervertrag. Lassen Sie sich die Maklervollmacht immer Original unterschreiben. Es muss lediglich auf das etwaige Widerrufsrecht hingewiesen werden sowie, dass mit der Ausführung des Vertrages schon begonnen wird und der Kunde daher sein Widerrufsrecht verlieren könnte. Auch die eigentliche Beratung des Kunden unterscheidet sich dabei nicht von der üblichen. Ob eine Beratung auch bei der Online-Vermittlung stattzufinden hat, ist Gegenstand juristischer Diskussionen und kann daher noch nicht abschließend beurteilt werden. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist daher eine Beratung zu empfehlen. Sämtliche vom Vermittler herauszugebenden Dokumente können dabei als E-Mail an den Kunden übermittelt werden. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist unbedingt auf die ordnungsgemäße Kenntlichmachung von Fotos und Bildern zu achten. In jedem Falle sollte ein spezialisierter Rechtsanwalt bei jeder größeren Veränderung der Website diese einmal prüfen. So minimiert sich die Wahrscheinlichkeit teurer „Überraschungen“.

Bis Anfang 2018 muss die IDD in nationales zwingendes Recht umgesetzt werden. Dabei bemüht sich die IDD darum Informationspflichten elektronisch erfüllbar zu machen. Auch geht die IDD selbstverständlich davon aus, dass „elektronische Kommunikationsmittel“ zwischen Vermittler und Kunden genutzt werden. Die Umsetzung der IDD im Hinblick auf die Digitalisierung bleibt also spannend.

Strafrechtliche Risiken des Versicherungsmaklers

Verfasst von den Rechtsanwälten Stephan Michaelis LL.M. und Lasse Conradt

A. Einleitung

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Die strafrechtliche Präventivberatung ist in jüngerer Zeit immer weiter in den Blickpunkt der ganzheitlichen rechtlichen Beratung gerückt. Die Anforderungen an eine optimale Risikovorsorge wachsen stetig, das gilt insbesondere für den besonders sensiblen Bereich der Versicherungsvermittlung. Besonders sensibel ist die Versicherungsvermittlung, da in diesem Bereich verschiedenste Interessenlagen und Fachgebiete zusammentreffen. Es gilt insbesondere den kaufmännischen Ehrgeiz des Vermittlers mit dem Kundeninteresse und den vielen unterschiedlichen Gesetzen und Verordnungen in Einklang zu bringen. Dabei muss das ökonomische Prinzip der Gewinnmaximierung mit den sozial-ethischen und gesetzlichen Normen unbedingt vereinbart werden.

 

 

 

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Die Vor- und Nachteile der GmbH-Gründung für Versicherungsmakler

Sorgen Sie für den Erbfall vor

von RAe Stephan Michaelis LL.M. / Sebastian Karch,  Kanzlei Michaelis

SebastianKarch

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Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Gründungsaufwand, höhere Steuerbelastung, Rechtsanwalts- und Notarkosten – das sind im Wesentlichen die Gründe, weshalb Versicherungsmakler sich vor der Gründung einer GmbH oder der GmbH & Co. KG meist scheuen.

Was ist aber mit dem Haftungsrisiko bei Versicherungsmaklern? Die Haftung des Versicherungsmaklers geht bekanntlich weit. Üblich ist es, das eigene Maklerunternehmen erst einmal als Einzelkaufmann (e.K.)[1] zu gründen, was eine persönliche und unbeschränkte Haftung mit dem Privatvermögen mit sich bringt. Vermögensschadenhaftpflicht-versicherungen können dabei nur teilweise Sicherheit bieten, da sie mit maximalen Deckungssummen arbeiten und die Haftungsklauseln wegen der zwingenden Vorschrift des § 67 VVG vielleicht nicht alle Bereiche der Maklertätigkeit erfassen können. Die Rechtsform GmbH bietet die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen. Welche Vorteile bringt die GmbH-Gründung darüber hinaus noch mit sich? Gerade diejenigen, die planen, ihr Lebenswerk an die nächste Generation zu übergeben oder zu verkaufen oder als weitere Geldanlage im Ruhestand einzusetzen, bekommen im folgenden Beitrag die Vorteile der GmbH detailliert dargestellt. Und was passiert bei einem überraschenden Todesfall des Einzelmaklers?

1.) Das Haftungsrisiko trägt die GmbH

Auf die Frage, inwiefern die GmbH das Haftungsrisiko des Versicherungsmaklers einschränkt, gibt es eine klare Antwort. Die GmbH als juristische Person verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie ist als Trägerin von Rechten und Pflichten direkter Vertragspartner des Kunden und  sie haftet daher für etwaige Beratungspflichtverletzungen. Gegenüber den Gläubigern haftet die GmbH grundsätzlich nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit dem Vermögen ihres Geschäftsführers oder ihrer Gesellschafter, vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG. Das Privatvermögen (z.B. Eigenheim, Altersvorsorge) ist daher in Haftungsfällen wesentlich besser geschützt.

2.) Seltene Ausnahmefälle

Zugegebenermaßen gibt es auch von diesem Grundsatz wiederum Ausnahmen. Eine Ausnahme vom Haftungsgrundsatz bildet die nicht gesetzlich geregelte sogenannte „Durchgriffshaftung“. In diesem Ausnahmefall greift die Haftung auf die natürliche(n) Person(en) hinter der GmbH durch, also auf den oder die Gesellschafter. Dies betrifft Fälle in denen der Versicherungsmakler nicht zwischen seinem privaten Vermögen und dem Vermögen der GmbH trennt, bei einem Fremdgeschäftsführer als Gesellschafter aktiv die Geschäfte der GmbH betreibt oder der GmbH dessen Vermögen entzieht, sodass die GmbH nicht mehr überlebensfähig ist (Bestandsvernichtender Eingriff). Auch soll dadurch vermieden werden, dass der Geschäftsführer eine zweite GmbH gründet, nur um damit das Wettbewerbsverbot zur ersten GmbH zu umgehen.

Eine weitere Ausnahme vom Haftungsgrundsatz ist der im Gesetz verankerte Regressanspruch, den die GmbH selbst hat. Nach § 43 Abs.2 GmbHG besteht dieser aber nur gegenüber dem Geschäftsführer, welcher seine Obliegenheiten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat, und nicht gegenüber den Gesellschaftern, die das Vermögen an der GmbH halten. Der Haftungsmaßstab ist dabei der eines „ordentlichen Geschäftsmannes“, der gerade bei Geschäftsführern von kleineren Makler-Unternehmen regelmäßig angewendet wird, da hinter dem Makler-Unternehmen zumeist ihre höchsteigenen Vermögensinteressen stehen.

Die GmbH kann nach einer berechtigten Inanspruchnahme des Kunden also den entstandenen Schaden vom Geschäftsführer zurückverlangen, wenn der Anspruch des Kunden auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers beruhte, zum Beispiel durch Falschberatung oder durch das Versäumnis, sich rechtzeitigt Rechtsrat einzuholen. Dies gilt übrigens auch für die Einmann-GmbH. Solange der Makler aber Geschäftsführer und Alleingesellschafter ist, dürfte er nicht bestrebt sein diese Ansprüche gegen sich persönlich geltend zu machen, auch wenn es theoretisch ginge.

Hinsichtlich der Haftungsfrage ist festzuhalten, dass ein Versicherungsmakler-Unternehmen in Form der GmbH grundsätzlich nur mit dem eigenen Gesellschaftsvermögen haftet. Von diesem Grundsatz gibt es nur wenige Ausnahmen, die theoretisch einen Durchgriff auf das Privatvermögen eröffnen können. Auch bei größeren Schadensfällen bleibt das Privatvermögen der Gesellschafter bei rechtsfehlerhaftem aber ansonsten rechtstreuem Verhalten außer Gefahr. Nur, wenn die Leistung der Vermögensschadenhaftpflicht-versicherung und das Vermögen der GmbH nicht ausreichen sollten, um den Schaden des Kunden zu ersetzen, wären die Ausnahmen eventuell von praktischer Relevanz.

3.) Fortbestand des Unternehmens – auch nach dem eigenen Tod

Für viele ältere Versicherungsmakler stellt sich darüber hinaus früher oder später die Frage der Fortführung des eigenen Unternehmens, entweder durch seine Nachkommen oder durch einen möglichst gewinnbringenden Verkauf.

In der Regel wird solch ein Makler im Laufe der Zeit umfangreiche Beziehungen sowohl zu seinen Kunden als auch zu den Versicherern aufgebaut haben. Wenn diesen nun plötzlich oder auch absehbar der bisherige Makler als Bezugsperson wegfallen sollte, so kann für die Nachfolger nur gehofft werden, dass er vorher die rechtlichen Beziehungen in nachvollziehbarerweise strukturiert hat.

Doch dies ist in der Versicherungsmaklerbranche leichter gesagt als getan. Nicht selten sind die rechtlichen Beziehungen zu den einzelnen Kunden sehr unterschiedlich. Gegenüber vielen, gerade älteren Kunden, besteht nicht einmal ein schriftlicher Maklervertrag oder er ist nur sehr oberflächlich gefasst. Jedenfalls enthalten eine Vielzahl von Verträgen keine Bestimmungen zu einer etwaigen Rechtsnachfolge des Maklers oder diese Bestimmungen sind nicht wirksam.

Die Folgen können dann so schwerwiegend sein, dass das Maklerunternehmen in ernsthafte wirtschaftliche Bedrängnis gerät und damit an finanziellen Wert für die Hinterbliebenen des Maklers verliert.

Am Beispiel des (plötzlichen) Maklertodes wird dies besonders deutlich. Gegenüber vielen Kunden kommen beim Tod des Maklers die gesetzlichen Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung[2] zur Anwendung. Egal, ob schriftlich oder mündlich gefasst, durch den Tod des Maklers erlischt seine Vollmacht des Kunden. Dann haben die Hinterbliebenen rechtlich keine oder nur noch eine eingeschränkte handhabe, um für den Kunden aktiv werden zu können. Das wissen auch viele Versicherer und übernehmen die Bestände des Maklers auf kurz oder lang in die „Direktbetreuung“. Eine Auszahlung von „echten“ Betreuungscourtagen an die Hinterbliebenen erfolgt nicht, was in diesem Fall sogar rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn keine Betreuung mehr geleistet werden darf, wegen des Wegfalles der Berufszulassung nach § 34 d GewO. Lediglich die  „echten“ Abschlussfolgecourtagen, z.B. Dynamikcourtagen müssen noch zur Auszahlung gebracht werden, da der Vermittlungserfolg vom Makler noch zu seinen Lebzeiten erbracht worden ist, was aber auch die meisten nicht wissen.

Leider dürften die meisten Hinterbliebenen des Maklers in der Regel über keine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO verfügen, sodass eine Zusammenarbeit zwischen Versicherer und Hinterbliebenen also Erben allein deshalb ausscheidet.

De fakto können die Hinterbliebenen dann das Unternehmen des verstorbenen Maklers nicht mehr weiterführen. Auch erhalten sie anders als die Hinterbliebenen des Handelsvertreters nach § 89b HGB keine Ausgleichszahlungen vom Versicherer.

Und selbst wenn die Hinterbliebenen über eine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO verfügen sollten und der Versicherer auch gewillt wäre mit diesen zusammenzuarbeiten, so ist es noch ein weiter Weg bis das Maklerunternehmen in der Form wie vorher weiterbetrieben werden kann. Beispielsweise wäre aus datenschutzrechtlichen Gründen bereits die Kontaktaufnahme der Hinterbliebenen mit den Kunden problematisch, da deren damalige Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ebenfalls mit dem Maklervertrag erloschen sein dürfte. Auch diese Hürden könnten natürlich gemeistert werden. Aber wie lange würde dies alles dauern und wieviele Verträge würden dabei verloren gehen, nur weil der Makler nicht vorgesorgt hat?

Eine Form der Vorsorge bzw. der geordneten Übergabe an die nächste Generation bietet die GmbH. Als juristische Person kann sie nicht wie eine natürliche Person sterben. Der Tod des Geschäftsführers oder des einzelnen Gesellschafters hat keine unmittelbare Auswirkungen auf den Fortbestand der GmbH. Bei Tod des Geschäftsführers können die Gesellschafter einen neuen Geschäftsführer bestellen, welcher die Geschäfte der GmbH fortführt. Bei Tod eines Gesellschafters rücken dessen Erben in die Gesellschafterstellung[3] nach, ohne das sie hierfür eine eigene Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO benötigen würden. Inhaber der Gewerbeerlaubnis wäre stets die GmbH. Diese Gewerbeerlaubnis würde fortbestehen, genauso wie die Maklerverträge zu den Kunden oder die Courtageanbindungen zu den einzelnen Versicherern. Insbesondere würde der Versicherer danach auch weiterhin zur Courtagezahlung verpflichtet sein! Die GmbH hilft also den wirtschaftlichen Wert des Maklerunternehmens auch über den Tod des Maklers hinaus zu bewahren.

4.) Geordnete Nachfolge

Es muss jedoch nicht gleich der Tod sein, welcher den Makler zwingt seine berufliche Tätigkeit zu beenden. Auch die geregelte Übergabe an die nächste Generation oder der geplante lukrative Unternehmensverkauf will gut geordnet ablaufen.

– Die nächste Generation

Bei der Übergabe des Unternehmens an die nächste Generation, welche nicht selten aus der eigenen Familie kommt, ist eine langsame Einarbeitung in das Unternehmen von Vorteil. Auch hierfür eignet sich die GmbH in besonderem Maße. Der nächsten Generation können anteilig Gesellschaftsanteile übertragen werden und es können auch Steuervorteile gesichert werden. Auch können Gesellschaftsanteile an mehrere Personen vergeben werden, wenngleich nur eine Person den Makler als Geschäftsführer „beerben“ soll.

Der Makler will oftmals auch im Ruhestand noch von dem wirtschaftlichen Erfolg seines Unternehmens profitieren. Dasselbe gilt für etwaige Erben, ohne das sie selbst aktiv das Maklerunternehmen lenken wollen. Hier bietet die GmbH die Möglichkeit einen Geschäftsführer einzusetzen und sich selbst auf die Gesellschafterstellung zurückzuziehen. Dadurch würde den Gesellschaftern weiterhin der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens zugutekommen.

– Verkauf des Unternehmens

Auch bei einem Verkauf der Bestände oder des gesamten Maklerunternehmens an einen Dritten wirkt sich die Stellung des Maklers zwischen Kunden und Versicherer problematisch aus. Der Erwerber muss sowohl die Rechtsbeziehung des Maklers zum Kunden als auch die Rechtsbeziehung des Maklers zum Versicherer gänzlich übernehmen. Rechtlich erfolgt dies durch Abtretung nach § 398 BGB und Schuldübernahme nach § 415 BGB. Die Schuldübernahme ist dabei nur nach Zustimmung des Vertragspartners, also des einzelnen Kunden und des einzelnen Versicherers, möglich. Gerade die Zustimmung jedes einzelnen Kunden ist sehr schwierig und nur mit großem Zeit- und Arbeitsaufwand möglich. Schriftliche Maklerverträge bieten hier im Rahmen des § 309 Nr. 10 BGB Gestaltungsspielraum. Wo solche jedoch nicht bestehen oder aber eine entsprechende Regelung nicht mit in den Maklervertrag aufgenommen wurde, besteht auch unter datenschutzrechtlichen Gründen die Pflicht jeden Kunden gesondert zu kontaktieren und dessen ausdrückliche Zustimmung einzuholen. Eine stillschweigende Zustimmung des Kunden reicht nicht aus.[4]

Genauso soll der Erwerber die Stornohaftung für die vom Versicherer gezahlten Courtagevorschüsse übernehmen, den Bestand weiterhin betreuen und die Courtage zukünftig erhalten, d.h. er soll das Courtagekonto und das Stornoreservekonto übernehmen. Auch hier ist eine Zustimmung des Versicherers erforderlich. Der Erwerber läuft dabei Gefahr, dass der Versicherer die Zustimmung nur erklärt, wenn der Erwerber die neuen Courtagebestimmungen akzeptiert. Der Erwerber muss also auch hier wirtschaftliche oder auch rechtliche  Nachteile befürchten. Daneben sind Versicherer meist nur bereit eine Bestandsbetreuungscourtage an den Erwerber zu zahlen, wenn dieser nachweisen kann, dass er auch tatsächlich vom Kunden mit der Betreuung beauftragt worden ist, er mithin eine auf sich lautende Maklervollmacht vorlegt.

Die GmbH bietet den Vorteil, dass lediglich die GmbH-Gesellschaftsanteile an den Erwerber übertragen werden müssen. Eine Zustimmung des Versicherers oder des einzelnen Kunden ist hierzu nicht erforderlich. Für die Kunden und den Versicherer ändert sich nichts. Für sie bleibt die GmbH als Vertragspartner erhalten. Dadurch kann die Veräußerung des Maklerunternehmens auch kurzfristig erfolgen. Durch den ersparten Arbeitsaufwands und der Zeitersparnis ist die Übernahme des Unternehmens für den Erwerber lukrativer und der Makler wird grundsätzlich einen höheren Preis erzielen können, als denjenigen den er erzielt hätte, wenn er sein Unternehmen als Einzelkaufmann veräußert hätte. Insofern hat der Erwerber den Vorteil in aller Ruhe das erworbene Maklerunternehmen mit seinem eigenen Unternehmen verschmelzen zu können.

5.) Unternehmergesellschaft – echte Alternative?

Neben der GmbH kommt für viele Makler ebenso eine Umfirmierung zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), auch UG (haftungsbeschränkt)[5] genannt, in Betracht, die mit ihrem (theoretischen) Mindeststammkapital von nur EUR 1,- pro Gesellschafter als Pendant zur englischen Limited seit 2008 in Deutschland gegründet werden kann. Die Vor- und Nachteile der UG im Vergleich zur GmbH liegen auf der Hand.[6] Solange das Mindeststammkapital von EUR 25.000,- nicht einbezahlt ist, gilt die UG im Geschäftsverkehr nach außen allgemeinhin als (noch) nicht verlässlicher Geschäftspartner. Dennoch gelten für die UG im Wesentlichen die gleichen Vorteile, wie für die GmbH. Auch hier ist die persönliche Haftung der Gesellschafter grundsätzlich gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen.

Beim Aufbau eines eigenen Maklerunternehmens mit anfänglich geringem Kapitaleinsatz bringt also auch die UG die gewohnten Vorteile einer GmbH gegenüber Personengesellschaften mit sich. Es muss also nicht der übliche Weg gegangen werden, zuerst ein Einzelunternehmen zu gründen, das dann später in eine GmbH umzuwandeln wäre. Die UG wandelt sich gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG in eine GmbH um, sobald die Stammeinlage von EUR 25.000,- eingezahlt worden ist, ohne dass es eines komplizierten Umwandlungsprozesses bedarf.

Hinsichtlich der Haftung ist bei der UG aber zu beachten, dass diese wegen der Unterkapitalisierung bei der UG viel schneller auf die Personen hinter der UG durchgreifen kann. Deshalb ist auch bei der UG hinsichtlich der Höhe des einzubringenden Stammkapitals zu raten, dass damit die Bedürfnisse der Gesellschaft einigermaßen abgesichert sind, um eine gravierende Unterkapitalisierung von vornherein zu vermeiden.

6.) Fazit:

Die Vorteile der GmbH für Versicherungsmaklerunternehmen überwiegen die Nachteile bei weitem. Aber im Einzelfall kommen auch andere juristische Personen in Betracht, wie die UG bei Neugründungen. Wer aber aufgrund betriebswirtschaftlichen Wachstums umfirmieren will, sollte sich insbesondere die Haftungsvorteile einer GmbH gegenüber den Personengesellschaften OHG und KG genauer anschauen, wobei auch die GmbH & Co. KG eine sehr gute Alternative bietet. Gerade auch mit Blick auf die nächste Generation, die im Regelfall der persönlichen Haftung wesentlich kritischer gegenübersteht als der oder die Unternehmensgründer(in). Denn der Makler will doch nicht nur seine persönliche Haftung den Erben hinterlassen!

Die Kanzlei Michaelis berät Sie gerne bei der Klärung der Frage, ob die GmbH-Gründung in Ihrem Fall sinnvoll ist. Sollten Sie sich bereits für die GmbH-Gründung entschieden haben, unterstützen unsere Spezialisten aus dem Bereich Gesellschaftsrecht und Maklerrecht gerne bei der Überführung Ihres Unternehmens in die Rechtsform der GmbH und berät zu den möglichen Alternativen.

[1] Korrekterweise steht e.K. für eingetragene(r) Kaufmann(-frau).

[2] §§ 675, 673 BGB

[3] § 1922 BGB

[4] Eine entgegenstehende Auffassung aus dem sog. Code of Conduct (Verhaltenskodex) für Versicherungsvermittler ist eher abzulehnen.

[5] Gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG ist der Hinweis auf die Haftungsbeschränkung im Namen zu tragen (Warnfunktion). Aus Vereinfachungsgründen im Folgenden aber „UG“ genannt.

[6] Die Besonderheiten der UG sind in § 5a GmbH geregelt.

Anspruch auf schriftliche Originalvollmacht bei Maklerwechsel

„Die Grenze der Leistungsfähigkeit bei Maklerwechsel“

Prof. Dr. Schwintowski/Stephan Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski

Der Versicherungsmakler ist der treuhänderischeSachwalter des Versicherungsnehmers.[1] Er hat den Versicherungsnehmer, soweit nach der Schwierigkeit, die angebotene Versicherung zu beurteilen, oder der Person des Versicherungsnehmers und dessen Situation hierfür Anlass besteht, nach seinen Wünschen und Bedürfnissen zu befragen und zu beraten, vgl. § 61 Abs. 1 Satz 1 VVG. Der Versicherungsmakler hilft und unterstützt den Versicherungsnehmer nicht nur bei Abschluss eines Versicherungsvertrages, sondern betreut diesen vielmehr auch während des Versicherungsvertrages. Grundlage hierfür ist der Maklervertrag.[2] Der Versicherungsmakler erhält darüber hinaus für seine Betreuungstätigkeit vom Versicherer Zahlungen von Bestandspflegegeldern.

I. Einleitung

Der Versicherungsmakler schuldet die Betreuung der laufenden Versicherungsverträge. Hiernach überprüft er im Verhältnis zum Versicherungsnehmer, ob die aktuelle Risikoabsicherung noch stimmig ist und beantwortet allgemeine Fragen zum Versicherungsschutz.[3] Mit Vorlage einer Maklervollmacht legitimiert sich der Versicherungsmakler gegenüber der Versicherung, die Interessen des Versicherungsnehmers wahrzunehmen. Unproblematisch sind die Fälle in denen der Abschlussvermittler auch weiterhin der betreuende Vermittler ist. Was passiert hingegen mit den Rechten und Pflichten des Versicherungsmaklers, wenn ein neuer Versicherungsmakler die Vertretung des Versicherungsnehmers anzeigt? Besonders das Schicksal des Vergütungsanspruchs ist hierbei immer wieder Anlass für Streitigkeiten.[4]

II. Usancen des GDV

 Die Frage des Vergütungsanspruchs bei einem Maklerwechsel wurde 1988 auch Thema beim GDV (Gesamtverband der Versicherungswirtschaft).[5] Die Usancen im Versicherungsmaklerbereich / Courtageansprüche bei Vermittlerwechsel des GDV bilden hier seit jeher die Richtlinie, nach denen stillschweigend gearbeitet wird.[6]

  1. Regelungsinhalt

Die Usancen, welche nur für die Schaden- bzw. Sachversicherung gelten, unterscheiden zwischen ein- und mehrjährigen Verträgen.

Bei einjährigen Verträgen behält der Altmakler die gesamte Provision bis zum Ablauf des Versicherungsvertrages. Ab dem neuen Versicherungsjahr (bei wirksamer Kündigung vor der Hauptfälligkeit) erhält sodann der neue Makler die Provision/Courtage.[7] Dies soll auch bei einer Verlängerungsklausel gelten.[8]

Bei mehrjährigen Verträgen überwiegt die Praxis, die Vergütung für die Restlaufzeit des Versicherungsvertrages bis zum Vertragsablauf ab Übernahmezeitpunkt durch den neuen Makler zwischen diesem und dem alten Makler im Verhältnis 50:50 aufzuteilen.[9]

  1. Rechtliche Bindungswirkung

 Die Usancen des GDV stellen keine Gesetze dar, womit diese auch keinerlei rechtliche Bindung entfalten.[10] Sie dienen lediglich der Vereinfachung und Ersparnis von Zeit. Sie sollen so in der Maklerschaft langwierige Verhandlungen zwischen Maklerkollegen verhindern. Doch allein aufgrund der langjährigen und breitflächigen Anwendung durch die Versicherer wird aus den Usancen des GDV noch keine Rechtsnorm mit Gesetzescharakter.

III. Gesetzliche Regelung

Eine eindeutige gesetzliche Regelung, die den Wechsel des Maklers regelt, besteht nicht. Aufgrund der Dreiecks-Beziehung zwischen Makler, Versicherung und Versicherungsnehmer kommt es in der Interaktion zu vielerlei Störungen. Insbesondere wenn es um Vertragsschlüsse, -änderungen oder -beendigungen geht, führt dies in vielen Fällen zu einer mangelhaften Kommunikation. Dies veranschaulicht folgender Beispielsfall:

VN beauftragt den Ursprungsmakler A umfassend mit einem Maklermandat. A vermittelt dem VN mehrere Versicherungsverträge. Zwei Jahre später beauftragt der VN den Versicherungsmakler B nun umfassend für alle seine Versicherungsangelegenheiten samt Betreuungsauftrag. B zeigt dies dem Versicherer an, worauf hin A von der Versicherung eine Mitteilung bekommt, dass B nun der betreuende Makler des VN ist.

 Mangels eindeutiger Rechtsprechung zu diesem Thema gibt es zwei Möglichkeiten den Beispielsfall zu lösen. Dies wäre zum einen, dass man die Mandatierung des neuen Maklers als konkludente Kündigungserklärung des Altmandats versteht. Zum anderen könnte man auch von einer „Doppelmandatierung“ ausgehen, sodass zwei Versicherungsmakler unabhängig voneinander mit der Besorgung der Versicherungsangelegenheiten beauftragt sind.

  1. Doppelmandatierung

Durch die Anzeige der Maklervollmacht sowie des Maklervertrages gegenüber dem Versicherer hat sich der neue Makler ausreichend legitimiert. Dieser ist als Versicherungsmakler für den Versicherungsnehmer beauftragt die Angelegenheiten bezüglich seiner Versicherungen zu regeln. Die Maklervollmacht berechtigt den Makler in der Regel zum Abschluss von Versicherungsverträgen, zur Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärung und der Geltendmachung von Ansprüchen aufgrund von Versicherungsfällen.[11]

Oftmals agiert der Versicherungsmakler auch als sog. Korrespondenzmakler, wonach sämtlicher Schriftverkehr, welcher für den Versicherungsnehmer bestimmt ist, über den Versicherungsmakler zu laufen hat.

Dies hat zum einen die praktische Folge, dass der Versicherer beiden Versicherungsmaklern sämtlichen Schriftwechsel vorzulegen hätte.[12] Ferner würden Belege oder Anzeigen des Versicherungsnehmers den Versicherer doppelt erreichen und würden nicht nur zu Verwirrungen, sondern auch zu einem nicht unerheblichen Mehraufwand führen.

Eine weitere Frage ist die der Betreuung. Als mandatierter Versicherungsmakler sorgt man grundsätzlich auch für die laufende Betreuung und Beratung hinsichtlich bestehender Verträge.[13] Bei einer doppelten Mandatierung hätte dies zur Folge, dass eine doppelte Beratungs- und Betreuungspflicht bestehen würde. Dies kann in der Regel selbst vom Versicherungsnehmer nicht gewünscht sein.

Besonders problematisch sind jedoch Haftungsfälle. Bei einer doppelten Mandatierung stellt sich berechtigterweise die Frage, ob der alte Versicherungsmakler auch für ein Fehlverhalten des neuen Versicherungsmaklers haftet, wenn diesem im Rahmen der Betreuung eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist.

Eine Doppelmandatierung kann daher auch aus Sicht des Kunden, sofern er sich hierüber überhaupt Gedanken gemacht hat, nicht gewünscht sein. Von einer bewussten Doppelmandatierung kann daher in der Regel nicht ausgegangen werden.

  1. Konkludente Kündigung

Mit der Mandatierung und der Übersendung der Vollmacht könnte zugleich auch eine Kündigung des alten Maklermandats verbunden sein.[14] Dem Versicherungsnehmer wird in der Regel daran gelegen sein, nur einen Ansprechpartner in Sachen Versicherungen zu haben und dies wird der neue Versicherungsmakler sein, dem dieser erst kurze Zeit zuvor sein Vertrauen geschenkt hat.

Die Anzeige der neuen Mandatierung wird also als Kündigungserklärung der bestehenden Maklervereinbarung und -vollmacht auszulegen sein.[15] Der neue Versicherungsmakler kündigt somit die bestehende Beziehung zwischen dem Alt-Makler und dem Versicherungsnehmer im Auftrag des Versicherungsnehmers. Die Kündigung wird dem neuen Versicherungsmakler durch die Versicherung bekanntgegeben, indem diese dem Altmakler mitteilt, dass nun ein neuer Versicherungsmakler die Versicherungsangelegenheiten des Versicherungsnehmers betreut.[16]

Der Versicherungsnehmer hätte nun in diesem Fall nur noch einen Versicherungsmakler, welcher als sein „treuhänderischer Sachwalter[17] dessen Versicherungsangelegenheiten wahrnimmt. Eine Doppelmandatierung mit all seinen Unklarheiten entsteht somit nicht.

  1. Zurückweisung der Kündigung

Gem. § 174 Satz 1 BGB kann eine Partei eine Kündigung bei einem einseitigen Rechtsgeschäft zurückweisen, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Sofern also der neue Versicherungsmakler der Versicherung gegenüber nicht die Originalvollmachtsurkunde oder eine eigens unterschriebene Ausfertigung vorlegt,[18] welche diese an den bisherigen Versicherungsmakler weiterreichen kann, kann der alte Versicherungsmakler die Kündigung unverzüglich zurückweisen und muss diese dann folglich nicht gegen sich gelten lassen.[19] Er hat somit einen „mittelbaren“ Anspruch auf die Vorlage der Originalvollmacht, bevor eine Kündigungserklärung formal und materiell Wirksamkeit entfalten kann (vgl. § 174 Satz 1 BGB). Eine Fotokopie, ein eingescanntes Dokument oder ein Telefax langt selbstverständlich nicht für die richtige Form der Originalvollmachtsurkunde.[20]

  1. Rechtliche Konsequenzen

Hat also der Versicherungsmakler die Kündigung gegenüber dem Versicherer, der als Erklärungsbote des neuen Versicherungsmaklers agiert, unverzüglich zurückgewiesen und wurde er darüber hinaus nach § 174 Satz 2 BGB nicht von dem VN über die neue Bevollmächtigung  in Kenntnis gesetzt, so ist die Kündigung unwirksam.[21] Er ist also weiterhin der betreuende Versicherungsmakler des Versicherungsnehmers und durch seine wirksame Vollmacht in der Betreuung legitimiert. Die Versicherung muss nun also auch weiter mit diesem in Kontakt treten. Erst eine wirksame Kündigung des Versicherungsnehmers oder des neuen Maklers unter Vorlage einer Originalvollmacht oder einer weiteren Ausfertigung im Original muss der „Alt-Makler“ gegen sich gelten lassen. Zudem kann der VN den Ursprungsmakler von der neuen Bevollmächtigung des Folgemaklers in Kenntnis setzen, für dieses „in Kenntnis setzen“ gilt diese Anforderung der Vollmachtsurkunde nach § 174 Satz 1 BGB allerdings nicht. Solche Benachrichtigungen durch den VN stellen in praxi allerdings eher eine Seltenheit dar.

Den alten Makler treffen sodann weiterhin die Betreuungs- und Beratungspflichten, aber auch das Recht, das Bestandspflegeentgelt zu vereinnahmen, bis eine wirksame Kündigung durch die Vorlage der Originalvollmacht erfolgt.

IV. Ergebnis

 Insbesondere in Zeiten der InsureTechs, in denen ganze Bestände via Fingertippen verschwinden, sollten Versicherungsmakler vom Versicherer die Originalvollmacht  des neuen Maklers durch den eigenen Kunden fordern. InsureTechs können eine solche Originalvollmacht im Sinne des § 174  Satz 1 BGB meist nicht vorlegen, sodass eine Abwanderung des Kunden an ein solches Unternehmen häufig bereits aus „formalen“ Gründen unterbunden werden kann! Auch im Internetgeschäft gilt das BGB.

[1] BGH, Urteil vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83 , BGHZ 94, 356 Rn. 11.

[2] Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 61 Rn. 25; Dörner, in: Prölss/Martin, § 59 VVG Rn. 72; Werber, VersR 2010, 553, 555.

[3] Ebd.

[4] Vgl. BGH, Urteil vom 13.06.1990 – IV ZR 141/89, VersR 1990, 1355; BGH, Urteil vom 27.111985 – IVa ZR 68/84, VersR 1986, 236; OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1994 – 18 U 279/93, VersR 1995, 658.

[5] GDV, Rdschr. v. 22.2.1988 an Mitgl. (M-Tgb.-Nr. 27/88).

[6] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 418.

[7] Dörner, in: Prölss/Martin, § 59 Rn. 137.

[8] Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 59 Rn. 18; Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 400.

[9] BGH, Urteil vom 27.11.1985, VersR 1986, 236, 237 f.;  Michaelis, in: Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, § 59 Rn. 18.

[10]  K. Schmidt, in: MüKo/HGB, § 346 Rn. 19.

[11] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 272.

[12] Matusche-Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, § 5 Rn. 359 f.

[13] Dörner in: Prölss/Martin, § 59 VVG Rn. 74.

[14] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

[15] Karle, VersR 2001, 825, 826.

[16] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

[17] BGH, Urteil vom 22.05.1985 – Iva ZR 190/83, BGHZ 94, 356 Rn. 20.

[18] Schubert, in: MüKo/BGB, § 174 Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289.

[19] Leverenz, VersR 1999, 525, 526 f.; Karle, VersR 2001, 825, 826.

[20] So auch Schubert, in: MüKo/BGB, § 174 Rn. 15; BGH, Urteil vom 17. 10. 2000 – X ZR 97/99, NJW 2001, 289.

[21] Vgl. Karle, VersR 2001, 825, 826.

Was ist die EIOPA eigentlich? Und was kann sie überhaupt?

Ein Beitrag von RA Stephan Michaelis LL.M. / stud. iur. Vincent Jacobsen

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Der Name EIOPA ist selbst in der Versicherungswelt nicht allen ein Begriff, dabei handelt es sich bei der „Europäischen Behörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersvorsorge“ letztlich um die oberste Aufsicht in eben dieser Branche. Im Zuge der Umsetzung der europäischen Richtlinie zur Versicherungsvermittlung geistert die EIOPA erstmals auch für viele Versicherungsmakler durch Ihre Arbeitsrealität. Den Versicherungsunternehmen hingegen ist die EIOPA schon länger ein Begriff, schließlich sind sie auch viel eher durch aufsichtsrechtliches Handeln betroffen als der einfache Makler. Doch alles in allem wissen nur die wenigsten, welche Befugnisse die EIOPA hat und wie sie auf den Versicherungsmarkt wirkt.

„Finanzmärkte sind heute nicht mehr national, sondern europäisch und global ausgerichtet, sodass auch die Aufsicht europäisch und global sein muss.“

Die EIOPA wurde am 24. November 2010 mit der EU-Ratsverordnung 1094/2010 in das Leben gerufen und hat Ihren Sitz in Frankfurt am Main. Gemeinsam mit ihren Schwesterbehörden von der Banken- (EBA) und Wertpapieraufsicht (ESMA) bildet sie das sogenannte „Europäische Finanzaufsichtssystem“, welches nach der Weltfinanz- und Eurokrise ab 2007 etabliert wurde, um durch gemeinsame Aufsichtsarbeit die Wiederholung solch zerstörerischer Ereignisse zu vermeiden. Der ehemalige Präsident der Europäischen Kommission José Manuel Barroso begründete diese Entwicklungen so: „Finanzmärkte sind heute nicht mehr national, sondern europäisch und global ausgerichtet, sodass auch die Aufsicht europäisch und global sein muss.“

Als gänzlich neugeschaffene Behörde hat die EIOPA keinen unmittelbaren Vorgänger. Dennoch ging sie im Endeffekt aus CEIOPS, dem Versicherungsausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden hervor, der ein reines Beratungsgremium ohne Durchsetzungskompetenz gewesen ist. Die EIOPA hingegen wurde mit weiterreichenden Kompetenzen ausgestattet, wobei die Zielrichtung ihres Wirkens auf die Förderung und Durchsetzung von Unionsrecht limitiert ist. Hierin besteht ein wichtiges Abgrenzungskriterium gegenüber den nationalen Aufsichtsbehörden, das unter anderem auch deren Hoheit weitestgehend bewahrt.

Technische Durchführungs- und Regulierungsstandards als Instrument des Handelns

Die EIOPA hat verschiedene Befugnisse, wobei ihre Rolle beim Erlass von sogenannten „Technischen Standards“ wohl die wichtigste ist. Technische Regulierungs- und Durchführungsstandards sind delegierte Rechtsakte, die der Konkretisierung von Basisrechtsakten, also de facto „größeren“ Verordnungen dienen. Seit Inkrafttreten des Lissaboner Vertrags in 2009 können der EU-Rat und das EU-Parlament in Gesetzgebungsakten gemäß Art. 290 AEUV die Kommission ermächtigen solche delegierten Rechtsakte zu erlassen. Hierbei geht es darum die Detailflut in den eigentlichen Gesetzgebungsakten zu reduzieren. Mittels „Technischer Standards“ werden die Basisakte dann ergänzt, ausgeformt und konkretisiert.

Die EIOPA ist im Rahmen ihres versicherungsrechtlichen Aufgabenbereichs damit betraut die entsprechenden „Technischen Standards“ zu entwerfen und der Kommission zur Verabschiedung vorzulegen. Damit hat die EIOPA nicht nur eine „quasi-legislative“ Kompetenz, sondern kann ganz entscheidend auf die tatsächliche Anwendung von Unionsrecht einwirken. Welchen Einschlag solche Regulierungsstandards haben kann man am Beispiel der „PRIIP-VO“ sehen, die Versicherungsunternehmen aufgibt, bestimmte Lebensversicherungsprodukte aufgrund ihres Investmentcharakters mit einem Risikoindikator auszuweisen. Hier bestimmen dann Regulierungsstandards wie genau der Indikator durch die Versicherungsunternehmen zu berechnen und bestimmen ist. Auch hinsichtlich der Vermittlerrichtlinie IDD existiert bereits ein Dossier, welches mögliche Regulierungsstandards behandelt.

EIOPA kann auch direkt gegenüber der BaFin oder Einzelunternehmen tätig werden

Zusätzlich kommt der EIOPA eine Überwachungsfunktion zu, die sie gegenüber den nationalen Aufsichtsbehörden – wie etwa der BaFin – ausübt. Hierzu formuliert sie Leitlinien, welche die Umsetzung oder Durchführung von Unionsrecht behandeln. Diese Anweisungen sind unverbindlich und daher juristisch gesehen nicht sonderlich werthaltig. Allerdings sind eben diese Richtlinien bei der Überprüfung von Behördenhandeln vor deutschen Gerichten wegen Art. 4 Abs. 3 EUV auslegungserheblich, sodass von ihnen mittelbar auch eine rechtliche Wirkung ausgeht. Hinzu kommt, dass die EIOPA im Falle einer Zuwiderhandlung durch die BaFin eine öffentliche Bekanntmachung vornehmen kann, in der eben diese Zuwiderhandlung europaweit kommuniziert wird. Durch dieses Prozedere des „naming and shamig“ ergibt sich ein faktischer Befolgungsdruck.

In seltenen Ausnahmefällen kann die EIOPA sogar gegenüber einem einzelnen Versicherungsunternehmen tätig werden. So ein Vorgehen kommt lediglich dann in Betracht, wenn Unionsrecht durch nationale Behörden nicht umgesetzt wird. Die EIOPA leitet sodann ein Untersuchungsverfahren ein, dass mit einer Einzelfallentscheidung gemäß
Art. 17 Abs. 6 VO (EU) 1094/2010 gegenüber dem beaufsichtigten Versicherungsunternehmen endet. In einem solchen Fall ist die Entscheidung der EIOPA vorrangig gegenüber Entscheidungen der BaFin. Zu den weiteren Kompetenzen der EIOPA, die im Rahmen dieses Beitrags nicht erörtert werden können, gehören die Vermittlung zwischen Aufsichtsbehörden verschiedener EU-Staaten sowie Sonderbefugnisse im Falle einer erneuten Finanzkrise.

Kaum direkte Auswirkungen auf den Versicherungsmakler

Dass die EIOPA in der Praxis nicht die Bedeutung hat, auf welche ihre Position als oberste Aufsichtsbehörde schließen lässt, wird schon deutlich, wenn man sie mit der BaFin als deutsche Aufsicht vergleicht. Während bei der BaFin über 2.500 Personen beschäftigt sind, kommt die EIOPA nur auf wenig mehr als 100 Mitarbeiter. Dies findet seine Begründung vor allem in dem auf Unionsrecht beschränkten Anwendungsbereich der EIOPA. Nichtsdestotrotz hat die EIOPA ganz entscheidende Leitungs- und Einflussmöglichkeiten, sobald es um die Umsetzung von Unionsrecht geht und die Regelungsdichte im EU-Recht nimmt zu. Dennoch betreffen diese Kompetenzen vornehmlich die Versicherungsunternehmen, da sie regelmäßig Adressat unionsrechtlicher Regelungen sind. Mithin wirkt sich das Handeln bisher nur mittelbar auf den Versicherungsmakler aus, wenn Versicherer die Auswirkungen aufsichtsrechtlicher Vorgaben an den Makler durchreichen. Eine unmittelbare Relevanz der EIOPA für den Versicherungsmakler ergibt sich nur dann, wenn die Versicherungsvermittlung durch Unionsrecht betroffen ist. Dementsprechend kann die EIOPA im Zuge der Umsetzung der IDD (Versicherungsvertriebsrichtlinie) für den Makler wichtig werden.

Können Rechtsanwälte wirklich loyal gegenüber dem Vermittler sein?

Die anwaltliche „Zwickmühle“

von Stephan Michaelis LL.M., Fachanwalt für Versicherungsrecht und für Handels- und Gesellschaftsrecht

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Es ist das oberste standesrechtliche Gebot eines Rechtsanwaltes, dass er sich zu 100% für die Interessen seine Mandanten einzusetzen hat. Der Rechtsanwalt ist schon aus dem Standesrecht der BORA (Berufsordnung für Rechtsanwälte) verpflichtet, zu 100% die Interessen seines Mandanten umfassend zu wahren. Daher ist es zunächst naheliegend davon auszugehen, dass ein Rechtsanwalt gegenüber seinem Mandanten auch stets zu 100% loyal sein muss. Aber ist der Vermittler auch der Mandant? Schauen wir uns jetzt die Rechtslage etwas genauer an:

1. Typischer Sachverhalt

Wir haben z. B. häufig damit zu tun, dass ein Versicherungsnehmer (VN) aus seinem Versicherungsvertrag nicht die vereinbarte vertragliche Leistung im Schadenfall erhält. Wir haben sodann alles dafür zu tun, dass der Versicherungsnehmer diesem Leistungsanspruch erfolgreich gegenüber seinem Versicherer durchsetzt. Leider kommt es immer häufiger vor, dass der Versicherer die Leistung verweigert und sogar auf ein Verschulden des Vermittlers hinweist. In der Regel ist es gern der Versicherungsmakler, auf den die Verantwortung der Nicht-Regulierung abgeschoben wird (z.B. bei der vorvertraglichen Anzeigepflichtverletzung).

Liegt also nun eine „normale Bevollmächtigung“ und Beauftragung des Rechtsanwaltes vor, so muss dieser aus dem Mandatsverhältnis heraus seinem Kunden anempfehlen, auch den Vermittler, zumeist Makler, zu verklagen oder diesen zumindest im Rahmen des gerichtlichen Prozesses (gegen den VR) den Streit zu verkünden. Anderenfalls läuft der Mandant (VN) und auch der Rechtsanwalt Gefahr, dass mögliche Ansprüche aus der denkbaren Beratungspflichtverletzung des Maklers verjähren. Diese Verjährungsunterbrechung wäre nur durch eine gerichtliche Streitverkündung gegenüber dem Vermittler, z.B. Makler, zu unterbrechen oder durch die eigenständige Klage gegen den Vermittler.

Also stimmt zunächst die Aussage, dass der Rechtsanwalt oder auch die Rechtsanwältin ihren Mandanten gegenüber zu 100% loyal sein müssen. Der Rechtsanwalt muss also zumindest darauf hinweisen, dass neben dem strittigen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag auch ein Anspruch in gleicher Höhe gegenüber dem Vermittler bestehen könnte, wenn z.B. anderweitig ein wirksamer Versicherungsschutz hätte vereinbart werden können oder dem Makler ein Beratungsverschulden treffen könnte. Würde der Rechtsanwalt einen solchen Hinweis und eine solche Beratung gegenüber seinem Mandanten dem VN, nicht leisten, so würde er sich gegenüber seinem Mandanten sogar selbst schadenersatzpflichtig machen können. Würden also die erkennbaren möglichen Ansprüche gegenüber dem Vermittler verjähren, so haftet der Rechtsanwalt seinem Mandanten gegenüber auf vollständigen (möglichen) Schadenersatz wegen unvollständiger Beratung.

2. Echte Loyalität

Kann es in Ansehung dieser eindeutigen Rechtslage dann noch eine Loyalität gegenüber dem Vermittler / Makler geben? Vermutlich selten, denn entweder der Makler oder auch der Rechtsanwalt würden in gleicher Höhe gegenüber dem Mandanten / Versicherungsnehmer haften. Geht die Freundschaft Ihres Rechtsanwaltes zu Ihnen als Versicherungsmakler also soweit, dass er Ihren Schaden gegebenenfalls selbst übernehmen würde? Vielleicht nicht immer… , mit der Folge, dass er Ihren Kunden „in dieser Zwickmühle“ gegen Sie zu beraten hat.

3. Lösung des Loyalitätsfalles

Wir möchten unsere Loyalität gegenüber unserer Maklerschaft klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen. Hierfür gibt es aber nur einen denkbaren Weg: Die beratende Kanzlei hat immer mit dem vom Makler/Vermittler empfohlenen Mandanten ein ausdrückliches eingeschränktes Mandat abzuschließen. Dabei ist dem Versicherungsnehmer bei der Mandatsübertragung bereits klar und unmissverständlich vor Augen zu führen, dass z. B. wir, die Kanzlei Michalis Rechtsanwälte, aus unserer Geschäftsbeziehung zum Versicherungsmakler stets den loyalen Vorrang einräumen, wenn wir ein Kundenmandat von „unseren“ Maklern annehmen.

Die Kanzlei Michaelis übernimmt in diesen Konstellationen nur die eingeschränkten Mandate zur Durchsetzung von Leistungsansprüchen gegenüber dem Versicherer. Mit dieser Mandatsübernahme erklären wir bereits unmissverständlich, dass eine ansonsten erforderliche „automatische Prüfung“ von etwaigen Beratungspflichtverletzungen des Vermittlers unterbleibt, wenn der Versicherungsnehmer auf Empfehlung unserer Makler an uns verwiesen wurde. Dies vereinbaren wir dann immer individuell mit unserem (neuen) Mandanten.

4. Das Garantieren wir

Wir sprechen unseren Maklern daher eine rechtsverbindliche und unmissverständliche Garantieerklärung aus, dass wir gegenüber unseren Maklern niemals den Vorwurf einer möglichen Beratungspflichtverletzung erheben, wenn es um die Schadenkompensation aus der Geltendmachung der Versicherungsleistung geht.

Die Kanzlei Michaelis garantiert ihren Maklern die 100%-ige Loyalität, die nur möglich ist, wenn rechtsverbindlich von Anfang an ein eingeschränktes Mandat erteilt wird. Viele Makler arbeiten bekanntermaßen natürlich auch mit anderen vor Ort ansässigen Rechtsanwälten zusammen. Jedem Makler können wir jedoch nur dringend empfehlen, dass er niemals die Loyalität seines Anwaltes, entgegen den gesetzlichen Verpflichtungen des Anwaltes, auf die Probe stellen muss. Diese Sicherheit hat der Versicherungsmakler nur dann, wenn rechtlich transparent sichergestellt ist, dass der Rechtsanwalt immer nur ein eingeschränktes Mandat mit dem VN vereinbart. Bei der Weiterempfehlung von Rechtsanwälten sollte also jeder Versicherungsmakler darauf achten, wen und auf welcher Rechtsgrundlage – eingeschränktes Mandat oder „übliche Beauftragung“ – er weiterempfiehlt!

5. Fazit:

Die Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte garantiert eine 100%-ige Loyalität gegenüber den kooperierenden Versicherungsvermittlern und dokumentiert dies nicht nur mit einer Garantieerklärung, sondern stets mit der Vereinbarung eines eingeschränkten Mandates gegenüber den angetragenen Versicherungsnehmern. Vermittler, die die Kanzlei Michaelis weiterempfehlen, haben also die absolute Sicherheit, dass nicht plötzlich durch den umfassend prüfenden Rechtsanwalt – der rechtlich hierzu verpflichtet wäre – der Vorwurf eines möglichen Beratungsverschuldens des Vermittlers erhoben wird. Vollkommen ungeachtet der Frage, ob an einem solchen Vorwurf gegen den Vermittler überhaupt etwas dran ist oder nicht. Wir sind echte Makleranwälte und unterstützen bundesweit immer nur unsere Maklerschaft und deren Kunden, keinesfalls aber darf unsere uneingeschränkte Loyalität gegenüber unseren Maklern in Frage gestellt werden können. Leider ist es aber so, dass viele nicht um diese „Zwickmühle der Rechtsanwälte“ wissen oder dieses Problem nicht rechtzeitig erkennen. Sie jetzt aber schon!

Das gesetzliche Provisionsabgabeverbot: Was ist aus Sicht des Versicherungsmaklers noch erlaubt?

Das Provisionsabgabeverbot – Was sieht der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vor?

von den Rechtsanwälten Sebastian Karch und Stephan Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

SebastianKarch

SebastianKarch

Stephan Michaelis

Stephan Michaelis

Das Provisionsabgabeverbot wird vielleicht dieses Jahr noch im deutschen Gesetz verankert.[1] § 48b Versicherungsaufsichtsgesetz-Entwurf (VAG-E) sieht die Verhinderung der Weitergabe eines Teils der vom Versicherungsunternehmen für die erfolgreiche Vermittlung erhaltenen Provision vom Vermittler zum Versicherungsnehmer vor. Von diesem Grundsatz soll es zwei Ausnahmen geben. Die gesetzliche Umgehung des Verbots wäre dann zum einen möglich, wenn die Sondervergütung nur geringwertig, d.h. unter EUR 15,- je Vertrag und Jahr bliebe (Bagatellgrenze) und zum anderen fände das Verbot keine Anwendung, soweit die Zahlung an den Kunden „zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages verwendet wird“.

Ohne das Provisionsabgabeverbot könnten Versicherungsvermittler sich durch Weitergabe der Provision an den Kunden einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Versicherungsvermittlern verschaffen, was den Wettbewerb zwischen den Versicherungsvermittlern antreiben würde. Von den daraus resultierenden Preissenkungen würde, wie in anderen Branchen auch, letztlich vor allem der Versicherungsnehmer profitieren.

Würde das Provisionsabgabeverbot hingegen fest im deutschen Gesetz verankert, so könnten die Versicherungen dem Versicherungsmakler vorschreiben, was seine Vermittlungsleistung gegenüber dem Kunden Wert ist.

Historienüberblick

Das Provisionsabgabeverbot müsste aus europäischer Sicht nicht in das deutsche Gesetz aufgenommen werden. Die Verpflichtung gilt nur für die Umsetzung der sog. IDD-Richtlinie bis zum 23.02.2018. Die EU-Richtlinie selbst kennt das Provisionsabgabeverbot aber gar nicht; es ist eine rein deutsche Erfindung aus längst vergangenen Zeiten.

Das Verbot der Zahlung von Sondervergütungen stammt ursprünglich vom BaFin-Vorgänger, dem Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung aus der Weimarer Zeit und ist in Anordnungen niedergeschrieben, die wiederum über die entsprechende Verordnungsermächtigung im aktuellen VAG als Rechtsverordnungen fortgelten.[2] Damals gingen Versicherungsvermittler noch von Haustür zu Haustür und kassierten die Versicherungsprämie ein.

Die ursprüngliche Regelung sollte also verhindern, dass die Vermittler bei dieser Gelegenheit einen Teil ihrer Provision an ihre Kunden auskehren, worin die Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs gesehen wurde.

Dass die Provisionsabgabe eine Form der Sondervergütung darstellt, wird bis zum 1. Juli 2017 in § 1 Abs. 2 VersSoVerV[3] ausdrücklich geregelt gewesen sein. Am 1. Juli 2017 wird diese Verordnung zusammen mit den Bekanntmachungen des Reichsaufsichtamtes allerdings aufgehoben.[4] Der jahrelange Streit um die Legitimität des Provisionsabgabeverbots hätte damit zu Ende gehen können.

Der letzte Stand in dem Streit um die Anwendbarkeit des Provisionsabgabeverbots ging bis dato, zumindest aus Sicht der Rechtsprechung, eindeutig zu Ungunsten der Befürworter des Provisionsabgabeverbots aus. Zivilrechtlich hat der BGH Vereinbarungen zwischen dem Vermittler und dem Versicherungsnehmer über die Weitergabe der Provision trotz Verstoßes gegen die versicherungsrechtliche Verbotsnorm für wirksam erklärt, da es kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstelle.[5] Auch das OLG Köln hat in seiner jüngsten Entscheidung in wettbewerbsfördernder Weise das Provisionsabgabeverbot für unwirksam erklärt.[6]

Ob der deutsche Gesetzgeber den Streit anfeuern wird, indem er das Provisionsabgabeverbot, wie im Gesetzesentwurf geplant, in die Novellierung des VAG aufnehmen wird oder sich doch ganz davon verabschiedet, wird sich aller Voraussicht nach noch dieses Jahr, vor dem Ablauf der aktuellen Legislaturperiode, endgültig entscheiden.

Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen durch das Provisionsabgabeverbot

Beim Provisionsabgabeverbot handelt es sich sowohl um eine vertikale als auch eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung.

Eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung liegt immer dann vor, wenn der Inhalt der Vereinbarung darin besteht, dass eine vorgelagerte Wirtschaftsstufe Vorgaben hinsichtlich der Preisgestaltung macht. Durch das Provisionsabgabeverbot werden Vermittler in der Preisgestaltung ihrer Vermittlungsleistung gestört. Damit trifft es vor allem die Versicherungsmakler, die aufgrund ihres eigenen Haftungsrisikos gegenüber dem Versicherungsunternehmen unabhängig sind.

Zum anderen liegt auch eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung vor, da der Versicherungsmakler die Versicherungsvertreter durch die Wettbewerbsbeschränkung nicht unterbieten kann. Der Preis für die Vermittlungsleistung bleibt dadurch unabhängig vom Vermittler gleich.

Die deutsche Rechtsprechung hat ausgeurteilt, dass das Provisionsabgabeverbot, so wie es bisher bestand, rechtswidrig ist. Zuletzt hat das OLG Köln in dem Provisionsabgabeverbot eine Beschränkung des freien Wettbewerbs[7] gesehen und fasste das Provisionsabgabeverbot mit seiner wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als „Absicherung der finanziellen Interessen der bereits am Markt befindlichen Versicherungsvermittler“ treffend zusammen.

Die (vorerst) rechtssichere einfachgesetzliche Verankerung des Provisionsabgabeverbots im VAG wäre daher als neue Wettbewerbsbeschränkung auf den Vermittlungsmärkten zu qualifizieren.

Rechtssicherheit – Was darf der Versicherungsmakler seinen Kunden noch anbieten?

Sollte der Gesetzesentwurf in seiner jetzigen Form so ins Gesetz kommen, stellt sich aus Versicherungsmaklersicht die große Frage, was er seinen Kunden noch anbieten darf, um sich einen legalen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten zu erwirtschaften.

Darf der Versicherungsmakler beispielsweise seine eigene Versicherungsprämie reduzieren, die ihm vom Versicherer zusteht, um dem Kunden ein attraktiveres Angebot machen zu können? Oder, sind von dem Verbot auch die weiteren Betreuungsprovisionen, die dem Vermittler erst weit nach Vertragsabschluss im Folgejahr zustehen, umfasst? Oder sind nur die einmaligen, also ersten Vermittlungs-Abschlussprovisionen erfasst? Und wie ist das Zusammenspiel mit dem gesetzlich bereits verankerten Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz, den der Versicherungsmakler für seine Kunden übernommen hat?

Der Wortlaut des Gesetzesentwurfs sieht vor, dass Sondervergütungen jede unmittelbare und mittelbare Zuwendung, insbesondere vollständige oder teilweise Provisionsabgaben, Rabattierungen auf Waren oder Dienstleistungen und sonstige Sach- oder Dienstleistungen, die nicht die Versicherungsleistung betreffen, sind.

Durch diese sehr weitgehende Definition des Begriffes Sondervergütungen ohne praxistaugliche Präzisierung, muss man die oben aufgeworfenen Fragen derzeit aus Sicherheitsgründen mit Nein beantworten. Die Kollision der Praxis mit dem weit gefassten Provisionsabgabeverbot ist damit vorprogrammiert und erst die Rechtsprechung wird, wie zuvor bezüglich des Provisionsabgabeverbots aus den Verordnungen, nach und nach Rechtssicherheit schaffen können.

Als Praxisexperten vermuten wir aber, dass sich die Gerichte zunächst nicht mit derartigen Einzelfragen zu plagen haben werden, sondern sich Kläger finden werden, die den Gerichten als erstes Grundsatzfragen zum neuen Provisionsabgabeverbot vorlegen werden, nämlich ob das Provisionsabgabeverbot in der neuen Form a) verfassungsgemäß und b) EU-rechtskonform ist, was unserer Meinung nach durchaus schon jetzt bezweifelt werden darf.

Zur ersten Ausnahmeregelung – Die Bagatellgrenze von EUR 15,-

Das Verbot zur Zahlung von Sondervergütungen findet im Gesetz selbst zwei (kleine) Ausnahmen. Zum einen soll oben Gesagtes nicht gelten, wenn die Geringfügigkeitsgrenze von EUR 15,- nicht überschritten wird.

Nach den vom Verband Deutscher Versicherungsmakler e.V. aufgestellten Verhaltensregeln für den Wettbewerb von Maklern untereinander, sind Zuwendungen oder Geschenke, unabhängig von ihrem Wert, an andere Personen aber sowieso nicht erlaubt, wenn damit geschäftliche Entscheidungen in unlauterer Weise herbeigeführt werden sollen.[8] Insoweit rennt die Regelung an sich bei den Versicherungsmaklern offene Türen ein.

Die Freigabe für Sondervergütung bis zu EUR 15,- wirft u.a. auch die Frage auf, ob damit auch Werbegeschenke an die Kundschaft im Allgemeinen erfasst sein sollen. Dass mit dieser Gesetzesregelung der Versicherungsvermittler generell in seiner Werbung eingeschränkt werden soll, kann nicht die gewünschte Intention des Gesetzgebers gewesen sein. Solange die ausgehändigten Werbeartikel, welche mehr als EUR 15,- kosten, nur zu Werbezwecken und gerade nicht zum Abschluss eines konkreten Vertragsabschlusses ausgehändigt werden, so kann dies nicht vom Provisionsabgabeverbot umfasst sein. In diesem Kontext muss die Entscheidung, ob eine Sondervergütung im Sinne der Norm vorliegt oder nicht, danach bemessen werden, welcher konkreten Leistung des Vermittlers welche (gewünschte) Gegenleistung des Kunden gegenübersteht.

 

Zur zweiten Ausnahmeregelung – Sondervergütung dient der dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung

Zum anderen ist ausgenommen, wer die an den Kunden gezahlte Sondervergütung zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung verwendet. Laut Gesetzesentwurf seien in diesem Fall „Fehlanreize für Verbraucher“ nicht zu befürchten.[9] Ab wann „dauerhaft“ erreicht wäre, überlässt der Entwurf dabei aber ebenfalls der zukünftigen Rechtsprechung.

Ob bereits das Vorhalten eines Agenturnetzes eine Qualitätserhöhung in diesem Sinne darstellen soll und demnach Versicherungsunternehmen über ihre Ausschließlichkeitsorganisationen regelmäßig vom Provisionsabgabeverbot befreit sein sollen, ist ebenfalls noch unklar, aber nach dem jetzigen Wortlaut durchaus möglich.[10]

Laut Gesetzesentwurf ist diese Ausnahme nur eingefügt worden, um die Grundlage für die darauffolgende Regelung des Durchleitungsgebots in § 48c VAG-E zu legen. Dadurch wird die Intention des Gesetzgebers deutlich, nämlich der Ausschluss von gleichen Wettbewerbsbedingungen für alle Vertriebswege. Dies bemängelt auch die DIHK. Denn gerade im Hinblick auf das Urteil des OLG Köln führt die fehlende Klarstellung im Entwurf darüber, welche Sondervergütungen im Einzelnen gemeint sind, zur Rechtsunsicherheit.[11]

 Fazit

Der Gesetzgeber hat die Rechtsunsicherheit quasi mit in das Gesetz zum Provisionsabgabeverbot geschrieben. Gerade für den Versicherungsmakler sind die wettbewerbsrechtlichen Beschränkungen, welche der neue § 48b VAG-E aufstellt, nur schwer zu verstehen. Durch die (aus EU-Sicht unnötige) Aufnahme in das Gesetz wird der langwierige deutsche Rechtsstreit um das Provisionsabgabeverbot nicht beendet – was alternativ auch hätte geschehen können –, sondern lediglich ein juristischer Neustart dieser Streitigkeiten erreicht.

Die beiden gesetzlichen Ausnahmeregelungen, die im Gesetzesentwurf vorgeschlagen werden, dienen ausschließlich der Ermöglichung einer einfachen Umgehung des Provisionsabgabeverbotes durch Versicherungsgesellschaften, da sie auf den Ausschließlichkeitsvertrieb zugeschnitten sind. Dies wird sogar von denjenigen bemängelt, die sich für die gesetzliche Verankerung des Provisionsabgabeverbots in das Gesetz ausgesprochen haben.[12] Für Versicherungsmakler indes wird es schwer werden, sich diese Ausnahmen zu Nutze zu machen, wenn das Provisionsabgabeverbot in dieser Form in das VAG aufgenommen wird.

Fußnoten:

[1] Mehr zum Gesetzgebungsverfahren der deutschen Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) können Sie hier lesen: http://kanzlei-michaelis.de/wp-content/uploads/2017/03/Empfehlungen-der-Sachverst%C3%A4ndigenaussch%C3%BCsse-des-Bundesrates_1.pdf.

[2] Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 8.3.1934 betreffend Lebensversicherung (vgl. Nr. 58 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 9.3.1934); Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 5.6.1934 betreffend Krankenversicherung (vgl. Nr. 129 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 6.6.1934); Verordnung des Bundesamtes für Versicherungen über das Verbot von Sondervergütungen; § 298 Abs. 4 VAG.

[3] Verordnung über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadenversicherung.

[4] Vgl. Artikel 5 Verordnung zur Aufhebung von Verordnungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz.

[5] BGH, Urteil vom 17.06.2004, VersR 2004, 1029.

[6] OLG Köln, Urteil vom 11.11.2016 – 6 U 176/15, VersR 2017, 227 ff.

[7] So auch bereits VG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.10.2011, 9 K 105/11.F (VersR 2017, 227 mit Anm. Schwintowski in VuR 2012, 240).

[8] VDVM – Code of Conduct Wettbewerbsregeln.

[9] Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode; Drucksache 18/11627 (Stand: 22.03.2017).

[10] Vgl. Diskussion über Privilegierung der Sparkassen-Filialnetze bei Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie MiFID II in dt. Recht.

[11] DIHK Stellungnahme vom 12.12.2016 zum Gesetzesentwurf: https://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/rechtspolitik/nationale-stellungnahmen

[12] z.B. Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute e.V. (BVK) in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 12.12.2016.