Sebastian Karch

Die Vor- und Nachteile der GmbH-Gründung für Versicherungsmakler

Sorgen Sie für den Erbfall vor

von RAe Stephan Michaelis LL.M. / Sebastian Karch,  Kanzlei Michaelis

SebastianKarch

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Stephan Michaelis

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Gründungsaufwand, höhere Steuerbelastung, Rechtsanwalts- und Notarkosten – das sind im Wesentlichen die Gründe, weshalb Versicherungsmakler sich vor der Gründung einer GmbH oder der GmbH & Co. KG meist scheuen.

Was ist aber mit dem Haftungsrisiko bei Versicherungsmaklern? Die Haftung des Versicherungsmaklers geht bekanntlich weit. Üblich ist es, das eigene Maklerunternehmen erst einmal als Einzelkaufmann (e.K.)[1] zu gründen, was eine persönliche und unbeschränkte Haftung mit dem Privatvermögen mit sich bringt. Vermögensschadenhaftpflicht-versicherungen können dabei nur teilweise Sicherheit bieten, da sie mit maximalen Deckungssummen arbeiten und die Haftungsklauseln wegen der zwingenden Vorschrift des § 67 VVG vielleicht nicht alle Bereiche der Maklertätigkeit erfassen können. Die Rechtsform GmbH bietet die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen. Welche Vorteile bringt die GmbH-Gründung darüber hinaus noch mit sich? Gerade diejenigen, die planen, ihr Lebenswerk an die nächste Generation zu übergeben oder zu verkaufen oder als weitere Geldanlage im Ruhestand einzusetzen, bekommen im folgenden Beitrag die Vorteile der GmbH detailliert dargestellt. Und was passiert bei einem überraschenden Todesfall des Einzelmaklers?

1.) Das Haftungsrisiko trägt die GmbH

Auf die Frage, inwiefern die GmbH das Haftungsrisiko des Versicherungsmaklers einschränkt, gibt es eine klare Antwort. Die GmbH als juristische Person verfügt über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie ist als Trägerin von Rechten und Pflichten direkter Vertragspartner des Kunden und  sie haftet daher für etwaige Beratungspflichtverletzungen. Gegenüber den Gläubigern haftet die GmbH grundsätzlich nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit dem Vermögen ihres Geschäftsführers oder ihrer Gesellschafter, vgl. § 13 Abs. 2 GmbHG. Das Privatvermögen (z.B. Eigenheim, Altersvorsorge) ist daher in Haftungsfällen wesentlich besser geschützt.

2.) Seltene Ausnahmefälle

Zugegebenermaßen gibt es auch von diesem Grundsatz wiederum Ausnahmen. Eine Ausnahme vom Haftungsgrundsatz bildet die nicht gesetzlich geregelte sogenannte „Durchgriffshaftung“. In diesem Ausnahmefall greift die Haftung auf die natürliche(n) Person(en) hinter der GmbH durch, also auf den oder die Gesellschafter. Dies betrifft Fälle in denen der Versicherungsmakler nicht zwischen seinem privaten Vermögen und dem Vermögen der GmbH trennt, bei einem Fremdgeschäftsführer als Gesellschafter aktiv die Geschäfte der GmbH betreibt oder der GmbH dessen Vermögen entzieht, sodass die GmbH nicht mehr überlebensfähig ist (Bestandsvernichtender Eingriff). Auch soll dadurch vermieden werden, dass der Geschäftsführer eine zweite GmbH gründet, nur um damit das Wettbewerbsverbot zur ersten GmbH zu umgehen.

Eine weitere Ausnahme vom Haftungsgrundsatz ist der im Gesetz verankerte Regressanspruch, den die GmbH selbst hat. Nach § 43 Abs.2 GmbHG besteht dieser aber nur gegenüber dem Geschäftsführer, welcher seine Obliegenheiten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat, und nicht gegenüber den Gesellschaftern, die das Vermögen an der GmbH halten. Der Haftungsmaßstab ist dabei der eines „ordentlichen Geschäftsmannes“, der gerade bei Geschäftsführern von kleineren Makler-Unternehmen regelmäßig angewendet wird, da hinter dem Makler-Unternehmen zumeist ihre höchsteigenen Vermögensinteressen stehen.

Die GmbH kann nach einer berechtigten Inanspruchnahme des Kunden also den entstandenen Schaden vom Geschäftsführer zurückverlangen, wenn der Anspruch des Kunden auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers beruhte, zum Beispiel durch Falschberatung oder durch das Versäumnis, sich rechtzeitigt Rechtsrat einzuholen. Dies gilt übrigens auch für die Einmann-GmbH. Solange der Makler aber Geschäftsführer und Alleingesellschafter ist, dürfte er nicht bestrebt sein diese Ansprüche gegen sich persönlich geltend zu machen, auch wenn es theoretisch ginge.

Hinsichtlich der Haftungsfrage ist festzuhalten, dass ein Versicherungsmakler-Unternehmen in Form der GmbH grundsätzlich nur mit dem eigenen Gesellschaftsvermögen haftet. Von diesem Grundsatz gibt es nur wenige Ausnahmen, die theoretisch einen Durchgriff auf das Privatvermögen eröffnen können. Auch bei größeren Schadensfällen bleibt das Privatvermögen der Gesellschafter bei rechtsfehlerhaftem aber ansonsten rechtstreuem Verhalten außer Gefahr. Nur, wenn die Leistung der Vermögensschadenhaftpflicht-versicherung und das Vermögen der GmbH nicht ausreichen sollten, um den Schaden des Kunden zu ersetzen, wären die Ausnahmen eventuell von praktischer Relevanz.

3.) Fortbestand des Unternehmens – auch nach dem eigenen Tod

Für viele ältere Versicherungsmakler stellt sich darüber hinaus früher oder später die Frage der Fortführung des eigenen Unternehmens, entweder durch seine Nachkommen oder durch einen möglichst gewinnbringenden Verkauf.

In der Regel wird solch ein Makler im Laufe der Zeit umfangreiche Beziehungen sowohl zu seinen Kunden als auch zu den Versicherern aufgebaut haben. Wenn diesen nun plötzlich oder auch absehbar der bisherige Makler als Bezugsperson wegfallen sollte, so kann für die Nachfolger nur gehofft werden, dass er vorher die rechtlichen Beziehungen in nachvollziehbarerweise strukturiert hat.

Doch dies ist in der Versicherungsmaklerbranche leichter gesagt als getan. Nicht selten sind die rechtlichen Beziehungen zu den einzelnen Kunden sehr unterschiedlich. Gegenüber vielen, gerade älteren Kunden, besteht nicht einmal ein schriftlicher Maklervertrag oder er ist nur sehr oberflächlich gefasst. Jedenfalls enthalten eine Vielzahl von Verträgen keine Bestimmungen zu einer etwaigen Rechtsnachfolge des Maklers oder diese Bestimmungen sind nicht wirksam.

Die Folgen können dann so schwerwiegend sein, dass das Maklerunternehmen in ernsthafte wirtschaftliche Bedrängnis gerät und damit an finanziellen Wert für die Hinterbliebenen des Maklers verliert.

Am Beispiel des (plötzlichen) Maklertodes wird dies besonders deutlich. Gegenüber vielen Kunden kommen beim Tod des Maklers die gesetzlichen Bestimmungen über die Geschäftsbesorgung[2] zur Anwendung. Egal, ob schriftlich oder mündlich gefasst, durch den Tod des Maklers erlischt seine Vollmacht des Kunden. Dann haben die Hinterbliebenen rechtlich keine oder nur noch eine eingeschränkte handhabe, um für den Kunden aktiv werden zu können. Das wissen auch viele Versicherer und übernehmen die Bestände des Maklers auf kurz oder lang in die „Direktbetreuung“. Eine Auszahlung von „echten“ Betreuungscourtagen an die Hinterbliebenen erfolgt nicht, was in diesem Fall sogar rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn keine Betreuung mehr geleistet werden darf, wegen des Wegfalles der Berufszulassung nach § 34 d GewO. Lediglich die  „echten“ Abschlussfolgecourtagen, z.B. Dynamikcourtagen müssen noch zur Auszahlung gebracht werden, da der Vermittlungserfolg vom Makler noch zu seinen Lebzeiten erbracht worden ist, was aber auch die meisten nicht wissen.

Leider dürften die meisten Hinterbliebenen des Maklers in der Regel über keine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO verfügen, sodass eine Zusammenarbeit zwischen Versicherer und Hinterbliebenen also Erben allein deshalb ausscheidet.

De fakto können die Hinterbliebenen dann das Unternehmen des verstorbenen Maklers nicht mehr weiterführen. Auch erhalten sie anders als die Hinterbliebenen des Handelsvertreters nach § 89b HGB keine Ausgleichszahlungen vom Versicherer.

Und selbst wenn die Hinterbliebenen über eine Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO verfügen sollten und der Versicherer auch gewillt wäre mit diesen zusammenzuarbeiten, so ist es noch ein weiter Weg bis das Maklerunternehmen in der Form wie vorher weiterbetrieben werden kann. Beispielsweise wäre aus datenschutzrechtlichen Gründen bereits die Kontaktaufnahme der Hinterbliebenen mit den Kunden problematisch, da deren damalige Einwilligung nach dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) ebenfalls mit dem Maklervertrag erloschen sein dürfte. Auch diese Hürden könnten natürlich gemeistert werden. Aber wie lange würde dies alles dauern und wieviele Verträge würden dabei verloren gehen, nur weil der Makler nicht vorgesorgt hat?

Eine Form der Vorsorge bzw. der geordneten Übergabe an die nächste Generation bietet die GmbH. Als juristische Person kann sie nicht wie eine natürliche Person sterben. Der Tod des Geschäftsführers oder des einzelnen Gesellschafters hat keine unmittelbare Auswirkungen auf den Fortbestand der GmbH. Bei Tod des Geschäftsführers können die Gesellschafter einen neuen Geschäftsführer bestellen, welcher die Geschäfte der GmbH fortführt. Bei Tod eines Gesellschafters rücken dessen Erben in die Gesellschafterstellung[3] nach, ohne das sie hierfür eine eigene Gewerbeerlaubnis nach § 34d GewO benötigen würden. Inhaber der Gewerbeerlaubnis wäre stets die GmbH. Diese Gewerbeerlaubnis würde fortbestehen, genauso wie die Maklerverträge zu den Kunden oder die Courtageanbindungen zu den einzelnen Versicherern. Insbesondere würde der Versicherer danach auch weiterhin zur Courtagezahlung verpflichtet sein! Die GmbH hilft also den wirtschaftlichen Wert des Maklerunternehmens auch über den Tod des Maklers hinaus zu bewahren.

4.) Geordnete Nachfolge

Es muss jedoch nicht gleich der Tod sein, welcher den Makler zwingt seine berufliche Tätigkeit zu beenden. Auch die geregelte Übergabe an die nächste Generation oder der geplante lukrative Unternehmensverkauf will gut geordnet ablaufen.

– Die nächste Generation

Bei der Übergabe des Unternehmens an die nächste Generation, welche nicht selten aus der eigenen Familie kommt, ist eine langsame Einarbeitung in das Unternehmen von Vorteil. Auch hierfür eignet sich die GmbH in besonderem Maße. Der nächsten Generation können anteilig Gesellschaftsanteile übertragen werden und es können auch Steuervorteile gesichert werden. Auch können Gesellschaftsanteile an mehrere Personen vergeben werden, wenngleich nur eine Person den Makler als Geschäftsführer „beerben“ soll.

Der Makler will oftmals auch im Ruhestand noch von dem wirtschaftlichen Erfolg seines Unternehmens profitieren. Dasselbe gilt für etwaige Erben, ohne das sie selbst aktiv das Maklerunternehmen lenken wollen. Hier bietet die GmbH die Möglichkeit einen Geschäftsführer einzusetzen und sich selbst auf die Gesellschafterstellung zurückzuziehen. Dadurch würde den Gesellschaftern weiterhin der wirtschaftliche Erfolg des Unternehmens zugutekommen.

– Verkauf des Unternehmens

Auch bei einem Verkauf der Bestände oder des gesamten Maklerunternehmens an einen Dritten wirkt sich die Stellung des Maklers zwischen Kunden und Versicherer problematisch aus. Der Erwerber muss sowohl die Rechtsbeziehung des Maklers zum Kunden als auch die Rechtsbeziehung des Maklers zum Versicherer gänzlich übernehmen. Rechtlich erfolgt dies durch Abtretung nach § 398 BGB und Schuldübernahme nach § 415 BGB. Die Schuldübernahme ist dabei nur nach Zustimmung des Vertragspartners, also des einzelnen Kunden und des einzelnen Versicherers, möglich. Gerade die Zustimmung jedes einzelnen Kunden ist sehr schwierig und nur mit großem Zeit- und Arbeitsaufwand möglich. Schriftliche Maklerverträge bieten hier im Rahmen des § 309 Nr. 10 BGB Gestaltungsspielraum. Wo solche jedoch nicht bestehen oder aber eine entsprechende Regelung nicht mit in den Maklervertrag aufgenommen wurde, besteht auch unter datenschutzrechtlichen Gründen die Pflicht jeden Kunden gesondert zu kontaktieren und dessen ausdrückliche Zustimmung einzuholen. Eine stillschweigende Zustimmung des Kunden reicht nicht aus.[4]

Genauso soll der Erwerber die Stornohaftung für die vom Versicherer gezahlten Courtagevorschüsse übernehmen, den Bestand weiterhin betreuen und die Courtage zukünftig erhalten, d.h. er soll das Courtagekonto und das Stornoreservekonto übernehmen. Auch hier ist eine Zustimmung des Versicherers erforderlich. Der Erwerber läuft dabei Gefahr, dass der Versicherer die Zustimmung nur erklärt, wenn der Erwerber die neuen Courtagebestimmungen akzeptiert. Der Erwerber muss also auch hier wirtschaftliche oder auch rechtliche  Nachteile befürchten. Daneben sind Versicherer meist nur bereit eine Bestandsbetreuungscourtage an den Erwerber zu zahlen, wenn dieser nachweisen kann, dass er auch tatsächlich vom Kunden mit der Betreuung beauftragt worden ist, er mithin eine auf sich lautende Maklervollmacht vorlegt.

Die GmbH bietet den Vorteil, dass lediglich die GmbH-Gesellschaftsanteile an den Erwerber übertragen werden müssen. Eine Zustimmung des Versicherers oder des einzelnen Kunden ist hierzu nicht erforderlich. Für die Kunden und den Versicherer ändert sich nichts. Für sie bleibt die GmbH als Vertragspartner erhalten. Dadurch kann die Veräußerung des Maklerunternehmens auch kurzfristig erfolgen. Durch den ersparten Arbeitsaufwands und der Zeitersparnis ist die Übernahme des Unternehmens für den Erwerber lukrativer und der Makler wird grundsätzlich einen höheren Preis erzielen können, als denjenigen den er erzielt hätte, wenn er sein Unternehmen als Einzelkaufmann veräußert hätte. Insofern hat der Erwerber den Vorteil in aller Ruhe das erworbene Maklerunternehmen mit seinem eigenen Unternehmen verschmelzen zu können.

5.) Unternehmergesellschaft – echte Alternative?

Neben der GmbH kommt für viele Makler ebenso eine Umfirmierung zur Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), auch UG (haftungsbeschränkt)[5] genannt, in Betracht, die mit ihrem (theoretischen) Mindeststammkapital von nur EUR 1,- pro Gesellschafter als Pendant zur englischen Limited seit 2008 in Deutschland gegründet werden kann. Die Vor- und Nachteile der UG im Vergleich zur GmbH liegen auf der Hand.[6] Solange das Mindeststammkapital von EUR 25.000,- nicht einbezahlt ist, gilt die UG im Geschäftsverkehr nach außen allgemeinhin als (noch) nicht verlässlicher Geschäftspartner. Dennoch gelten für die UG im Wesentlichen die gleichen Vorteile, wie für die GmbH. Auch hier ist die persönliche Haftung der Gesellschafter grundsätzlich gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen.

Beim Aufbau eines eigenen Maklerunternehmens mit anfänglich geringem Kapitaleinsatz bringt also auch die UG die gewohnten Vorteile einer GmbH gegenüber Personengesellschaften mit sich. Es muss also nicht der übliche Weg gegangen werden, zuerst ein Einzelunternehmen zu gründen, das dann später in eine GmbH umzuwandeln wäre. Die UG wandelt sich gemäß § 5a Abs. 5 GmbHG in eine GmbH um, sobald die Stammeinlage von EUR 25.000,- eingezahlt worden ist, ohne dass es eines komplizierten Umwandlungsprozesses bedarf.

Hinsichtlich der Haftung ist bei der UG aber zu beachten, dass diese wegen der Unterkapitalisierung bei der UG viel schneller auf die Personen hinter der UG durchgreifen kann. Deshalb ist auch bei der UG hinsichtlich der Höhe des einzubringenden Stammkapitals zu raten, dass damit die Bedürfnisse der Gesellschaft einigermaßen abgesichert sind, um eine gravierende Unterkapitalisierung von vornherein zu vermeiden.

6.) Fazit:

Die Vorteile der GmbH für Versicherungsmaklerunternehmen überwiegen die Nachteile bei weitem. Aber im Einzelfall kommen auch andere juristische Personen in Betracht, wie die UG bei Neugründungen. Wer aber aufgrund betriebswirtschaftlichen Wachstums umfirmieren will, sollte sich insbesondere die Haftungsvorteile einer GmbH gegenüber den Personengesellschaften OHG und KG genauer anschauen, wobei auch die GmbH & Co. KG eine sehr gute Alternative bietet. Gerade auch mit Blick auf die nächste Generation, die im Regelfall der persönlichen Haftung wesentlich kritischer gegenübersteht als der oder die Unternehmensgründer(in). Denn der Makler will doch nicht nur seine persönliche Haftung den Erben hinterlassen!

Die Kanzlei Michaelis berät Sie gerne bei der Klärung der Frage, ob die GmbH-Gründung in Ihrem Fall sinnvoll ist. Sollten Sie sich bereits für die GmbH-Gründung entschieden haben, unterstützen unsere Spezialisten aus dem Bereich Gesellschaftsrecht und Maklerrecht gerne bei der Überführung Ihres Unternehmens in die Rechtsform der GmbH und berät zu den möglichen Alternativen.

[1] Korrekterweise steht e.K. für eingetragene(r) Kaufmann(-frau).

[2] §§ 675, 673 BGB

[3] § 1922 BGB

[4] Eine entgegenstehende Auffassung aus dem sog. Code of Conduct (Verhaltenskodex) für Versicherungsvermittler ist eher abzulehnen.

[5] Gemäß § 5a Abs. 1 GmbHG ist der Hinweis auf die Haftungsbeschränkung im Namen zu tragen (Warnfunktion). Aus Vereinfachungsgründen im Folgenden aber „UG“ genannt.

[6] Die Besonderheiten der UG sind in § 5a GmbH geregelt.

Das gesetzliche Provisionsabgabeverbot: Was ist aus Sicht des Versicherungsmaklers noch erlaubt?

Das Provisionsabgabeverbot – Was sieht der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vor?

von den Rechtsanwälten Sebastian Karch und Stephan Michaelis LL.M., Kanzlei Michaelis Rechtsanwälte

SebastianKarch

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Stephan Michaelis

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Das Provisionsabgabeverbot wird vielleicht dieses Jahr noch im deutschen Gesetz verankert.[1] § 48b Versicherungsaufsichtsgesetz-Entwurf (VAG-E) sieht die Verhinderung der Weitergabe eines Teils der vom Versicherungsunternehmen für die erfolgreiche Vermittlung erhaltenen Provision vom Vermittler zum Versicherungsnehmer vor. Von diesem Grundsatz soll es zwei Ausnahmen geben. Die gesetzliche Umgehung des Verbots wäre dann zum einen möglich, wenn die Sondervergütung nur geringwertig, d.h. unter EUR 15,- je Vertrag und Jahr bliebe (Bagatellgrenze) und zum anderen fände das Verbot keine Anwendung, soweit die Zahlung an den Kunden „zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung des vermittelten Vertrages verwendet wird“.

Ohne das Provisionsabgabeverbot könnten Versicherungsvermittler sich durch Weitergabe der Provision an den Kunden einen Wettbewerbsvorteil gegenüber anderen Versicherungsvermittlern verschaffen, was den Wettbewerb zwischen den Versicherungsvermittlern antreiben würde. Von den daraus resultierenden Preissenkungen würde, wie in anderen Branchen auch, letztlich vor allem der Versicherungsnehmer profitieren.

Würde das Provisionsabgabeverbot hingegen fest im deutschen Gesetz verankert, so könnten die Versicherungen dem Versicherungsmakler vorschreiben, was seine Vermittlungsleistung gegenüber dem Kunden Wert ist.

Historienüberblick

Das Provisionsabgabeverbot müsste aus europäischer Sicht nicht in das deutsche Gesetz aufgenommen werden. Die Verpflichtung gilt nur für die Umsetzung der sog. IDD-Richtlinie bis zum 23.02.2018. Die EU-Richtlinie selbst kennt das Provisionsabgabeverbot aber gar nicht; es ist eine rein deutsche Erfindung aus längst vergangenen Zeiten.

Das Verbot der Zahlung von Sondervergütungen stammt ursprünglich vom BaFin-Vorgänger, dem Reichsaufsichtsamt für Privatversicherung aus der Weimarer Zeit und ist in Anordnungen niedergeschrieben, die wiederum über die entsprechende Verordnungsermächtigung im aktuellen VAG als Rechtsverordnungen fortgelten.[2] Damals gingen Versicherungsvermittler noch von Haustür zu Haustür und kassierten die Versicherungsprämie ein.

Die ursprüngliche Regelung sollte also verhindern, dass die Vermittler bei dieser Gelegenheit einen Teil ihrer Provision an ihre Kunden auskehren, worin die Gefahr eines ruinösen Wettbewerbs gesehen wurde.

Dass die Provisionsabgabe eine Form der Sondervergütung darstellt, wird bis zum 1. Juli 2017 in § 1 Abs. 2 VersSoVerV[3] ausdrücklich geregelt gewesen sein. Am 1. Juli 2017 wird diese Verordnung zusammen mit den Bekanntmachungen des Reichsaufsichtamtes allerdings aufgehoben.[4] Der jahrelange Streit um die Legitimität des Provisionsabgabeverbots hätte damit zu Ende gehen können.

Der letzte Stand in dem Streit um die Anwendbarkeit des Provisionsabgabeverbots ging bis dato, zumindest aus Sicht der Rechtsprechung, eindeutig zu Ungunsten der Befürworter des Provisionsabgabeverbots aus. Zivilrechtlich hat der BGH Vereinbarungen zwischen dem Vermittler und dem Versicherungsnehmer über die Weitergabe der Provision trotz Verstoßes gegen die versicherungsrechtliche Verbotsnorm für wirksam erklärt, da es kein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB darstelle.[5] Auch das OLG Köln hat in seiner jüngsten Entscheidung in wettbewerbsfördernder Weise das Provisionsabgabeverbot für unwirksam erklärt.[6]

Ob der deutsche Gesetzgeber den Streit anfeuern wird, indem er das Provisionsabgabeverbot, wie im Gesetzesentwurf geplant, in die Novellierung des VAG aufnehmen wird oder sich doch ganz davon verabschiedet, wird sich aller Voraussicht nach noch dieses Jahr, vor dem Ablauf der aktuellen Legislaturperiode, endgültig entscheiden.

Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen durch das Provisionsabgabeverbot

Beim Provisionsabgabeverbot handelt es sich sowohl um eine vertikale als auch eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung.

Eine vertikale Wettbewerbsbeschränkung liegt immer dann vor, wenn der Inhalt der Vereinbarung darin besteht, dass eine vorgelagerte Wirtschaftsstufe Vorgaben hinsichtlich der Preisgestaltung macht. Durch das Provisionsabgabeverbot werden Vermittler in der Preisgestaltung ihrer Vermittlungsleistung gestört. Damit trifft es vor allem die Versicherungsmakler, die aufgrund ihres eigenen Haftungsrisikos gegenüber dem Versicherungsunternehmen unabhängig sind.

Zum anderen liegt auch eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung vor, da der Versicherungsmakler die Versicherungsvertreter durch die Wettbewerbsbeschränkung nicht unterbieten kann. Der Preis für die Vermittlungsleistung bleibt dadurch unabhängig vom Vermittler gleich.

Die deutsche Rechtsprechung hat ausgeurteilt, dass das Provisionsabgabeverbot, so wie es bisher bestand, rechtswidrig ist. Zuletzt hat das OLG Köln in dem Provisionsabgabeverbot eine Beschränkung des freien Wettbewerbs[7] gesehen und fasste das Provisionsabgabeverbot mit seiner wettbewerbsbeschränkenden Wirkung als „Absicherung der finanziellen Interessen der bereits am Markt befindlichen Versicherungsvermittler“ treffend zusammen.

Die (vorerst) rechtssichere einfachgesetzliche Verankerung des Provisionsabgabeverbots im VAG wäre daher als neue Wettbewerbsbeschränkung auf den Vermittlungsmärkten zu qualifizieren.

Rechtssicherheit – Was darf der Versicherungsmakler seinen Kunden noch anbieten?

Sollte der Gesetzesentwurf in seiner jetzigen Form so ins Gesetz kommen, stellt sich aus Versicherungsmaklersicht die große Frage, was er seinen Kunden noch anbieten darf, um sich einen legalen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen Konkurrenten zu erwirtschaften.

Darf der Versicherungsmakler beispielsweise seine eigene Versicherungsprämie reduzieren, die ihm vom Versicherer zusteht, um dem Kunden ein attraktiveres Angebot machen zu können? Oder, sind von dem Verbot auch die weiteren Betreuungsprovisionen, die dem Vermittler erst weit nach Vertragsabschluss im Folgejahr zustehen, umfasst? Oder sind nur die einmaligen, also ersten Vermittlungs-Abschlussprovisionen erfasst? Und wie ist das Zusammenspiel mit dem gesetzlich bereits verankerten Anspruch auf Zahlung von Aufwendungsersatz, den der Versicherungsmakler für seine Kunden übernommen hat?

Der Wortlaut des Gesetzesentwurfs sieht vor, dass Sondervergütungen jede unmittelbare und mittelbare Zuwendung, insbesondere vollständige oder teilweise Provisionsabgaben, Rabattierungen auf Waren oder Dienstleistungen und sonstige Sach- oder Dienstleistungen, die nicht die Versicherungsleistung betreffen, sind.

Durch diese sehr weitgehende Definition des Begriffes Sondervergütungen ohne praxistaugliche Präzisierung, muss man die oben aufgeworfenen Fragen derzeit aus Sicherheitsgründen mit Nein beantworten. Die Kollision der Praxis mit dem weit gefassten Provisionsabgabeverbot ist damit vorprogrammiert und erst die Rechtsprechung wird, wie zuvor bezüglich des Provisionsabgabeverbots aus den Verordnungen, nach und nach Rechtssicherheit schaffen können.

Als Praxisexperten vermuten wir aber, dass sich die Gerichte zunächst nicht mit derartigen Einzelfragen zu plagen haben werden, sondern sich Kläger finden werden, die den Gerichten als erstes Grundsatzfragen zum neuen Provisionsabgabeverbot vorlegen werden, nämlich ob das Provisionsabgabeverbot in der neuen Form a) verfassungsgemäß und b) EU-rechtskonform ist, was unserer Meinung nach durchaus schon jetzt bezweifelt werden darf.

Zur ersten Ausnahmeregelung – Die Bagatellgrenze von EUR 15,-

Das Verbot zur Zahlung von Sondervergütungen findet im Gesetz selbst zwei (kleine) Ausnahmen. Zum einen soll oben Gesagtes nicht gelten, wenn die Geringfügigkeitsgrenze von EUR 15,- nicht überschritten wird.

Nach den vom Verband Deutscher Versicherungsmakler e.V. aufgestellten Verhaltensregeln für den Wettbewerb von Maklern untereinander, sind Zuwendungen oder Geschenke, unabhängig von ihrem Wert, an andere Personen aber sowieso nicht erlaubt, wenn damit geschäftliche Entscheidungen in unlauterer Weise herbeigeführt werden sollen.[8] Insoweit rennt die Regelung an sich bei den Versicherungsmaklern offene Türen ein.

Die Freigabe für Sondervergütung bis zu EUR 15,- wirft u.a. auch die Frage auf, ob damit auch Werbegeschenke an die Kundschaft im Allgemeinen erfasst sein sollen. Dass mit dieser Gesetzesregelung der Versicherungsvermittler generell in seiner Werbung eingeschränkt werden soll, kann nicht die gewünschte Intention des Gesetzgebers gewesen sein. Solange die ausgehändigten Werbeartikel, welche mehr als EUR 15,- kosten, nur zu Werbezwecken und gerade nicht zum Abschluss eines konkreten Vertragsabschlusses ausgehändigt werden, so kann dies nicht vom Provisionsabgabeverbot umfasst sein. In diesem Kontext muss die Entscheidung, ob eine Sondervergütung im Sinne der Norm vorliegt oder nicht, danach bemessen werden, welcher konkreten Leistung des Vermittlers welche (gewünschte) Gegenleistung des Kunden gegenübersteht.

 

Zur zweiten Ausnahmeregelung – Sondervergütung dient der dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung

Zum anderen ist ausgenommen, wer die an den Kunden gezahlte Sondervergütung zur dauerhaften Leistungserhöhung oder Prämienreduzierung verwendet. Laut Gesetzesentwurf seien in diesem Fall „Fehlanreize für Verbraucher“ nicht zu befürchten.[9] Ab wann „dauerhaft“ erreicht wäre, überlässt der Entwurf dabei aber ebenfalls der zukünftigen Rechtsprechung.

Ob bereits das Vorhalten eines Agenturnetzes eine Qualitätserhöhung in diesem Sinne darstellen soll und demnach Versicherungsunternehmen über ihre Ausschließlichkeitsorganisationen regelmäßig vom Provisionsabgabeverbot befreit sein sollen, ist ebenfalls noch unklar, aber nach dem jetzigen Wortlaut durchaus möglich.[10]

Laut Gesetzesentwurf ist diese Ausnahme nur eingefügt worden, um die Grundlage für die darauffolgende Regelung des Durchleitungsgebots in § 48c VAG-E zu legen. Dadurch wird die Intention des Gesetzgebers deutlich, nämlich der Ausschluss von gleichen Wettbewerbsbedingungen für alle Vertriebswege. Dies bemängelt auch die DIHK. Denn gerade im Hinblick auf das Urteil des OLG Köln führt die fehlende Klarstellung im Entwurf darüber, welche Sondervergütungen im Einzelnen gemeint sind, zur Rechtsunsicherheit.[11]

 Fazit

Der Gesetzgeber hat die Rechtsunsicherheit quasi mit in das Gesetz zum Provisionsabgabeverbot geschrieben. Gerade für den Versicherungsmakler sind die wettbewerbsrechtlichen Beschränkungen, welche der neue § 48b VAG-E aufstellt, nur schwer zu verstehen. Durch die (aus EU-Sicht unnötige) Aufnahme in das Gesetz wird der langwierige deutsche Rechtsstreit um das Provisionsabgabeverbot nicht beendet – was alternativ auch hätte geschehen können –, sondern lediglich ein juristischer Neustart dieser Streitigkeiten erreicht.

Die beiden gesetzlichen Ausnahmeregelungen, die im Gesetzesentwurf vorgeschlagen werden, dienen ausschließlich der Ermöglichung einer einfachen Umgehung des Provisionsabgabeverbotes durch Versicherungsgesellschaften, da sie auf den Ausschließlichkeitsvertrieb zugeschnitten sind. Dies wird sogar von denjenigen bemängelt, die sich für die gesetzliche Verankerung des Provisionsabgabeverbots in das Gesetz ausgesprochen haben.[12] Für Versicherungsmakler indes wird es schwer werden, sich diese Ausnahmen zu Nutze zu machen, wenn das Provisionsabgabeverbot in dieser Form in das VAG aufgenommen wird.

Fußnoten:

[1] Mehr zum Gesetzgebungsverfahren der deutschen Umsetzung der Versicherungsvertriebsrichtlinie (IDD) können Sie hier lesen: http://kanzlei-michaelis.de/wp-content/uploads/2017/03/Empfehlungen-der-Sachverst%C3%A4ndigenaussch%C3%BCsse-des-Bundesrates_1.pdf.

[2] Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 8.3.1934 betreffend Lebensversicherung (vgl. Nr. 58 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 9.3.1934); Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamts für Privatversicherung vom 5.6.1934 betreffend Krankenversicherung (vgl. Nr. 129 des Deutschen Reichsanzeigers und Preußischen Staatsanzeigers vom 6.6.1934); Verordnung des Bundesamtes für Versicherungen über das Verbot von Sondervergütungen; § 298 Abs. 4 VAG.

[3] Verordnung über das Verbot von Sondervergütungen und Begünstigungsverträgen in der Schadenversicherung.

[4] Vgl. Artikel 5 Verordnung zur Aufhebung von Verordnungen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz.

[5] BGH, Urteil vom 17.06.2004, VersR 2004, 1029.

[6] OLG Köln, Urteil vom 11.11.2016 – 6 U 176/15, VersR 2017, 227 ff.

[7] So auch bereits VG Frankfurt a.M., Urt. v. 24.10.2011, 9 K 105/11.F (VersR 2017, 227 mit Anm. Schwintowski in VuR 2012, 240).

[8] VDVM – Code of Conduct Wettbewerbsregeln.

[9] Deutscher Bundestag – 18. Wahlperiode; Drucksache 18/11627 (Stand: 22.03.2017).

[10] Vgl. Diskussion über Privilegierung der Sparkassen-Filialnetze bei Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie MiFID II in dt. Recht.

[11] DIHK Stellungnahme vom 12.12.2016 zum Gesetzesentwurf: https://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/rechtspolitik/nationale-stellungnahmen

[12] z.B. Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute e.V. (BVK) in seiner Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 12.12.2016.